Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2022 г. N 07АП-1936/22 по делу N А03-1455/2020

город Томск

13 мая 2022 г.

Дело N А03-1455/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" (N 07АП-1936/22), на решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.02.2022 по делу N А03-1455/2020 (судья Мищенко А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" (ИНН 5404387240), г. Новосибирск, Новосибирская область к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г. Барнаул, Алтайский край о признании незаконным и отмене постановления от 14.01.2020 о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.32 - 1036/2019 об административном правонарушении по ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: - общество с ограниченной ответственностью "ЗападноСибирский центр Антикоррозионной защиты" (ИНН 5406381853, ОГРН 1075406001439, 630008, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Даргомыжского, 8а, эт. 3, пом. 1370); - Государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (ИНН 2201006430, ОГРН 1032202269660, 658131, Алтайский край, г. Алейск, ул. Дорожная, 6А); - краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Алтайского края" (656049, ул. Папанинцев, д. 105, г. Барнаул, Алтайский край), - общество с ограниченной ответственностью ООО "РТС - Тендер" (121151, г. Москва, ул. Набережная Тараса Шевченко, д. 23а, эт. 25, пом. 1);

В судебном заседании приняли участие:

от заинтересованного лица: Вихарева О.В., представитель по доверенности от 22.12.2021, паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" (далее-заявитель, Общество, ООО "МС Антикор") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, УФАС по АК, административный орган) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.32 - 1036/2019 от 14.01.2020. В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к участию в деле были привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр Антикоррозионной защиты" (далее - ООО "ЗСЦАКЗ"), Государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (далее - Южное ДСУ), краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Алтайского края" (далее - КГКУ "Алтайавтодор"), а так же ООО "РТС - Тендер".

Решением суда от 07.02.2022 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ООО "МС Антикор" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на недоказанность в его действиях состава административного правонарушения.

Административный орган в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, представитель в судебном заседании, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" является принятое Комиссией антимонопольного органа решение N 23-ФАС22-АМ/11-18 от 26.03.2019 N 1205/5 (л.д. 84-88, т. 3), которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Указанное решение участниками закупки не обжаловалось и вступило в законную силу.

Основанием для проведения Управлением анализа действий хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, послужило поручение ФАС России с исх. N АЦ/51668/18 от 06.07.2018 по осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края.

В связи с поступившим поручением, Управлением ФАС по Алтайскому краю был проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам анализа установлено, в том числе, что 11.07.2017 КГКУ "Центр государственных закупок Алтайского края" было размещено извещение N 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет заключения контракта на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372,00 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта: - ремонт моста через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" (окраска) (протяженность 73,8 пог.м), срок исполнения по государственному контракту не позднее 01.10.17 г., стоимость работ по проектно-сметной документации 16 700 000,00 руб. (далее - первый объект); - ремонтные работы по укреплению берега в районе моста р. Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018, стоимость работ по расчетно-сметной документации 61 481 372,00 руб. (далее - второй объект).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 01.08.2017 к участию в аукционе допущены три участника: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ"; ценовые предложения подавали только два хозяйствующих субъекта (ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор"); заявки ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ" на участие в аукционе поданы с одного IP - адреса и идентичны по содержанию и оформлению; при этом ООО "ЗСцАКЗ", будучи допущенным к участию в аукционе, не подавало ценовых предложений, а ценовая заявка ООО "МС Антикор" подана со снижением на 0,5%, что обеспечило победу в электронном аукционе ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" со снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%; с последним был заключен государственный контракт от 23.08.2017 N Ф.2017.354202 на сумму 77 933 588 руб.; при этом 23.09.2017, то есть в день заключения контракта, между предприятием и ООО "МС Антикор" заключен договор субподряда на выполнение работ по объекту "ремонт моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через реку Обь в городе Барнауле" со снижением цены до 3,88% от начальной максимальной цены контракта по данному объекту.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц директором и учредителем ООО "МС Антикор" с долей в уставном капитале 49% является Константинов Д.Д., который также является учредителем ООО "ЗСцАКЗ" с долей в уставном капитале 100%; на заседании комиссии антимонопольного органа представитель ООО "МС Антикор" пояснил, что данное общество, участвуя в спорном аукционе, осознавало свою возможность выполнить в установленный срок только работы по первому объекту, а также, что учредитель, получив информацию о подаче заявки ООО "ЗСцАКЗ", не рекомендовал подавать этому обществу ценовые предложения; на заседании комиссии антимонопольного органа представитель ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" пояснил, что предприятие не предполагало выполнять работы по первому объекту спорной закупки самостоятельно.

Придя к выводу о наличии между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ" договоренности о совершении действий, направленных на поддержание цены на торгах, управление решением от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18 признало данных лиц нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения устного соглашения и участия в нем, приводящего к поддержанию цен при проведении электронного аукциона.

14.03.2019 участникам аукциона выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Решение и предписания Управления не оспорены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления управлением в отношении Общества протокола об административном правонарушении от 04.12.2019 (л.д. 66-69, т.3) и вынесения постановления от 14.01.2020 (л.д. 57-61, т.3) о привлечении его к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 7 818 137 руб.

Несогласие с постановлением и послужило основанием для обращения Общества в суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемое решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушении, предусмотренного частью 2 статьей 14.32 КоАП РФ, отсутствии процессуальных нарушений.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом. В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ всех элементов состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. При этом согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, в том числе и на торгах, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и возможных (или наступивших) негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Согласно оспариваемому постановлению, Управлением в качестве сговора участников аукциона по поддержанию цены приводятся действия заявителя по подаче заявке со снижением первоначальной цены на 0,5 %, после которого второй участник Южное ДСУ сделало один шаг в 1% цены, при условии, что третий участник аукциона - ООО "ЗСЦАКЗ", подавший заявку с одного IP-адреса с ООО "МС Антикор" и имеющий одного учредителя с данным обществом, участия в торгах не принимал, цену не снижал.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-1456/2020 от 15.10.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.01.2021 и постановлением суда кассационной инстанции от 30.04.2021, было отказано в удовлетворении заявления ООО "ЗСцАКЗ" о признании незаконным постановления УФАС по АК о привлечении к административной ответственности данного лица по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по обстоятельствам наличия антиконкурентного соглашения в действиях ООО "ЗСцАКЗ", ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", установлена правомерность и доказанность выводов административного органа о наличии сговора между участниками аукциона в электронной форме N 0817200000317005869.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-18148/2019 от 03.08.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 21.09.2021 и постановлением суда кассационной инстанции от 17.01.2021 года, было отказано в удовлетворении заявления ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" о признании незаконным постановления от 24.10.2019 по делу N 022/04/14.32-831/2019 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Постановление административного органа было изменено в части размера наказания.

В указанных судебных актах отмечено, что судами обоснованно принято во внимание, что ООО "ЗСцАКЗ" и ООО "МС Антикор", не входящие в одну группу лиц, имели устойчивые связи (ООО "МС Антикор" осуществляет деятельность в помещении ООО "ЗСцАКЗ"; номер контактного телефона общества, размещенный в сети Интернет, совпадает с номером, указанным ООО "МС Антикор" при участии в аукционе; Константинов Д.Д. являлся как единственным учредителем ООО "ЗСцАКЗ", так и учредителем ООО "МС Антикор" с долей участия 49%) и координировали свои действия по участию в спорном аукционе, при этом ООО "ЗСцАКЗ" участвовало в аукционе в качестве формального конкурента; спорный аукцион завершился с минимальным снижением цены контракта (1%); в свою очередь ООО "МС Антикор" и предприятие, подавая заявки, были заинтересованы и фактически могли выполнить работы только в отношении одного из двух объектов, являющихся предметом контракта, соответственно, конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами не было; договор субподряда заключен 23.08.2017 (в день заключения предприятием и КГКУ "Алтайавтодор" государственного контракта); снижение стоимости работ, выполняемых по договору субподряда составило 3,88%; доказательства согласования ООО "МС Антикор" и предприятием условий договора субподряда на сумму 16 051 465 руб. в период после подведения итогов аукциона не представлены.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, указанными судебными актами, вопреки мнению заявителя и третьего лица, была дана оценка действиям участников, в том числе и настоящего спора, и эти обстоятельства нашли свое отражение во вступивших в законную силу судебных актах.

В решениях по делам N А03-14848/2019 и N А03-1456/2020 суды, прежде всего, давали оценку доводам о наличии/отсутствии самого события правонарушения, а именно выясняли, имелось ли антиконкурентное соглашение в действиях участников закупки. Событие же, представляющее собой нарушение указанными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" было установлено Комиссией антимонопольного органа в решении N 23-ФАС22-АМ/11-18 от 26.03.2019 N 1205/5 (л.д. 84-88, т. 3).

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Материалами дела установлено, что между заказчиком КГКУ "Управление автомобильных дорог Алтайского края" и победителем торгов ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" был заключен государственный контракт N Ф.2017.354202 от 23.08.2017 на общую сумму 77 399558 руб. (стоимость первого объекта - 16 533 000,00 руб., второго - 60 866 558,00 руб.).

Согласно пункту 1.1 данного государственного контракта подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях государственного контракта работу по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае.

Из ответа, представленного ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" на запрос антимонопольного органа, следовало, что для исполнения вышеуказанного контракта по первому объекту победителем была привлечена субподрядная организация - ООО "МС Антикор", являющаяся участником аукциона N 0817200000317005869.

В нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств обоснованного выбора в качестве субподрядной организации ООО "МС Антикор", доказательств наличия предложения от указанного лица заключить договор также не представлено.

На основании пункта 1.1 договора субподряда N 646/08/2017, заключенного в этот же день - 23.08.2017 между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", субподрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях данного договора субподряда работу по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле". Цена договора составляла 16 051 456,00 руб., то есть на 481 544,00 руб. ниже, чем предусмотрено государственным контрактом поданному объекту.

Согласно расчету стоимости ремонта моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле, приложенному к проектно-сметной документации рассматриваемого аукциона, начальная (максимальная) цена на торгах стоимости ремонта данного моста составляла 16 700 000,00 руб.

Комиссия антимонопольного органа из имеющихся документов и материалов, в том числе представленных ООО "МС Антикор", установила, что при проведении закупки N 0817200000317005869 Общество снизило цену на 0,5% от НМЦК, а договор субподряда во исполнение обязательств по закупке N 0817200000317005869 заключило с подрядчиком со снижением цены до 3,88% от НМЦК.

Как верно указывает суд, ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" в силу норм Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон N 223-ФЗ) обязано было осуществить закупку в соответствии с требованиями данного закона: провести закупку, а потом заключить договор субподряда.

Между тем, согласно протоколу N 31705657388 по проведению ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" дата проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - 18.10.2017.

То есть ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" оформило всю необходимую процедуру в соответствии с нормами Закона N 223-ФЗ по закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" спустя почти 2 месяца со дня заключения договора субподряда N 646/08/2017 от 23.08.2017. При этом дата заключения указанного договора субподряда совпадает с датой заключения государственного контракта N Ф.2017.354202-23.08.2017.

Согласно пояснениям ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", являясь крупным предприятием, специализирующимся на дорожных работах, приняло решение - участвовать в аукционе N 0817200000317005869. Работы по первому объекту (по окрасу моста) ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" не предполагало выполнять самостоятельно, т.к. предприятие не специализируется на данном виде деятельности. Предприятие начало искать субподрядчика через интернет ресурс, оказалось, что ООО "МС Антикор" специализируется на работах по окрасу на металле, а также имеет достаточный опыт работы и оптимальную ценовую политику, поэтому субподрядный договор и был заключен с ООО "МС Антикор".

Согласно пояснениям заявителя следует, снижение ценового предложения более, чем на 1% было недопустимо. При участии в аукционе N 0817200000317005869 Обществом было сделано снижение на 0,5% за счет первого объекта, по которому впоследствии был заключен договор субподряда с победителем торгов. При этом ООО "МС Антикор" понимало, что работы по первому объекту Общество сможет выполнить в срок, а работы по двум объектам государственного контракта не осилит. Также представитель ООО "МС Антикор" пояснял, что не знал о подаче заявок ООО "ЗСЦАКЗ" на аукцион N 0817200000317005869, а когда узнал в момент проведения торгов, то как учредитель запретил подавать ценовые предложения.

В решениях по делам N А03-18148/2020 и N А03-1456/2020 судами сделаны выводы о том, что исходя из фактического поведения ООО "ЗСЦАКЗ", а именно отсутствия ценовых предложений, следовало, что ООО "ЗСЦАКЗ" приняло предложение директора ООО "МС Антикор" и после подачи заявок не участвовало в аукционе N 0817200000317005869. Несмотря на факт наличия у генерального директора ООО "МС Антикор" статуса участника (учредителя) и ООО "МС Антикор", и ООО "ЗСЦАКЗ", данные Общества не образуют группу лиц в соответствии с критериями части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ и на них не распространяются исключения, указанные в частях 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поэтому ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" должны вести самостоятельную экономическую деятельность, исходя из собственных интересов. Таким образом, хозяйствующих субъектов, заявивших ценовые предложения, - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", интересовал с экономической и технологической стороны только один из 2-х объектов: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" - второй объект; ООО "МС Антикор" - первый. То есть оба хозяйствующих субъекта знали, что на второй объект они будут привлекать субподрядчика. ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" предвидело, что в случае его победы реально исполнить государственный контракт по первому объекту (окраска моста) за период с конца августа 2017 года до 01.10.2017 оно не в силах, так как деятельность ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" имеет специфику и, в отличие от ООО "МС Антикор", не имело необходимого допуска к спецрежимным объектам, к которым относился мост через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле", получение этого допуска самим предприятием затянуло бы сроки выполнения работ.

По условиям проекта государственного контракта в качестве субподрядчика должен выступать субъект малого предпринимательства (или социально ориентированная некоммерческая организация).

Хозяйствующие субъекты, участвующие в рассматриваемых торгах, знакомились с положениями документации и проектом государственного контракта, из которых в т.ч. следовало, что договор субподряда должен быть заключен с субъектом малого предпринимательства (пункт 2 раздела IV Информационной карты документации об электронном аукционе и пункт 4.4.25 проекта государственного контракта).

Между тем, судом установлено, что ООО "МС Антикор" не является ни субъектом малого предпринимательства (сведения о нем отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства), ни социально ориентированной некоммерческой организацией.

Следовательно, заключение договора субподряда между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор" противоречило требованиям документации об электронном аукционе и условиям контракта.

Действительно, указанные субподрядчики (соисполнители) привлекались Предприятием по объекту госконтракта - ремонтные работы по укреплению берега в районе моста через р. Чарыш, что не противоречит положениям госконтракта, не разбивающего заявленные требования к каждому из объектов предмета закупки.

Между тем, данный довод признан судом не опровергающим выводов проверяющих о наличии акта недобросовестной конкуренции.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 23-ФАС22-АМ/11-18, УФАС по Алтайскому краю было установлено, что между ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" было достигнуто соглашение, в соответствии с которым ООО "ЗСЦАКЗ" отказывается от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений. ООО "МС Антикор" подает единственное ценовое предложение (минус 0,5% от НМЦК), что обеспечивает заключение контракта на максимально возможном уровне победителю торгов - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ".

Указанные юридические лица осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных УФАС торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех целей. Анализ результатов рассмотренных торгов свидетельствует о заключении участниками спора антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Указанные юридические лица - участники рассматриваемых торгов, вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по АК принято решение от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18, которым действия ООО "ЗСЦАКЗ" признаны нарушившими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В связи с чем, коллегия суда апелляционной инстанции соглашается с выводами о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявителем не представлено доказательств принятия всех необходимых мер по соблюдению законодательства, доказательств наличия объективных обстоятельств, препятствующих выполнению обязанностей, установленных Законом о защите конкуренции.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что были предприняты исчерпывающие меры для соблюдения приведенных положений Закона о защите конкуренции, материалы дела не содержат.

Доказательств невозможности соблюдения приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые заявитель не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "МС Антикор" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в том числе о доказанности вины в его совершении.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Проанализировав положения статьи 2.9 КоАП РФ, пункты 17, 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, статьи 4.1.1 КоАП РФ, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, коллегия суда полагает, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным, назначении наказания в виде предупреждения.

Вместе с тем, суд первой инстанции, принимая во внимание, что КоАП РФ предусматривает возможность снижения минимального размера административного штрафа, пришел к выводу, что назначенный административный штраф в размере 7 818 137, 20 руб., не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения, не учитывает его имущественное и финансовое положение, учитывая, что штраф немногим меньше размера чистой прибыли предприятия и влечет избыточное ограничение прав юридического лица, в связи с чем, может быть снижен, а также учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, характер нарушения требований, признание вины, принятие мер по не допущению выявленных нарушений, устранение выявленных нарушений, отсутствие наступивших негативных последствий правонарушения, посчитал возможным снизить размер штрафа до 3 909 069 руб.

Назначенное Обществу наказание (размер штрафа снижен судом первой инстанции) соответствует тяжести совершенного правонарушения, принципам справедливости и законности административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств, что не является основанием для отмены принятого судебного акта. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. Вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешается, поскольку исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.02.2022 по делу N А03-1455/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина