Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2022 г. N 09АП-9837/22 по делу N А40-23382/2020

г. Москва

19 мая 2022 г.

Дело N А40-23382/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Фад-Гарант"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2021 по делу N А40-23382/20

по иску ООО "Фад-Гарант"

к ГУП "Московский городской центр дезинфекции"

о взыскании,

при участии:

от истца:	Макаров А.Б. по дов. от 17.01.2022;
от ответчика:	Воротилова Я.Г. по дов. от 07.09.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фад-Гарант" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГУП "Московский городской центр дезинфекции" о взыскании 361 504,87 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2020 исковые требования ООО "Фад-Гарант" были оставлены без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 по делу N А40-23382/20 решение суда оставлено без изменения.

Арбитражным судом Московского округа 26.05.2021 вынесено постановление, которым решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 по делу N А40-23382/20 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Арбитражный суд Московского округа указал, что при новом рассмотрении дела судам следует оценить доказательства в их совокупности, проверить доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; на основании этого установить имеющие значение для дела юридически значимые обстоятельства; проверить довод истца о наличии оснований для снижения размера неустойки согласно статье 333 ГК РФ, проверить довод истца об ошибочности определения вида договорной ответственности и ее расчета, принять законное и обоснованное решение.

При повторном рассмотрении дела, решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Фад-Гарант" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, принять новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 22 октября 2019 года между Государственным унитарным предприятием "Московский городской центр дезинфекции" (далее - Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Фад-Гарант" (далее - Поставщик) заключен Контракт N 43-44-19 на поставку инструмента и оборудования для очистки и дезинфекции вентиляции (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 1.3 Контракта поставка Товара осуществляется силами и средствами Поставщика по заявкам Заказчика. В Заявке указываются дата поставки партии Товара, его ассортимент (наименование), количество, комплектность, требования об упаковке и таре, иные условия, предусмотренные Контрактом.

Согласно пункту 4.4 Контракта заявка подается за 5 (пять) рабочих дней до дня предполагаемой поставки Товара.

В соответствии с пунктами 1.2, 1.6, 4.6, 11.3 Контракта ответчик поручил, а Истец принял на себя обязательства по поставке Товара, ассортимент, количество, технические характеристики которого указаны в Техническом задании и Спецификации к Контракту, являющейся его неотъемлемой частью. При поставке товара поставщик обязан передать необходимые документы на товар (сертификаты, декларации и пр.)

Цена контракта составила 5 690 808,47 руб.

Пунктом 7.2 Контракта предусмотрено предоставление Истцом обеспечения исполнения Контракта в размере 10% от начальной (максимальной) цены.

Исполнение условий контракта истец обеспечил банковской гарантией N 492616 от 11.10.2019, выданной АКБ "Абсолют банк" (далее - банковская гарантия).

В ходе исполнения Контракта Истец неоднократно поставлял Ответчику Товар, не соответствующий техническим характеристикам Контракта, нарушил сроки поставки, отказался получить и вывезти некачественный Товар, не предоставил документы на Товар, не обеспечил погрузку-разгрузку Товара, допускал иные нарушения Контракта.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с его условиями и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим.

Согласно статье 330 ГК РФ за нарушение обязательств установлена ответственность в виде неустойки (штраф, пени).

Пунктом 6.4 заключенного Контракта предусмотрены основания для применения неустойки (штрафа). Порядок и размер начисления неустойки закреплены в статье 34 Закона о контрактной системе и в Постановлении Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

В соответствии с указанными нормами за нарушения условий Контракта Ответчик начислил неустойку (пени, штраф) в размере 359 706,34 руб., которые Истец отказался оплатить в добровольном порядке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в АКБ "Абсолют Банк", который 30.12.2019 в соответствии с условиями банковской гарантии перечислил Ответчику денежные средства в сумме 359 706,34 руб.

Ответчик 16.12.2019 направил Истцу Уведомление об одностороннем расторжении Контракта.

Контракт 30.12.2019 между сторонами расторгнут по инициативе Ответчика в связи с нарушением Истцом своих обязательств и на основании статьи 95 Закона о контрактной системе, пункта 8.3 Контракта.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 31.01.2020 Истец по заявлению Ответчика внесен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2020 по делу N А40-62060/20 Истцу отказано в удовлетворении заявленного требования к УФАС по г. Москве о признании незаконным решения от 31.01.2020 по делу N077/10/19-1421/2020.

Решением Арбитражного суда г. Москвы 23.03.2020 по делу N А40-338516/19 отказано в удовлетворении исковых требований Истца к Ответчику о признании недействительной односторонней сделки, оформленной уведомлением от 16.12.2019 N 14-21/600 об одностороннем отказе от исполнения Контракта и о возложении обязанности принять и оплатить Товар.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2020 по делу N А40-338516/19 указанное решение суда оставлено без изменений.

Между тем, как следует из материалов дела, 27.12.2019 АКБ "Абсолют Банк" (далее - Банк) в адрес ООО "Фад-Гарант" было направлено регрессное требование об осуществлении платежа по банковской гарантии N 492616 об уплате денежной суммы в размере 359706,34 руб., которая была оплачена Банком 27.12.2019 в пользу Бенефициара - ГУП МГЦД, а также об оплате вознаграждения за платеж по Гарантии в размере 1798,53 руб. 29.12.2019 платежными поручениями N 268 на сумму 1798,53 руб. и N 269 на сумму 359706,34 руб.

ООО "Фад-Гарант" исполнило требования Банка на общую сумму 361 504,87 рублей.

Полагая, что полученное Банком от ГУП МГЦД требование N 14-04/604 от 19.12.2019 по банковской гарантии является необоснованным, и действия ГУП МГЦД повлекли возникновение у истца убытков в виде суммы, возмещенной гаранту в связи с платежом по гарантии, ООО "Фад-Гарант" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства, порождающих гражданские права и обязанности.

Истец заявил требование о взыскании с ответчика убытков на основании статей 15, 375.1 ГК РФ.

В силу статьи 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками, как установлено пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции, принимая во внимание наличие вступивших в законную силу судебных актов по делам А40- 338516/19 и А40-62060/20, которыми установлен факт неоднократного ненадлежащего исполнения Истцом своих обязательств по Контракту, отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

В рассматриваемом случае истцом не представлено доказательств противоправности действий ответчика, напротив, судебными актами по делам А40- 338516/19 и А40-62060/20 установлено ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по Контракту, в связи с чем оснований для удовлетворения требований не имеется.

При этом, отказ ответчика от принятия и оплаты товара, не соответствующего условиям Контракта, и односторонний отказ от исполнения Контракта признаны судами правомерными.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в силу решением суда, не подлежат вновь доказыванию при рассмотрении других дел.

Таким образом, установив наличие преюдициальных обстоятельств в вышеуказанных судебных актах, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения требований истца.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд в ходе повторного рассмотрения дела установил, что расчет неустойки на основании допущенных нарушений истцом условий Контракта был произведен ответчиком правомерно, исходя из следующего.

Условиями Контракта и Технического задания предусмотрена поставка Товара одной партией по заявке Заказчика.

Так, истец указывает, что 22.10.2019 Ответчиком поданы две заявки о поставке одной партией всего Товара, предусмотренного Контрактом, в срок до 30.10.2019.

В ответ на заявки Ответчика Истец 28.10.2019 информационным письмом подтвердил поставку всего Товара и в день поставки 29.10.2019 предъявил товарную накладную N 31 от 29.10.2019 на весь ассортимент Товара, подлежащего приемке.

Однако, 29.10.2019 при приемке Товара Ответчик обнаружил следующие нарушения:

1) Отсутствие части Товаров, а именно опрыскиватель для дезинфекции ОЗГ- 12 штук, набор оправок на 50 пр. - 1 штука.

Таким образом, Истцом нарушены п.п. 5.3.1., 5.3.2. Контракта, что является основанием для начисления штрафа в размере 5% от цены Контракта/этапа.

Общая сумма штрафа за отказ от поставки Товаров (опрыскивателей и набора оправок), согласно произведенному ответчиком расчету, составила 94 901 рубль 75 копеек).

2) Несоответствие части поставленного Товара техническим характеристикам, указанным в документации к закупке, а именно: 20 штук бензогенераторов инверторных, 1 штука ленточной установки, 25 штук лестниц алюминиевых приставных, 1 штука ящика инструментального на 7 секций.

Таким образом, истцом нарушены пп. 1.2, 5.3.1, Контракта, что является основанием для начисления штрафа в размере 5% от цены Контракта/этапа.

Общая сумма штрафа за несоответствие поставленных Товаров (бензогенераторов, ленточнопильной установки, лестниц) характеристикам закупочной документации составляет 84 932 рублей.

3)Истец не представил документы (спецификации, декларации соответствия и др.) на часть Товара, предусмотренные Контрактом, не представил документы, подтверждающие полномочия, представителя, который в информационном письме указан как водитель.

Таким образом, Истцом нарушены п.п. 4.6, 5.3.3., 5.3.6. Контракта, что является основанием для начисления штрафа в размере 5 000 рублей за каждый факт неисполнения ли ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту, не имеющих стоимостного выражения, рассчитанного в следующем порядке:

Отсутствие документов на 12 наименований Товара: профессиональный пескоструйный аппарат для очистки поверхности; роликовая опора; набор метчиков и плашек 51 пр; тестор для контроля качества жидкости (цифровой); термометр инфокрасный от -18Сдо +260С; держатель для метчиков Т-образный 1/2 (110 мм); - набор оправок 50 пр; набор специнструмента VAG (в кейсе); модернизированный стенд для проверки электрооборудования; фильтр плоский; муфта соединительная; комплект щеток круглых, является основанием для начисления штрафа.

Штраф за отсутствие документов на указанные Товары составляет 60 000 рублей (5000 х 12).

Отсутствие документа (доверенности), подтверждающего полномочия представителя Истца. Штраф за отсутствие доверенности представителя составляет 5000 рублей.

Общая сумма штрафа за отсутствие документов (на 12 наименований Товара и доверенности), предусмотренных Контрактом, составляет 65000 рублей.

29.10.2019 по итогам частичной приемки сторонами подписан акт частичной приемки товара без замечаний и возражений со стороны Истца.

Ответчиком 14.11.2019 направлено Истцу уведомление с требованием о допоставке 15.11.2019 Товара, не поставленного 29.10.2019, о возврате Товара, не соответствующего требованиям Контракта.

В уведомлении Ответчик также сообщил о недостоверности сведений, содержащихся в копиях информационных писем представленных Истцом - об отсутствии необходимости оформлять сертификат соответствия и\или декларацию на Товар, письма представлены юридическими лицами, не имеющими полномочий на их выдачу или по истечению срока таких полномочий - и потребовал предоставление 15.11.2019 г. документов на весь поставленный Товар (деклараций и сертификатов).

Истец 15.11.2019 осуществил поставку следующего Товара: 12 штук опрыскивателей для дезинфекции ОЗГ -120 и 1 штуку набора оправок на 50 предметов, которые отсутствовали при поставке 29.10.2019; 1 штуку ящика инструментального 7 секций, 20 штук бензогенераторов инверторных, 1 штуку ленточной установки 230В и 25 штук лестниц алюминиевых приставных, которые не были приняты 29.10.2019. Ответчиком по причине несоответствия Товара характеристикам закупочной документации.

В ходе приемки Товара Ответчиком были выявлены следующие нарушения:

1)Несоответствие Товара техническим характеристикам закупочной документации: -20 штук бензогенераторов инверторных, 1 штуки ленточной установки, 1 штуки ящика инструментального 7 секций.

Таким образом, Истцом нарушены п.п. 1.2., 5.3.1 Контракта, что является основанием для начисления штрафа в размере 5% от цены Контракта/этапа.

Общая сумма штрафа за несоответствие поставленных Товаров (бензогенераторов, ленточнопильной установки, ящика инструментального 7 секций) техническим характеристикам закупочной документации составляет 84 932.

2)Отсутствие документов на Товар (сертификаты, декларации соответствия и др.), непредставление (отсутствие) документов для оплаты поставленного Товара (товарная накладная, акт приема-передачи, счета- фактуры (счета), отсутствие информационного письма о подтверждении поставки.

Таким образом, Истцом нарушены п. 4.6, 5.3.3. Контракта, что является основанием для начисления штрафа в размере 5 000 рублей за каждый факт неисполнения ли ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту, не имеющих стоимостного выражения (постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042), рассчитанного в следующем порядке:

Отсутствие документов (сертификаты, декларации соответствия, др.) на 2 наименования Товара: набор оправок 50 предметов; лестница алюминиевая приставная.

Штраф за отсутствие документов на Товар составил 10 000 рублей.

Отсутствие счета-фактуры (счета) и акта приема-передачи Товара, необходимые Ответчику для оплаты Товара, принятого 29.10.2019 и 15.11.2019.

Штраф за отсутствие счета-фактуры (счета), акта-приема-передачи составил 10 000 рублей.

Отсутствие товарной накладной на Товар, поставленный 15.11.2019 Штраф за отсутствие товарной накладной составил 5 000 рублей.

Отсутствие информационного письма о подтверждении поставки, с указанием ФИО водителей, лиц, участвующих в разгрузке.

Штраф за отсутствие информационного письма составил 5 000 рублей.

Общая сумма штрафа за отсутствие документов, предусмотренных Контрактом, составила 30 000 рублей.

3)Отказ Истца от получения и вывоза Товара, не принятого Ответчиком, в нарушение п. 5.3.9. Контракта, что является основанием для начисления штрафа в размере 5% (пять процентов) от цены Контракта за каждый факт неисполнения ли ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом (Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042), рассчитанного в следующем порядке: стоимость 12 гибких валов равна 49 320 рублей (4 110 х 12); стоимость 12 щеток круглых равна 24 660 рублей (2 055 х 12); стоимость 12 соединительных муфт равна 8 220 (685 х 12) рублей, итого товар на сумму 82 200 рублей 00 копеек.

Общая сумма штрафа за отказ получить и вывезти, не принятый Ответчиком Товар (гибкие валы, щетки круглые, соединительные муфты), согласно расчету ответчика, составляет 4 110 рублей.

По итогам приемки 15.11.2019 Сторонами подписан акт о допоставке Товара, о возврате Товара, о предоставлении документов на Товар.

При этом, как следует из материалов дела, Ответчик неоднократно направлял Истцу претензии с подробным расчетом неустойки, а в ответ получал претензии Истца, содержащие только требования о приемке Товара, не принятого Ответчиком. Иные требования, в том числе о неверном расчете Ответчиком неустойки и об отклонении встречного расчета, Истцом не заявлялись, и в его претензиях отсутствуют.

Более того, поставка товара ненадлежащего качества потребовала проведения двух экспертиз, хранения товара ненадлежащего качества на складе Ответчика за его счет, кроме того, все работы, связанные с поставкой, проведены в двойном объеме (двойная приемка, двойная погрузка-выгрузка).

При этом, само по себе соответствие поставленного товара по своему функциональному назначению техническому заданию, не может подтверждать его соответствие согласованным сторонами условиям спецификации к контракту.

Статьей 330 ГК РФ за нарушение обязательств установлена ответственность в виде неустойки (штраф, пени).

Штраф начисляется однократно за каждое нарушение обязательства, в отношении которого он установлен, а в случае нескольких нарушений штраф может быть начислен за каждое из них. (Определение Верховного суда Российской Федерации от 12.04.2021 N 307-ЭС21-3342).

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержит положений о том, что неоднократная поставка товара ненадлежащего качества освобождает Истца от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств.

Частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена возможность взимания нескольких штрафов при неисполнении или ненадлежащем исполнении контракта.

Пунктом 37 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) разъяснено, что в случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения. При установлении фактов совершения исполнителем по государственному контракту нескольких самостоятельных однородных нарушений допустимо взыскание с него нескольких штрафов непосредственно после выявления нарушения.

Сообщая суду об ошибочности расчета неустойки, истец заявляет, что не отказывался поставлять Товар - 12 шт. опрыскивателей ОЗГ -120 и набор оправок на 50 предметов, а допустил лишь просрочку при их поставке.

Однако, судом установлено, что данное утверждение Истца не соответствует фактическим обстоятельства дела и нормам материального права в связи со следующим.

По условиям заключенного Контракта Истец обязался 29.10.2019 поставить Заказчику одной партией весь Товар, в том числе 12 шт. опрыскивателей ОЗГ -120 и набор оправок на 50 предметов на сумму 1 855 565 (один миллион восемьсот пятьдесят пять тысяч пятьсот шестьдесят пять) рублей, что подтвердил лично своим Информационным письмом от 28.10.2019. Поставка частями договором не предусмотрена.

29.10.2021 в 11 час. 30 мин. при доставке Истец вручил Ответчику составленную и оформленную им товарно-транспортную накладную на весь Товар, включая 12 шт. опрыскивателей ОЗГ-120 и набор оправок на 50 предметов, скрыв от Ответчика его фактическое отсутствие.

Лишь спустя 3 часа, в ходе осмотра и разгрузки Ответчиком самостоятельно обнаружено отсутствие Товара - 12 шт. опрыскивателей ОЗГ- 120 и набора оправок на 50 предметов, указанных в товарной накладной, что подтверждается Актом о частичной приемке Товара от 29.10.2019, подписанного обеими сторонами.

Поскольку 29.10.2019 часть товара - 12 шт. опрыскивателей и набор оправок на 50 предметов Ответчику не передана, то обязательство, принятое Истцом, не исполнено надлежащим образом, то есть Истец в одностороннем порядке изменил условия Контракта, совершив отказ от поставки в обусловленный срок части Товара, необходимого Ответчику.

Порядок и основания наступления ответственности за нарушение обязательств по Контракту, заключенного сторонами, предусмотрена разделами 5 "Права и обязанности сторона" и 6 "Ответственность сторон".

Отказавшись 29.12.2019 поставить Ответчику в числе всего ассортимента Товара 12 шт. опрыскивателей ОЗГ и набор оправок на 50 предметов, Истец нарушил п. 5.3.1., 5.3.2. Контракта. Пунктом 6.4. Контракта предусмотрена ответственность Истца в виде штрафа за отказ от поставки Товара. Размер штрафа - 5% от цены /этапа Контракта, определен Ответчиком по Правилам, утвержденным постановлением Правительства РФ N 1042 от 30.08.2017.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом и в соответствии с их условиями, обязательства не могут изменяться в одностороннем порядке (ст. ст.309, 310 ГК РФ).

Частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" запрещено одностороннее изменение существенных условий Контракта при его исполнении. Условия Контракта должны исполняться в виде, предусмотренном Контрактом, и могут изменяться только в установленных случаях (письмо Министерства экономического развития РФ от 10.08.2015 г. N Д28и-2323.

Факт отказа от поставки части Товара в срок, обусловленный Контрактом, подтвержден самим Истцом в ходе приемки 29.10.2019. После выявления Ответчиком намеренно скрываемого Истцом факта отсутствия Товаров - 12 шт. опрыскивателей ОЗГ и набора оправок на 50 предметов, Истец заявил об их допоставке 15.11.2019.

Таким образом, отказавшись от поставки части Товара - 12 шт. опрыскивателей и наборов оправок на 50 предметов - 29 и 30 октября 2019, то есть в периоды поставки, установленные Контрактом, и сообщив о его поставке 15.11.20129, Истец, тем самым, заявил частичный отказ от его исполнения и об одностороннем изменении условий Контракта, что недопустимо.

Совокупность всех действий Истца, а именно: направление 28.10.2019 письма, подтверждающего поставку всего Товара при фактическом отсутствии его части, предъявление Ответчику 29.10.2019 товарной накладной на весь Товар и сокрытие факта недостающего Товара, заявленный частичный отказ от поставки Товара и намерение поставить отсутствующий Товар в определенный день -15.11.2019 г. - свидетельствует о явном, заранее обдуманном и принятом решении Истца об изменении в одностороннем порядке существенных условий Контракта и о поставке Товара в удобный ему срок, без встречного учета интересов Ответчика.

Кроме того, в силу п.п. 1,2 ч. 1 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" приемка Товара представляет собой комплекс мер по исполнению Контракта, направленных на достижение целей закупки путем взаимодействия его сторон.

Между тем, как установлено судом, к моменту заявления Истца о частичном отказе от поставки Товара и о намерении изменить в одностороннем порядке условия Контракта, Ответчик выполнил значительный объем мероприятий по исполнению Контракта, в том числе: осмотрел и принял часть Товара; силами собственного персонала в неблагоприятных погодных условиях разгрузил Товар; проверил документы на Товар; в период с 29.10.2019 по 14.11.2019 проверил содержание документов на Товар (сертификатов и пр.), предъявленных Истцом; своими силами провел экспертизу исполнения Контракта, в том числе проверил принятый Товар - 12 штук валов гибких, стальных, в оплетке - выявив его не соответствие условиям Контракта.

Учитывая изложенные обстоятельства, наличие заинтересованности в приобретении Товара и временные затраты закупочных процедур, установленных законодательством РФ, Ответчик вынужденно согласился на допоставку 15.11.2019 Истцом Товара, не поставленного 29.10.2019 - 12 шт. опрыскивателей ОЗГ и набор оправок на 50 предметов. Все свои действия Ответчик направлял на предоставление Истцу возможности исполнить свои обязательства по Контракту без применения к нему мер публично-правовой ответственности, что подтверждено и установлено решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А-40-62060/20 от 12.08.2020, вступившим в законную силу.

Истец 15.11.2019 впервые поставил Ответчику Товары - 12 опрыскивателей и набор оправок на 50 предметов, подлежащие поставке 29.10.2019, то есть Истец допустил просрочку исполнения обязательства, которую он не оспаривает в уточненных исковых требованиях.

Заявленный частичный отказ Истца от поставки Товара, наряду с другими нарушениями условий Контракта, явился, в дальнейшем, одним из оснований для его расторжения в одностороннем порядке Ответчиком.

Пунктом 36 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 28.06.2017 (далее - Обзор) установлено, что Ответчик имеет право на одновременное начисление пени за просрочку исполнения обязательств по Контракту и взыскание штрафа за нарушение, послужившее основанием для одностороннего расторжения Контракта.

Заявляя об ошибочности расчета неустойки, Истец сообщает суду о неправомерности применения Ответчиком санкций за однородные нарушения.

Однако данный довод истца правомерно отклонен судом, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

Частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена возможность взимания нескольких штрафов при неисполнении или ненадлежащем исполнении контракта. Закон о контрактной системе не содержит положений о том, что неоднократная поставка товара ненадлежащего качества освобождает Истца от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств.

Между тем, обоснованно указывает ответчик, штраф начисляется однократно за каждое нарушение обязательства, в отношении которого он установлен, а в случае нескольких нарушений штраф может быть начислен за каждое из них. (Определение Верховного суда Российской Федерации от 12.04.2021 г. N 307-ЭС21-3342).

Довод Истца об отсутствии его отказа от вывоза Товара, не соответствует действительности и опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно: письмами, имеющиеся в материалах дела, уведомлениями Ответчика и курьерской службы.

Статьей 514 ГК РФ на Истца возложена обязанность вывоза непринятого Товара после получения уведомления Ответчика.

Между тем, соответствующее уведомление ответчика о вывозе непринятого товара получено Истцом 14.11.2019, однако, Истец отказался вывезти непринятый Товар, что зафиксировано в акте о допоставке Товара, о возврате Товара, о предоставлении документов на Товар от 15.11.2019, подписанного сторонами.

Таким образом, Истцом нарушен пункт 5.3.9. Контракта, что является основанием для начисления штрафа в размере 5% (пять процентов) от цены Контракта/этапа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом (постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042).

Ответчиком при рассмотрении настоящего дела было заявлено о несоразмерности взыскиваемой истцом неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Пунктами 71-81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 73 указанного постановления также разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Как указано в пункте 2 вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Однако доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, ответчиком не представлено и судом первой инстанции не установлено.

Согласно статье 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск и, соответственно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Ответчик, заключив договор, добровольно принял на себя обязательства и несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства, в том числе и уплату неустойки за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Апелляционная коллегия соглашается с тем, что размер неустойки в рассматриваемом случае соразмерен последствиям нарушения обязательства, учитывая, прежде всего, то обстоятельство, что Истец неоднократно допускал ненадлежащее исполнение своих обязательств по Контракту, не проявлял необходимой степени заботливости и осмотрительности, которые требовались от него при исполнении Контракта, не предпринимал разумных мер по устранению допущенных нарушений, а также не доказал наличие объективных оснований для неисполнения обязательств по Контракту и необходимость соблюдения принципов разумности, справедливости и баланса интересов обеих сторон, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, выполнив указания кассационной инстанции, принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с выводом суда об отсутствии оснований для снижения неустойки, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2021 по делу N А40-23382/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров