Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2022 г. N 09АП-21556/22 по делу N А40-98367/2021

г. Москва

23 мая 2022 г.

Дело N А40-98367/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСОТДЕЛСТРОЙ N 1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2022

по делу N А40-98367/21

по исковому заявлению ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННО-СЕРВИСНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ЭНЕРГОМАШ" (108811, ГОРОД МОСКВА, КИЛОМЕТР КИЕВСКОЕ ШОССЕ 22-Й (П МОСКОВСКИЙ), ДОМОВЛАДЕНИЕ 4, СТР 4, Б Д ЭТ 6 ОФ 607Д, ОГРН: 1105483000897, Дата присвоения ОГРН: 23.11.2010, ИНН: 5440108420, КПП: 775101001) к ответчику АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "МОСОТДЕЛСТРОЙ N 1" (107023, МОСКВА ГОРОД, БУЖЕНИНОВА УЛИЦА, ДОМ 13, ОГРН: 1177746438760, Дата присвоения ОГРН: 28.04.2017, ИНН: 9718062105, КПП: 771801001) третье лицо: АО "МОСИНЖПРОЕКТ" (101000, город Москва, пер. Сверчков, д.4/1, ОГРН: 1107746614436, Дата присвоения ОГРН: 03.08.2010, ИНН: 7701885820, КПП: 770101001) о взыскании и встречный иск о взыскании.

При участии в судебном заседании:

от истца: Вахидов А.А. по выписке из ЕГРЮЛ, Прозоров С.Ю. по доверенности от 25.11.2019,

от ответчика: Белавина Ю.В. по доверенности от 08.04.2022, Пахомов Д.С. по доверенности от 01.01.2022, Еремин Д.Б. по доверенности от 27.07.2021,

от третьего лица: Харламов Д.А. по доверенности от 23.07.2021.

УСТАНОВИЛ:

Первоначальный иск заявлен ООО "Производственно-сервисное предприятие "Энергомаш" (субподрядчик) о взыскании с АО "Мосотделстрой N 1" (подрядчик) задолженности по Договору подряда N МОС-30/03/16-кртепсет от 30.03.2016 на выполнение комплекса строительно - монтажных работ /поэтапно/ по устройству теплосети на объекте: "Строительство электродепо "Солнцево" в сумме 47 281 672 руб. 59 коп. и неустойки в сумме 1 432 634 руб. 68 коп. с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом.

АО "Мосотделстрой N 1" заявлен встречный иск заявлен о взыскании с ООО "ПСП "Энергомаш" неосновательного обогащения в сумме 15 595 790 руб. 25 коп. (неотработанный аванс) и неустойки в сумме 262 199 581 руб. 91 коп. по дополнительному соглашению к вышеназванному Договору от 11.06.2019.

Рассмотрев материалы дела, Арбитражный суд г. Москвы решением от 28.02.2022 в первоначальный иск ООО "ПСП "Энергомаш" удовлетворил в полном объёме, а в удовлетворении встречных исковых требований АО "Мосотделстрой N 1" отказал.

АО "Мосотделстрой N 1" не согласилось с вынесенным решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение по делу N А40-98367/21-68-626 отменить, удовлетворить в полном объёме встречный иск, в удовлетворении первоначального иска ООО "ПСП "Энергомаш" полностью отказать.

В обоснование своей позиции по делу, изложенной в апелляционной жалобе, АО "Мосотделстрой N 1" указывает на следующие обстоятельства:

1. Субподрядчиком не была представлена АО "Мосотделстрой N 1" исполнительная документация в соответствии с требованиями Договора.

Помимо этого, не были представлены реестры передачи исполнительной документации, акты пусконаладочных работ. Подрядчику также не были предоставлены акты освидетельствования скрытых работ и сами работы, подлежащие закрытию, для приемки (статья 13 договора).

Согласно Акту сверки перечня шифров РД/ИД от 21.06.2021 между АО "Мосинжпроект" и АО "Мосотделстрой N 1" из 807 шифров (комплектов) исполнительной документации по объекту представлено только 307 (по ним расчеты произведены).

Скрытые работы не предъявлялись в АО "Мосотделстрой N 1" (акты освидетельствования скрытых работ не представлены), что делает невозможным установить фактический объем выполненных работ и принять их (ИМ-13-4006-Р-2Э-3-ОК-ТС.7-10, ИМ-13-4006-Р-2Э-3-ОК-ТС.7-11 ИМ-13-4006-Р-2Э-3-ОК-ТС.7-10, ИМ-13-4006-Р-2Э-3-ОК-ТС.7-11 Основные и вспомогательные работы в коллекторе, теплосеть).

Отсутствие исполнительной документации не позволяет подтвердить надлежащее качество и объем выполненных работ, и, как следствие, оформить акты о приемке работ КС-2 и справки о стоимости работ КС-3 (установить фактический объем работ и осуществить их приемку), поэтому у подрядчика не возникло оснований по оплатепо статьи 746 ГК РФ.

2. Судом первой инстанции не учтено, что по данным АО "Мосинжпроект" (Заказчик АО "Мосотделстрой N 1") объем фактически выполненных работ по строительству объекта не соответствует объему работ, отраженному в отчетных документах, в том числе подписанных.

Согласно представленному самим же ООО "ПСП "Энергомаш" в судебном заседании 09.11.2021 реестру работ по результатам совместных контрольных обмеров подтверждено работ стоимостью около 7 млн рублей (цена иска - 47 млн), в остальной части АО "Мосинжпроект" работы не приняло.

3. Судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении строительной экспертизы для определения фактического объема и стоимости работ, а также почерковедческой экспертизы.

АО "Мосотделстрой N 1" в своей апелляционной жалобе настаивает на проведении назначить по делу почерковедческую и строительно-технические экспертизы в объеме, согласно заявленным в суде первой инстанции ходатайствам.

ООО "ПСП "Энергомаш" в отзыве на апелляционную жалобу АО "Мосотделстрой N 1" с аргументами заявителя не согласилось, полагает, что доводы ответчика направлены на переоценку всех надлежаще рассмотренных и оценённых судом первой инстанции обстоятельств по делу, поэтому просил решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2022 по делу N А40-98367/21-68-626 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "Мосотделстрой N 1" без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПСП "Энергомаш" (истец, субподрядчик) и АО "Мосотделстрой N 1" (ответчик, подрядчик) заключен Договор подряда N МОС-30/03/16-кртепсет от 30.03.2016 на выполнение комплекса строительно - монтажных работ /поэтапно/ по устройству теплосети на объекте: "Строительство электродепо "Солнцево" в рамках которого обязался в установленный срок, на основании Рабочей документацией, утвержденной подрядчиком, выполнить комплекс строительных работ на объекте, а подрядчик обязуется принять результат выполненной работы и уплатить установленную договорами цену.

Субподрядчик обязался выполнить собственными силами и силами привлеченных специализированных субподрядных организаций все работы по строительству Объекта, указанного в п. 1.1 договора, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, СНиП, ГОСТ, технических регламентов, нормативно-технической документации в объеме и в соответствии с рабочей документацией и на условиях, определённых договором и приложениями к нему.

Между сторонами 31.03.2016 заключено дополнительное соглашение к Договору на выполнение подрядных работ.

22.01.2019 заключено дополнительное соглашение к Договору, на выполнение комплекса пуско-наладочных работ в соответствии с проектами, выданными "В производство работ" (Реестр проектов - Приложение N 1 к Соглашению) по устройству теплосети на объекте.

А 11.06.2019 между сторонами заключено дополнительное соглашение к Договору, на выполнение комплекса строительно - монтажных работ в соответствии с проектами, выданными "В производство работ", стоимостью 151 999 757 руб. 63 коп.

Цена является ориентировочной и будет определяться, как стоимость выполненных Субподрядчиком работ согласно рабочей документации со штампом подрядчика "В производство работ", определенных в текущих ценах на основе сметной стоимости строительства, установленной в проектной документации в соответствии с порядком определения стоимости строительно - монтажных работ (Приложение N 5 к Договору).

17.02.2020 года между сторонами заключено ещё дополнительное соглашение к Договору, которым установлен порядок расчетов и определения стоимости строительно-монтажных работ, передачи документации.

В материалах дела имеется дополнительное соглашение от 30.11.2020 к Договору, об изменении коэффициента К2 при определении стоимости работ по Договору (Приложение N 5 к Договору).

Договор N МОС-30/03/16-кртепсет от 30.03.2016 был прекращен путем одностороннего отказа подрядчика от его исполнения, выраженного в письме N 1003/08-МОС-1 от 28.08.2020 (почтовое отправление с трек-номером 105077 43 01336 8, дата получения субподрядчиком - 31.08.2020), в связи с отказом АО "Мосинжпроект" от соответствующего договора с подрядчиком. Дата прекращения договора с ООО "ПСП "Энергомаш" - 10.09.2020.

Из материалов дела следует, что ООО "ПСП "Энергомаш" объем строительно - монтажных работ на объекте: "Строительство электродепо "Солнцево" выполнен. Объект: "Строительство электродепо "Солнцево" введен в эксплуатацию в августе 2018 года. АО "Мосинжпроект", ГУП "Московский метрополитен", подрядчиком в органах Мосгосстройнадзора г. Москвы оформлены Заключение о соответствии объекта строительства и разрешение на ввод в эксплуатацию.

При этом, представленные в материалы дела документы подтверждают фактическое выполнение работ истцом в рамках договора, заключенного сторонами и дополнительных соглашений к нему на сумму 94 463 953 руб. 13 коп. без учета стоимости давальческих товарно-материальных ценностей поставляемых ответчиком на сумму 66 053 840 руб. 84 коп. (оборудование и материалы). Давальческий материал на вышеуказанную сумму переработан и отражен в подписанных обеими сторонами в 2017 - 2020 г.г. Актах выполненных работ по форме N КС-2 к Договору N N 129,138,139,149,148, 161, 169, 192, 211, 224, 252, 251, 263, 262, 237, 162, 277, 276, 275, 225, 278, 279, 280, 281, 347, 442, имеющихся в материалах дела.

Исходя из изложенного, сумма выполненных работ согласно принятых и направленных Актов по выполненным работам на основе сметной стоимости строительства, установленной в проектной документации, в соответствии с порядком определения стоимости строительно-монтажных работ по договору с учетом давальческих ТМЦ ответчика составила 160 517 793 руб. 97 коп.

По объекту: "Строительство электродепо "Солнцево", в том числе на основании выполненных истцом работ 29.08.2018 в Мосгосстройнадзоре получено Заключение N М313-33-Р/ЗОС о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов

Основанием для выдачи Заключения является Акт проверки N 7456/18 от 28.08.2018.

То есть, все работы по Договору выполнены истцом в полном объеме согласно проектно - сметной документации, выданной подрядчиком со штампом "В производство работ". По результатам выполненных истцом работ на объекте, ответственными представителями (комиссией) из числа: ответчика/подрядчика, заказчика-генподрядчика АО "Мосинжпроект", застройщика-технического заказчика Дирекция строящегося метрополитена ГУП "Московский метрополитен" и эксплуатирующей организацией ПАО "МОЭК" подписаны комиссионные акты.

Факт выполненных истцом работ в установленные Договором сроки подтверждается исполнительной документации, которая приобщена к материалам дела.

Акты выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 направлялись в адрес ответчика. Не приняты, однако мотивированного отказа не поступало в адрес истца.

Утверждение ответчика, что письмо N 196 от 25.08.2018, заявленное истцом, как первичное уведомление, не касается работ по дополнительному соглашению от 11.06.2019 ошибочное, поскольку о том, что строительно - монтажные работы выполнены истцом в 2018 году в соответствии с проектно - сметной документацией (Реестр проектов - Приложение N 1 к дополнительному соглашению от 22.01.2019), свидетельствуют подписанные ответчиком Акты скрытых работ, Ведомости смонтированного оборудования и другая исполнительная документация.

Во исполнение распоряжения (протокола) Департамента строительства г. Москвы о передачи исполнительной документации от 23.06.2021, истцом 24.06.2021 с целью подтверждения выполненных объемов работ в адрес ответчика направлено повторное уведомление о завершении работ с Актом завершения работ.

Маркшейдерские замеры вопреки доводам ответчика направлены истцом 25.05.2021 в его адрес с целью подтверждения объемов выполненных работ по Договору и последующей передачи исполнительной документации в адрес ответчика во исполнение условий Договора и регламента передачи исполнительной документации, заключенного между сторонами.

Относительно обращений (исх. N 491-1 от 17.08.2021 и исх. N 492 от 18.08.2020) в адрес АО "Мосинжпроект" и Департамент строительства г. Москвы истец пояснил, что в 2020 году субподрядчик выполнял работы по иному договору, не относящемуся к предмету спора по настоящему делу.

Работы, где в качестве подрядчика выступал ответчик, истцом/субподрядчиком выполнены в полном объеме до 2020 года, что подтверждается исполнительной документацией.

Обращения поданы по всем объектам ГУП "Московский метрополитен", где субподрядчик выполнил работы в связи с заключенными договорами, и по которым имеется задолженность подрядчиков/ответчика за выполненные и сданные работы ООО "ПСП "Энергомаш".

Утверждение ответчика о том, что скрытые работы не предъявлялись истцом в рамках проведенных контрольных обмеров, опровергается материалами дела, на которые ссылается суд первой инстанции в своём решении.

Выполненные работы по Договору неоднократно предъявлялись ООО "ПСП "Энергомаш" представителям ответчика, представителям строительного контроля технического заказчика - АО "Мосинжпроект", представителям заказчика - Дирекции строящегося метрополитена ГУП "Московский метрополитен", чему свидетельствуют имеющиеся в деле подписанные вышеуказанными представителями Акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные геодезические схемы, паспорта и сертификаты на применяемые материалы и иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Однако АО "Мосотделстрой N 1" от субподрядчика актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) письменный мотивированный отказ в подписании указанных актов и справок по фактически выполненным работам в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения не направил.

Кроме того, АО "Мосотделстрой N 1" в течение 10 (десяти) рабочих дней на основании дополнительного соглашения к Договору от 17.02.2020 и от 30.11.2020 не направил письменный мотивированный отказ в подписании откорректированных отчетных документов.

На основании п. 2 (абзац 3) дополнительного соглашения от 30.11.2020 к Договору стороны пришли к соглашению, что оформление откорректированных отчетных документов (актов и справок) осуществляется без предоставления субподрядчиком подрядчику исполнительной документации на фактически выполненные работы. Порядок предоставления исполнительной документации определяется условиями договора, факт передачи исполнительной документации подтверждается субподрядчиком отдельными документами (описями, сопроводительными письмами или иными подтверждающими документами).

Кроме того, согласно п. 2.1.5 Регламента о предоставлении исполнительной документации, подписанного между сторонами, срок предоставления субподрядчиком полного комплекта исполнительной документации после окончания этапа, вида, участка работ не должен превышать 1 (один) месяц.

Истец уведомлял ответчика о завершении работ по договору, что подтверждается письма исх. N 196 от 25.09.2018 и исх. N 88 от 24.06.2021.

Таким образом, истец надлежащим образом выполнил принятые на себя обязательства по указанному договору, о чем письменно проинформировал ответчика, в соответствии с требованиями п. 9.1 Договора.

В материалах дела имеется подписанное сторонами дополнительное соглашение от 17.02.2020 к Договору об изменении (пересчете) понижающего коэффициента с К2=0,85 на К2=0,95 при определении стоимости работ по Договору (возврата ранее удержанных средств). Фактически выполненные работы определяются условиями договора N МОС-30/03/16-кртепсет от 30.03.2016.

Также в материалах дела имеется подписанное истцом и ответчиком дополнительное соглашение от 30.11.2020 к Договору, где стороны пришли к соглашению об изменении коэффициента К2 при определении стоимости работ по договору (Приложение N 5 к Договору) с К2=0,95 на К2=0,99; о внесении изменений в п. 2 дополнительного соглашения от 17.02.2020 к Договору; об исключении п. 3 дополнительного соглашения от 17.02.2020 к Договору; об исключении п. 9 дополнительного соглашения от 17.02.2020 к Договору.

Однако ответчик заявил ходатайство о фальсификации дополнительного соглашения от 30.11.2020 к Договору в порядке ст. 161 АПК РФ, для проверки которого просил назначить экспертизу с постановкой вопроса: Кем, Егоровым В.Н. или иным лицом, выполнена подпись от его имени, изображение которой имеется в дополнительном соглашении от 30.11.2020 к Договору N МОС-30/03/16-кртепсет от 30.03.2016 г.

Судом первой инстанции вышеназванное ходатайство ответчика рассмотрено, доводам ответчика дана всесторонняя правовая оценка, ходатайство обоснованно отклонено, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции: "Фальсификация - это сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений. Субъективная сторона фальсификации доказательств может быть только в форме прямого умысла.

Субъекты фальсификации доказательств - лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом.

Ответчиком не указано, кем, по его мнению, сфальсифицировано доказательство, истцом или иными лицами.

Судом не установлено, что имело место сознательное искажение представленного доказательства, то есть в рамках данного дела не установлен прямой умысел лица, участвующего в деле, в фальсификации доказательства.

Кроме того, оспариваемый документ содержит оттиск печати ответчика.

Доказательств выбытия печати из распоряжения ответчика в материалы дела не представлено. О фальсификации оттиска печати ответчик не заявляет".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства АО "Мосотделстрой N 1" для назначения почерковедческой эспертизы.

При указанных обстоятельствах все фактически принятые работы должны быть оплачены, отказ от Договора после выполнения работ действующим законодательством не допускается.

Истец 17.03.2021 истец направил в адрес ответчика досудебную претензию (исх. N 44) с приложениями с указанием всех обстоятельств, однако ответа на претензию в адрес субподрядчика не поступило.

В связи с отсутствием доказательств оплаты работ, требование первоначального иска о взыскании неустойки также подлежит удовлетворению в сумме согласно уточненным требованиям в порядке ст. 49 АПК РФ.

Согласно п. 11.1 договора ответчик обязан выплатить за нарушение сроков оплаты выполненных работ, а именно в размере 0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 5% от цены Договора.

Согласно расчету истец за период с 11.01.2021 по 09.11.2021 сумма неустойки составит 1.432.634 руб. 68 коп.

Расчет судом проверен и признан верным. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ к неустойке, заявленной истцом, не имеется, несоразмерность не доказана, размер, предусмотренный договором, не превышает общепринятый размер, применяемый в схожих правоотношениях.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство АО "Мосотделстрой N 1" о назначении строительно-технической экспертизы, указав на то, что на объект получено Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации на основании Акта проверки N 7456/18 от 28.08.2018 и разрешение на ввод в эксплуатацию, т.е. все работы по Договору выполнены, а без исполнительной документации объект не мог быть принят в эксплуатацию. Кроме того, по смыслу ст. ст. 64, 71, 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью и является одним из доказательств по делу, которому суд дает оценку наравне с другими доказательствами по делу. Исходя из конкретных обстоятельств данного спора, оснований для назначения судебной экспертизы, по мнению суда, не имелось.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях суда первой инстанции по отказу от назначения строительно-технической экспертизы нарушений, которые могли привести к принятию неправильного решения по делу.

Суд апелляционной инстанции с учётом имеющихся в материалах дела доказательств, а также доводов АО "Мосотделстрой N 1", изложенных в апелляционной жалобе, и доводов ООО "ПСП "Энергомаш", содержащихся в возражениях на апелляционную жалобу, не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении строительно-технической экспертизы.

В связи с вышеизложенным требования первоначального иска о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в заявленном размере, правовых оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании неотработанного аванса не имеется, равно как и требования встречного иска о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ, сумма которой составляет 262 199 581 руб. 91 коп., где 151 999 757 руб. 63 коп. (цена работ по дополнительному соглашению) * 0.5% (ставка пени в день согласно п.11.4 договора) * 345 (количество дней просрочки с 01.10.2019 по 10.09.2020), поскольку, как указано выше и подтверждено относимыми и допустимыми доказательствами, все работы выполнены и объект: "Строительство электродепо "Солнцево" введен в эксплуатацию в августе 2018 года, тогда как ответчик во встречном иске производит начисление за последующий период, что неправомерно.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции. у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьёй Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 28.02.2022.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2022 по делу N А40-98367/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова