Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2022 г. N 15АП-21271/21 по делу N А32-53813/2020

город Ростов-на-Дону

25 мая 2022 г.

дело N А32-53813/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Н.Н. Мисника, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Романовым А.А.,

при участии:

от истца: представитель Кузнецов А.П. по доверенности от 18.01.2022 (онлайн-участие),

от ответчика: представитель Пожидаев А.С. по доверенности от 01.01.2022 (онлайн-участие),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

муниципального казенного учреждения муниципального образования Динского района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК", общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 07.10.2021 по делу N А32-53813/2020

по иску муниципального казенного учреждения муниципального образования Динского района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК"

к обществу с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп"

о взыскании штрафа, убытков, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" к муниципальному казенному учреждению муниципального образования Динского района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК"

о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" (далее - общество) с иском о взыскании 3 284 772,56 рублей, в том числе:

1 446 937,26 рублей штрафов, (за выполнение работ не в полном объеме - 723 468,63 руб. и штрафа за ненадлежащее качество работ, удостоверенное актом от 08.05.2020, - 723 468,63 рублей),

1 500 693,62 руб. убытков в размере суммы, необоснованно выплаченной подрядчику за невыполненные работы;

315 557,54 рублей убытков за неисполнение гарантийных обязательств;

21 584,14 руб. пени за неисполнение гарантийных обязательств, а также 40 088 рублей расходов по уплате государственной пошлины (с учетом уточнения первоначальны требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Общество заявило встречный иск и просило взыскать 15 054 067,85 руб., в том числе:

13 947 561,32 рублей долга,

1 106 506,53 рублей неустойки,

а также 98 270 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Неустойку общество просило взыскать за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 13 947 561,32 рублей. (уточненная редакция в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2021 по первоначальному иску: с ООО "ДМП-Групп" в пользу МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" взыскано 3 263 188,42 руб., в том числе 1 446 937,26 рублей штрафа и 1 816 251,16 руб. убытков. В остальной части иска отказано.

По встречному иску: с МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" в пользу ООО "ДМП-Групп" взыскано 14 311 592,67 руб., в том числе 13 947 561,32 руб. долга и 364 031,35 руб. неустойки с 29.05.2021 по 21.09.2021, а также 93 425,29 руб. расходов по уплате госпошлины, 25847,10 руб. расходов на оплату услуг эксперта. Суд решил производить взыскание неустойки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 22.09.2021 по день фактической уплаты долга. В остальной части иска отказано.

В результате зачета встречных требований суд решил выдать один исполнительный лист: взыскать с МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" 11 167 676,64 руб. долга.

Удовлетворяя требование о взыскании штрафа и убытков по первоначальному иск, суд исходил из доказанности фактов: выполнения работ ненадлежащего качества, не в полном объеме, а также необходимости устранения недостатков.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что условиями контракта не предусмотрен для подрядчика срок на устранение недостатков с момента обращения заказчика с таким требованием. Поскольку срок устранения недостатков контрактом не предусмотрен, действующее законодательство такие сроки также не предусматривает, постольку мнение заказчика о наличии просрочки со стороны подрядчика ошибочно

Со ссылкой на проведенные по делу экспертизы, суд пришел к выводу о том, что требования общества о взыскании разницы, возникшей по причине понижающего коэффициента, а также стоимости дополнительных работ, заявлены правомерно. Стоимость работ, выполненных подрядчиком в ходе исполнения контракта, которые остались неоплаченными заказчиком, составила 6 057 682,63 руб. + 7 889 878,69 руб. = 13 947 561,32 руб.

Производство дополнительных работ было необходимо для завершения объекта и его эксплуатации, стоимость данных работ не превышает 10% от цены контракта.

Поскольку заказчик обязательство по оплате задолженности надлежащим образом не исполнил, у подрядчика сохраняется его право на начисление предусмотренной контрактом неустойки вплоть до прекращения данного обязательства исполнением. Срок оплаты работ истек 28.05.2021, просрочка допущена с 29.05.2021.

Общество с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2021 по делу N А32-53813/2020 отменить (изменить) в части взыскания по первоначальному иску 3 263 188,42 руб. в том числе 1 446 937,26 руб. штрафа и 1816251,16 руб. убытков, в части отказа во взыскании по встречному иску неустойки с 23.01.2020 по 28.05.2021 в размере 496 729,98 руб., принять по делу новый судебный акт - в удовлетворении первоначального иска отказать в полном объеме, по встречному иску дополнительно взыскать с МКУ МО Динской район "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" в пользу ООО "ДМП-Групп" неустойку с 23.01.2020 по 28.05.2021 в размере 496 729,98 руб.

Общество указало, что сумма 1 500 693,62 руб. была исключена при расчете встречного иска, в связи с чем удовлетворение первоначального иска повторно исключает данную сумму.

В части взыскания штрафов общество настаивает на отсутствии оснований для их начисления. Из позиции учреждения следовало, что один из штрафов начислен за некачественное и не в полном объеме выполнение работ, второй - за неустранение дефектов.

При этом, недостатки, заявленные учреждением в обоснование данных требований, не нашли подтверждения в процессе проведения судебных экспертиз.

Взыскание стоимости устранения недостатков неправомерно по причине незаявления об их устранении со стороны учреждения.

Взыскание убытков и неустойки приводит к применению двойной ответственности за одно и то же нарушение.

Неустойка за просрочку оплаты подлежит начислению, начиная с 23.01.2020, поскольку акты К-2 от 23.12.2019 были приняты заказчиком.

МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение отменить в части отказа во взыскании неустойки с подрядчика в размере 21 584,14 руб., также в части удовлетворения встречного иска.

Вопреки выводам суда, в пункте 4.1.3. контракта установлено, что подрядчик обязан устранить недостатки в течение 7 рабочих дней с момента заявления о них заказчиком.

После прекращения действия контракта у общества отсутствует право требования оплаты работ по актам. По выставленным до прекращения контракта. Применение понижающего коэффициента было принято обществом, поскольку акты подписаны сторонами без замечаний.

Судом не было учтено, что в процессе исполнения контракта по соглашению сторон увеличивалась цена контракта.

Также учреждение заявило ходатайство о привлечении третьего лица - департамента строительства Краснодарского края.

Ходатайство учреждения о привлечении Департамента строительства Краснодарского к участию в деле в качестве третьего лица на стороне МКУ МО Динской район "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" подлежит отклонению ввиду следующего.

Исходя из смысла ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде.

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

В суде первой инстанции учреждение о необходимости привлечении департамента не заявляло.

Спор возник из контракта, участником которого непосредственно департамент не является. Правоотношения, возникшие между учреждением и департаментом по поводу исполнения соглашения N 36 от 07.11.2018 "О предоставлении иных межбюджетных трансфертов для софинансирования инвестиционных проектов развития общественной инфраструктуры муниципального значения" возникли после заключения спорного контракта (29.10.2018). Учреждение не доказало, что решение по настоящему делу влияет на права и обязанности департамента.

Определением апелляционного суда от 11.05.2022 в порядке, установленном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Мисника Н.Н., в связи с пребыванием в отпуске судьи Фахретдинова Т.Р. Рассмотрение апелляционных жалоб производится с самого начала.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои апелляционные жалобы, возражали против удовлетворения жалобы оппонента.

Судебное заседание проведено с объявлением перерыва до 17.05.2022 до 12 час. 45 мин. в порядке ст. 163 АПК РФ.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда 17.05.2022 в 12 час. 59 мин. в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, между МКУ муниципального образования Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК", выступающим от имени муниципального образования Динской района (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 29.10.2018, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Детский сад на 200 мест по ул. Королева, 47 в ст. Новотитаровская Динского района" (далее - "работы", "объект") и передать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и размере, установленном настоящим контрактом, за счет средств бюджета муниципального образования Динской район.

В силу п.2.1. цена контракта составляет: 144 693 725 рублей 24 копейки.

Цена контракта, указанная в пункте 2.1 настоящего контракта, является твердой и определяется 3 на весь срок его исполнения (п.2.2.).

Дополнительным соглашением от 23.12.2019 N 4 заказчик увеличил объем и стоимость работ, после чего цена Контракта составила 181 494 199,99 руб.

Согласно п.3.1. подрядчик выполняет работы в следующие сроки:

начало срока выполнения работ - с даты заключения контракта, окончание срока выполнения работ - в течение 9 месяцев со дня заключения настоящего контракта.

По условиям п.3.3. выполнение работ осуществляется подрядчиком по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, Динской район, ст. Новотитаровская, ул. Королева, 47.

В силу пункта 3.4 работы по контракту выполняются иждивением подрядчика.

По условиям п.6.3. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468,63 рублей (0,5%) от цены контракта (этапа), определенном согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Постановление N 1042):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно); г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

В силу п. 6.4. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, (при наличии в контракте таких обязательств) взыскивается штраф в размере 100 000 рублей, определенном согласно Постановлению N 1042:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно п. 6.5. в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

В силу пункта 6.7. за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 100 000 рублей, определенном согласно Постановлению N 1042:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно п.6.12 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, взыскивается штраф в размере в размере 5 % стоимости указанных работ, определенном согласно Постановлению N 1042.

Согласно п.6.13. контракта общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

В пункте 8.1. контракта качество работ, выполняемых по настоящему контракту, должно соответствовать установленным в Российской Федерации государственным стандартам, техническим регламентам или техническим условиям и требованиям настоящего контракта, изложенным в технической документации, на протяжении гарантийного срока.

В силу п.8.2. контракта на выполненные работы подрядчик предоставляет гарантию качества в соответствии с нормативными документами на данные виды работ.

Срок предоставления гарантий качества:

на строительно-монтажные работы - 60 месяцев, с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта, в соответствии с требованиями действующего законодательства;

на инженерные системы - 60 месяцев, с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта, в соответствии с требованиями действующего законодательства; на установленное подрядчиком оборудование - на основании гарантии завода изготовителя, но не менее 36 месяцев с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта, в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В силу п.8.5. контракта при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков выполненных работ, заказчиком составляется акт, фиксирующий недостатки (дефекты) выполненных работ и извещает об этом подрядчика в письменной форме в течение 2 (двух) дней со дня их выявления.

Для участия в составлении указанного акта, согласования порядка и сроков устранения выявленных недостатков (дефектов), подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 (трех) дней со дня 5 получения письменного извещения заказчика.

Подрядчик обязуется за свой счет устранить выявленные недостатки (дефекты) в соответствии с требованиями действующего законодательства (п.8.6).

Факт выполнения подрядчиком обязательств по контракту подтверждается актами приемки выполненных работ ф.КС-2 N N 1-52, справками о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 NN1-8 на сумму 181 494 199,99 руб., подписанными заказчиком без возражений.

Стоимость работ в актах соответствует твердой цене контракта, объект введен в эксплуатацию, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2019 N 01.

Оплата выполненных работ произведена заказчиком на сумму 181 494 199,99 руб., что подтверждается платежными поручениями от 26.11.2018 N 323, от 25.12.2018 N 358, от 28.08.2019 N 310, от 26.09.2019 N 355, от 26.09.2019 N 354, от 21.10.2019 N 382, от 18.11.2019 N 427, от 09.12.2019 N 478, от 09.12.2019 N 482, от 26.12.2019 N 561.

После приемки работ заказчиком проведены осмотры на объекте 12.03.2020 и 08.05.2020, в результате чего выявлено завышение объемов и недостатки работ.

В обоснование доводов заказчик представил акты дефектации от 12.03.2020 и 08.05.2020, составленные им в одностороннем порядке.

На основании составленных актов заказчик пришел к выводу, что в нарушение условий контракта строительно-монтажные работы по объекту выполнены подрядчиком некачественно вследствие отступления от требований, предусмотренных в технической документации, результат не соответствует установленным государственным стандартам, техническим регламентам и требованиям контракта, изложенным в технической документации.

Заказчиком 17.11.2020 составлен локальный сметный расчет для устранения дефектов, не выполненных подрядчиком по гарантийным обязательствам, сумма убытков, причиненных заказчику подрядчиком неисполнением гарантийных обязательств, составила 871 619 рублей.

В ходе контрольных замеров объемов выполненных строительно-монтажных работ, в присутствии представителя подрядчика заказчиком выявлено превышение объемов работ на общую сумму 1 065 663,41 руб. (915 432,81 (устройство дорог и площадок) + 150 230,6 (облицовка стен)).

В письме от 09.04.2020 N 216 заказчик потребовал от подрядчика подготовить корректирующие акты выполненных работ в соответствии с фактическими объемами работ и вернуть денежные средства, оплаченные заказчиком подрядчику за невыполненные работы.

Требования, изложенные в письме от 09.04.2020 N 216 не исполнены подрядчиком.

Поскольку пунктом 6.3 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468,63 рублей, за нарушение пункта 1.2 контракта о качестве работ заказчик начислил штраф в размере 723 468,63 рублей, за нарушение срока исправления недостатков также начислил 723468,63 руб. штрафа.

После чего, на вопрос суда о том, за какие конкретно нарушения взыскиваются штрафы, представитель учреждения в порядке ст.49 АПК РФ уточнил, что штрафы взыскиваются:

1. за выполнение работ не в полном объеме - 723 468,63 руб. штрафа

2. за ненадлежащее качество работ, удостоверенное актом от 08.05.2020, - 723 468,63 рублей штрафа.

Всего требует уплаты штрафов в размере 1 446 937,26 рублей.

Кроме того, заказчик полагает, что подрядчик обязан уплатить необоснованно выплаченную подрядчику за невыполненные работы сумму убытков в размере 1 500 693,62 руб., сумму убытков за неисполнение гарантийных обязательств в размере 6 315 557,54 рублей; пени за неисполнение гарантийных обязательств в размере 21 584,14 руб. Письмом от 29.10.2020 N 701 подрядчику направлена досудебная претензия, которая оставлена без исполнения, ответ на претензию не получен.

Уклонение от добровольного исполнения требования явилось основанием для обращения с иском в суд.

Возражая против удовлетворения исковых требований, общество в отзыве на иск пояснило, что по результатам исполнения контракта сторонами согласован объем выполненных строительно-монтажных работ на общую сумму 181 494 199,99 руб., что подтверждается подписанными заказчиком актами приемки выполненных работ по форме N КС-2 NN 1-52 и справками о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 NN1- 8.

Также 23.12.2019 сторонами подписан без каких-либо замечаний акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2019 N 01.

Оплата выполненных работ произведена заказчиком на вышеуказанную сумму.

По мнению подрядчика, довод заказчика о том, что работы на объекте выполнены некачественно, их результат не соответствует установленным государственным стандартам, техническим регламентам, требованиям контракта, изложенным в технической документации, не основан на доказательствах. Объект введен в эксплуатацию и получил заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, которое находится у заказчика.

В нарушении требований ст. 65 АПК РФ, п. 8.5 контракта истцом не представлены в материалы дела доказательства того, что заказчик надлежащим образом уведомлял Подрядчика о дате и времени составления актов выявленных дефектов от 12.03.2020 N 1 и от 08.05.2020 N 2, с целью согласования порядка и сроков их устранения. Акты выявления (наличия) каких-либо недостатков (дефектов) не подписаны представителем подрядчика. Подрядчиком принимались надлежащие меры по устранению недостатков (дефектов) на Объекте, результат работ был сдан в установленном порядке. Письмами от 19.05.2020 N 107, от 05.03.2020 N 57, от 05.03.2020 N 59, подрядчик оповещал заказчика об устранении недостатков (дефектов) на объекте.

Заказчиком не представлены в материалы дела доказательства причинения 871 619 руб. убытков в размере в результате виновных действий подрядчика и 1 065 663,41 руб. убытков в размере не выполненных, но оплаченных заказчиком объемов работ.

Истцом заявлено, что ответчик фактически совершил только одно нарушение - допустил просрочку устранения гарантийных обязательств.

Принимая во внимание, что в контракте не предусмотрено одновременное применение нескольких видов ответственности за одно и то же нарушение обязательств, взыскание с ответчика суммы пени в размере 33 477,44 руб. является неправомерным. Просит в удовлетворении требований отказать в полном объеме.

Определением суда первой инстанции от 15.03.2021 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Стройтехконтроль" Щекотову Александру Геннадьевичу.

Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "ДМП-Групп" работ, отраженных в актах приемки выполненных работ по форме N КС-2 от 12.11.2019 N 17, от 12.11.2019 N 23, от 29.11.2019 N 30, от 03.12.2019 N 25, от 7 23.12.2019 NN 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, на объекте в рамках предмета муниципального контракта от 29.10.2018, с учетом дополнительного соглашения от 23.12.2019 N 4.

2. Соответствует ли качество работ, выполненных подрядчиком ООО "ДМПГрупп" работ на объекте, условиям муниципального контракта от 29.10.2018, с учетом дополнительного соглашения от 23.12.2019 N 4, проектно-сметной документации, техническим нормам и правилам?

3. В случае выявления недостатков определить причины возникновения недостатков (дефектов); являются ли выявленные недостатки устранимыми/неустранимыми? Имеет ли результат работ с учетом выявленных недостатков потребительскую ценность для заказчика?

4. В случае, если недостатки, допущенные подрядчиком, возможно устранить, то какова стоимость работ по их устранению?

5. Какова стоимость работ, недостатки в которых устранить без несоизмеримых затрат времени и ресурсов невозможно?

6.Подтверждают ли представленные Подрядчиком и Заказчиком доказательства факт принятия мер по устранению недостатков (дефектов)? Если да, то когда и кем принимались меры по устранению недостатков? Устранены ли эти недостатки в настоящее время (на момент проведения экспертного осмотра) фактически? Учитывал ли эксперт такие недостатки при ответе на вопросы N N 3, 4, 5?

Согласно заключению эксперта N 2021-04-26 от 26.04.2021 даны ответы на поставленные перед экспертом вопросы:

1. Объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ на Объекте в рамках Контракта соответствуют отраженным в актах приемки выполненных работ по форме N КС-2 от 12.11.2019 N 17, от 12.11.2019 N 23, от 29.11.2019 N 30, от 03.12.2019 N 25, от 23.12.2019 NN 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52.

При этом в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 23.12.2019 N N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 применен понижающий коэффициент на прописанный в актах объем К = 0,819727577, который не зафиксирован в условиях контракта и дополнительных соглашениях. Документальное подтверждение легитимности применения этого коэффициента на объем К = 0,819727577 в материалах дела отсутствует.

Акты подписаны с учетом понижающего коэффициента на объем К = 0,819727577 на общую сумму 35 352 960,54 руб. с НДС 20%.

2. Качество работ, выполненных Подрядчиком на Объекте в рамках контракта, на 99,8 % соответствует условиям контракта, проектно-сметной документации, техническим нормам и правилам.

3. При осмотре выявлены дефекты, связанные с общей усадкой здания и обратной засыпкой вокруг здания, недоработкой проектных решений и погодными условиями.

Все дефекты на сумму 313 945,26 руб. с НДС 20% являются легко устранимыми, подлежат исправлению подрядчиком в рамках гарантийных обязательств и не являются невыполненными в рамках контракта, так как ранее приняты заказчиком без замечаний.

Невыполненные работы (недоделки) на сумму 1 612,28 руб. с НДС 20% следует считать, как невыполненными в рамках Контракта.

4. Стоимость не выполненных подрядчиком в рамках контракта работ составила 1 612,28 руб. с НДС 20% согласно локального сметного расчета N 1. Стоимость исправления выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств составила 313 945,26 руб. с НДС 20% согласно локального сметного расчета N 2. Общая стоимость работ по исправлению на объекте не выполненных работ и дефектов составила 315 557,54 руб. с НДС 20%.

5. Работы, недостатки в которых устранить без несоизмеримых затрат времени и ресурсов невозможно, на Объекте не обнаружены. 6. Подрядчик в период гарантийного срока принимал меры для исправления на Объекте дефектов, связанных с протечками в подвальные помещения путем нанесения на стены дополнительной гидроизоляции, прокладки водосбросных лотков и исправления отслоившейся керамической плитки на цоколе фасада. На территории хозяйственного двора видны ямочные исправления асфальтового покрытия.

После проведения судебной экспертизы подрядчик обратился в суд со встречным иском (т.1 л.д.92).

Во встречном исковом заявлении с учетом уточнения, принятого в настоящем судебном заседании, общество предъявило требование о взыскании с МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" 15054067,85 руб., в том числе 13 947 561,32 рублей долга, 1 106 506,53 рублей неустойки, а также 98 270 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Неустойку просит взыскать за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 13 947 561,32 рублей.

В обоснование требования общество ссылается на то обстоятельство, что в период действия контракта подрядчик в соответствии с требования технической документации и согласованиями Заказчика на объекте фактически выполнил работы на сумму 195 715 778,86 руб.

Вышеуказанные работы неоднократно предъявлялись к приемке заказчику и отражены в актах выполненных работ формы КС-2 от 23.12.2019 N N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, которые подписаны заказчиком, однако, по инициативе заказчика к стоимости таких работ применен понижающий коэффициент.

Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2019 N 01 подписан, все выполненные подрядчиком работы фактически приняты заказчиком, следовательно, подлежат оплате.

В адрес заказчика направлена досудебная претензия от 22.04.2021 (повторная), в которой подрядчик указал, что в период действия контракта подрядчик в соответствии с требования технической документации и согласованиями Заказчика на Объекте выполнил работы на общую сумму 195 715 578 руб.

Однако, в нарушение п.п. 3.5, 3.11. 4.3.3 контракта заказчиком до настоящего времени не исполнены обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ на общую сумму 14 221 578.87 руб.

Вышеуказанные работы неоднократно предъявлялись к приемке заказчику в актах выполненных работ (формы N КС-2, N КС-3), однако оставлены без оплаты, в связи с чем повторно направил в адрес заказчика документы для оплаты работ, а именно: к претензии приложены справка КС-3 от 12.04.2021 N 9 в 2 экземплярах и акты ф. КС-2 от 12.04.2021 NN 53- 69 в двух экземплярах для подписания.

В ответе на претензию заказчик сообщил, что цена контракта является твердой; заказчик свои обязательства по принятию и оплате выполненных работ выполнил в соответствии с условиями контракта; об изменении стоимости контракта подрядчик в ходе его исполнен6ия не уведомлял, акты, превышающие цену контракта, не предъявлял к оплате (т.1 л.д.190).

В обоснование довода о выполнении работ на сумму 195 715 778,86 руб. подрядчик сослался на подписанные заказчиком и подрядчиком акты выполненных работ формы КС-2 от 23.12.2019 N N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, а также представил в дело справка КС-3 от 12.04.2021 N 9 и акты ф. КС-2 от 12.04.2021 NN 53-69 (т.1 дл. 98-187), положительное заключение государственной экспертизы N23-1-1-3-028758-2019 от 22.10.2019 и акт ф.КС-11 от 23.12.2019.

Определением от 21.06.2021 по ходатайству общества назначено проведение дополнительной судебной экспертизы. Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Какова определенная в соответствии с фактическим выполнением по прошедшей государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации стоимость работ по актам КС-2 от 12.11.2019 N 17, от 12.11.2019 N 23, от 29.11.2019 N 30, от 03.12.2019 N 25, от 23.12.2019 NN 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, к которым применен прописанный в актах на объем работ понижающий коэффициент К = 0,819727577?

2. Соответствуют ли объем и стоимость работ и понесенных затрат, определенных по п. 1, объему и стоимости, указанных Подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 N 53-67? Если нет, то какие имеются несоответствия, какова сумма расхождений?

3.Соответствует ли объем, стоимость работ, предъявленных Подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 N N 68, 69 фактически выполненным работам на Объекте? Если не соответствует, то определить объем и стоимость не выполненных работ и отсутствующих затрат.

4. Соответствует ли объем, стоимость и качество работ и понесенных затрат, предъявленных Подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 N N 68, 69 и фактически выполненных на объекте, требованиям прошедшей государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации, а также согласованиям Заказчика? Если не соответствует, то определить объем и стоимость несоответствующих работ и затрат, в чем именно выражается несоответствие.

Согласно заключению эксперта по дополнительной экспертизе N 2021-07-25 от 22.07.2021 по первому вопросу эксперт в ходе проведения замеров пришел к выводу, что объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней, входящих в акты КС-2 от 12.11.2019 N 17, от 29.11.2019 N 30. от 23.12.2019 N 35, 42 по ТИП 1 покрытия составил фактически 1426 м2, при заявленных 1514,9 м2, превышение составило 88,9 м2 по ТИП 2 покрытия фактически 215 м2, при заявленных 269,6 м2, превышение составило 54,6 м2 и Бордюрные камни фактически 617 шт., при заявленных 725 шт, превышение составило 108 шт.

Согласно локального сметного расчета с учетом договорных коэффициентов стоимость заявленных превышающих объемов составляет 1 500 693,62 руб. с НДС.

Это означает, что стоимость объемов работ по актам КС-2 от 23.12.2019 N N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 без понижающего коэффициента составляет разницу между 43 098 491,17 - 1 500 693,62 = 41 597 797,55 руб с НДС 20%. Эксперт составил смету на снятие объема по облицовке стен плиткой на сумму -187 154,38 руб с НДС. 10 (приложение 1).

Всего стоимость объемов работ по актам КС-2 от 23.12.2019 N N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 без понижающего коэффициента составляет разницу между 43 098 491,17 - 1 500 693,62 - 187 154,38 - 41 410 643,17 руб с НДС 20%. По второму вопросу эксперт определил, что объем работ и их стоимость, соответствуют указанному подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 N 53-67.

Стоимость работ и понесенных затрат, определенных по п. 1, объему и стоимости, указанных подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 N 53-67 соответствует стоимости объемов 18 % работ по актам КС-2 от 23.12.2019 NN 34, 35, 36, 37, 38,42,43, 44,45,47, 48, 49, 50, 51, 52 составляет 6 057 682,63 рубля с НДС 20%. Стоимость работ и понесенных затрат по предъявленным актам КС-2 от 12.04.2021 N 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 равна 6 057 682,63 рублям с НДС 20%.

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу, что объем и стоимость работ, предъявленные Подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 N 68 "Работы по пожарной сигнализации" соответствуют фактически выполненным на Объекте.

Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 1 095 287,36 рублям с НДС 20%. Объем, стоимость работ, предъявленные Подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 N 69 соответствуют фактически выполненным на Объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 6 794 591,33 рублю с НДС 20%. По четвертому вопросу эксперт пришел к выводу, что объем, качество и стоимость работ, предъявленные подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 N 68 соответствуют фактически выполненным на Объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 1 095 287,36 рублям с НДС 20%. Объем, стоимость работ, предъявленные подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 N 69 соответствуют фактически выполненным на объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены.

Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 6 794 591,33 рублю с НДС 20%. Всего стоимость работ по актам КС-2 от 12.04.2021 N N 68. 69 составляет 1 095 287,36 + 6 794 591,33 = 7 889 878,69 рублей с НДС 20%. Указанные объем, стоимость и качество работ, предъявленных подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 NN 68, 69 и фактически выполненных на объекте, соответствуют требованиям прошедшей повторную государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации по объекту.

Стороны с заключением ознакомились.

Возражения на заключение эксперта не поступили.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд признал исковые требования подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и при заключении контракта - Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее 94-ФЗ), при исполнении контракта - Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. По общему правилу в соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По правилам ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 4 ст. 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

За качество выполненных работ подрядчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1 контракта).

Пунктом 8.1 контракта установлено, что качество работ, выполняемых по настоящему контракту, должно соответствовать установленным в Российской Федерации государственным стандартам, техническим регламентам или техническим условиям и требованиям настоящего контракта, изложенным в технической документации, на протяжении гарантийного срока.

Согласно пункту 8.4 контракта подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), допущенные вследствие отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 8.6 контракта установлено, что подрядчик обязуется за свой счет устранить выявленные недостатки (дефекты) в соответствии с требованиями действующего законодательства.

По общему правилу, предусмотренному частью 5 статьи 720 ГК РФ, в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ допустимым доказательством является заключение эксперта.

Исследовав и оценив заключения эксперта при проведении первоначальной и дополнительной судебной экспертизы, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации задачу заведомо ложного заключения. Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено.

Учреждением также было заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы. В обоснования ходатайства учреждение указало, что представленное экспертом заключение вызывает сомнение в его беспристрастности и обоснованности. Учреждением был проведен анализ сметных расчетов и установлены несоответствия. Заявитель указал на невозможность внесения средств в обеспечение оплаты экспертизы в силу наложенного на его счета ареста.

Апелляционный суд исследовал доводы истца и не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

В рассматриваемом случае удовлетворение ходатайства о назначении судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, судебная коллегия приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба может быть рассмотрена по имеющимся в деле доказательствам. Оснований для назначения судебной экспертизы не имеется. Необоснованное удовлетворение заявленного ходатайства и проведение судебной экспертизы может привести к затягиванию сроков рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, ответчик в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы не заявлял, что в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, препятствует удовлетворению заявленного ответчиком ходатайства в суде апелляционной инстанции.

Довод учреждения о задвоенности расчета не нашел подтверждения.

Объем работ по монтажу систем кондиционирования, указанный в акте о приемке выполненных работ от 23.12.2019 N 48 (холодоснабжение VRV система) на сумму 1 352 228 руб. по ЛСР 02-01-03 не входит в неоплаченный объем работ по акту о приемке выполненных работ от 12.04.2021 N 69 на сумму 6 794 591,33 руб. по ЛСР 02-01-10.

В соответствии с технической (проектной) и рабочей документацией по объекту том 11 шифр 04-2019-Р-ОВ, прошедшей повторную государственную экспертизу и переданной заказчиком в производство работ, объем работ по монтажу систем вентиляции и кондиционирования (холодоснабжение VRV, система Вентиляция В1-В47 4 Центральная система с обогревом и кондиционированием П1-К1 П2-К2), выполняемых в рамках контракта, составляет 8 457 379,2 руб. с НДС в ценах 3 кв. 2019 г.

Работы на сумму 8 457 379,2 руб. в установленном порядке были согласованы и приняты заказчиком, что подтверждается переданной 28.11.2019 в производство работ измененной технической (проектной) рабочей документацией по объекту (Том 11 рабочей документации шифр 04-2019-Р-ОВ), подписанными им без каких-либо замечаний актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2019 N 01, актами приемки и сдачи в эксплуатацию систем вентиляции и кондиционирования.

Вышеуказанные факты также подтверждаются результатами судебных экспертиз по делу.

В судебном заседании 02.03.2022 представитель общества дал пояснения по изложенным выше обстоятельствам.

В ходатайстве об уточнении требований заказчик правомерно пояснил, что в заключении эксперта N 2021-04-26 от 26.04.2021 отражены выявленные дефекты на сумму 313 945,26 руб. с НДС 20%, а также выявлены недоделки на сумму 1 612,28 руб. с НДС 20%, отраженные подрядчиком как выполненные в актах NN 17,23, 30, 25, 34-52.

В ответе на вопрос N 4 эксперт указывает, что общая стоимость работ по исправлению недостатков и дефектов составляет: 315 557,54 рублей. Согласно заключению эксперта N 2021-07-25 от 22.07.2021 по дополнительной экспертизе эксперт пришел к выводу, что в актах КС-2N 17, 30, 35, 42 объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней подрядчиком завышены.

С учетом договорных коэффициентов стоимость необоснованно включенных подрядчиком в акты объемов составляет 1 500 693,62 руб с НДС.

Эксперт, кроме того, составил смету на снятие объема по облицовке стен плиткой на сумму 187 154,38 руб с НДС.

При таких обстоятельствах доводы заказчика о наличии недостатков и завышенных в актах объемов работ подтверждены в результате проведения судебной экспертизы.

Довод подрядчика в отзыве (т.1 л.д.37) о том, что им принимались меры по устранению недостатков, отклонен судом, поскольку не нашел подтверждения при проведении судебной экспертизы.

Пунктом 6.3 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468,63 рублей.

За нарушение пунктов 8.1, 8.4 и 8.6 контракта подрядчик обязан выплатить заказчику штраф в размере 723 468,63 руб. за каждое нарушение.

Суд первой инстанции признал обоснованным требование заказчика о взыскании 1 446 937,26 рублей штрафов за неполное выполнение работ, за ненадлежащее качество работ.

Апелляционный суд не может согласиться с необходимостью применения обоих штрафов с учетом следующих обстоятельств:

- изначально заказчик начислял штраф за нарушение пункта 1.2 контракта (работы выполнены некачественно и не в полном объеме) и за нарушение п. 8.1, 8.4, 8.6 (не устранены выявленные недостатки), что также было повторно указано истцом в уточнении исковых требований.

- не доделанные работы оценены экспертом в 1 612,28 руб. с НДС 20% при цене контракта 181 млн. руб.

При этом, работы были приняты заказчиком, о недоделке работ на указанную сумму требования со стороны заказчика не предъявлялись.

Начисление штрафа в размере 723 468,63 руб. за такое нарушение привело бы к необоснованному обогащению учреждения, а также выступило бы в противоречие с целями применения института неустойки.

Получение в рамках исполнения государственного контракта денежных средств с подрядчика за счет столь существенных санкций очевидно не отнесено к целям Закона N 44-ФЗ, который призван обеспечить прозрачность, конкуренцию, а также разумное использование бюджетных средств.

Размер неустойки (штрафа), начисленный истцом, однозначно носит карательный, а не компенсационный характер, и явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14).

Неустойка призвана компенсировать убытки кредитора, в то время как начисленный истцом процент влечет явное неосновательное обогащение истца и не соответствует смыслу и целям взыскания неустойки.

При таких обстоятельствах, начисление штрафа в одинарном размере 723 468,63 руб. способствует соблюдению интересов сторон.

При этом, апелляционный суд не может согласиться с обществом о необходимости полного освобождения подрядчика от оплаты штрафа, так как некачественное выполнение работ было установлено судебными экспертизами.

Довод подрядчика о применении заказчиком двух мер ответственности за одно нарушение отклоняется судом, как основанный на неверном толковании норм права.

Поскольку наличие недостатков работ экспертом установлено, требование заказчика о взыскании убытков в размере расходов на выполнение работ по исправлению недостатков и дефектов в сумме 315 557,54 рублей заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Довод общества о том, что взыскание стоимости устранения недостатков неправомерно по причине незаявления об их устранении со стороны учреждения отклоняется, поскольку с его стороны также не предпринято мер по добровольному устранению недостатков после их выявления экспертным путем.

Поскольку эксперт пришел к выводу, что в актах КС-2N 17, 30, 35, 42 объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней подрядчиком завышены и с учетом договорных коэффициентов стоимость необоснованно включенных подрядчиком в акты объемов составляет 1 500 693,62 руб. с НДС, требование истца о взыскании 1 500 693,62 руб. заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

При этом, как следует из судебной экспертизы, данная сумма уже была исключена при расчете стоимости работ.

Так, в исследовательской части экспертизы в главе 3.5. "Камеральная обработка" эксперт указал, что стоимость работ по актам КС-2 от 23.12.2019 N N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 без применения понижающего коэффициента составляла бы 43 098 491,17 руб. с НДС. Снятая сумма составила 7 745 530,63 руб. с НДС,

В ходе проведения замеров эксперт определил, что объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней, входящих в акты КС-2 от 12.11.2019 N 17, от 29.11.2019 N 30, от 23.12.2019 N 35, 42 завышены. Согласно локальному сметному расчету с учетом договорных коэффициентов стоимость заявленных превышающих объемов составила 1 500 693,62 руб. с НДС. Также эксперт составил смету на снятие объема по облицовке стен плиткой на сумму - 187 154,38 руб. с НДС. Это означает, что стоимость объемов работ по актам КС-2 от 23.12.2019 NN34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 без понижающего коэффициента составляет 7 745 530,63 руб. - 1 500 693,62 руб. - 187 154,38 руб. = 6 057 682,63 руб. с НДС 20%.

Задолженность по встречному иску 13 947 561,32 руб. определена как сумма денежных средств из приведенного выше расчета - 6 057 682,63 руб. и стоимости дополнительных работ 7 889 878,69 руб.

Как следует из экспертного заключения, 1 500 693,62 руб. - стоимость завышенных объемов, или, как указывает первоначальный истец - сумма, необоснованно выплаченная подрядчику за невыполненные работы, была учтена при проведении расчета окончательной задолженности заказчика перед подрядчиком.

Поскольку указанная сумма вычтена из стоимости работ, основания для удовлетворения первоначального иска в указанной части отсутствуют.

В данной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Учитывая вывод эксперта в ответе на вопрос N 4, в котором эксперт указывает что общая стоимость работ по исправлению недостатков и дефектов составляет: 315 557,54 руб., а также вывод эксперта в ответе на вопрос N 6, о том что подрядчик в период гарантийного срока принимал меры для исправления дефектов, заказчик начислил подрядчику неустойку в виде пени за неисполнение гарантийных обязательств в размере 21 584,14 руб. с 18.11.2020 по 17.09.2021.

Расчет пени 315 557,54 304 1/300 6.75%= 21 584 рублей.

В соответствии с п. 6.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает Заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Однако, заказчик не учел, что условиями контракта не предусмотрен для подрядчика срок на устранение недостатков с момента обращения заказчика с таким требованием.

Поскольку срок устранения недостатков контрактом не предусмотрен, действующее законодательство такие сроки также не предусматривает, постольку мнение заказчика о наличии просрочки со стороны подрядчика ошибочно. Следует вывод, что требование о взыскании пени за просрочку исполнения требования заказчика об устранении недостатков в пределах гарантийного срока не основано на нормах права, заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Учреждение указало, что в пункте 4.1.3. контракта предусматривает обязанность подрядчика устранить недостатки в течение 7 рабочих дней с момента заявления о них заказчиком.

Однако, экспертами недостатки, оформленные представленным учреждением актом, не были установлены, соответственно, срок для их устранения не начал течь. Основания для удовлетворения данного требования отсутствуют.

При рассмотрении встречных исковых требований судом установлено, что в актах приемки выполненных работ по форме N КС-2 от 12.11.2019 N17, от 12.11.2019 N23, от 29.11.2019 N30, от 03.12.2019 N25 понижающий коэффициент на прописанный в актах объем сторонами не применялся.

В актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 23.12.2019 N N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 применен понижающий коэффициент на прописанный в актах объем К = 0,819727577. Акты подписаны обеими сторонами.

Судом установлено, что акты от 12.04.2021 (.т.1 л.д.98-187) заказчику в ходе исполнения контракта и в разумный срок после завершения работ заказчику не направлялись.

Впервые акты от 12.04.2021 вручены заказчику вместе с претензией от 22.04.2021.

Согласно выводам эксперта, объем работ по актам приемки выполненных работ по форме N КС-2 от 23.12.2019 N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 в результате применения понижающего коэффициента понижен на 18%. В случае исключения применения понижающего коэффициента объем работ по актам приемки выполненных работ по форме N КС-2 от 23.12.2019 N 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, подписанных на сумму 35352960,54 руб., увеличится, стоимость работ, соответственно, увеличится на 7745530,63 руб.; при этом за вычетом снятых экспертом невыполненных объемов это увеличение составит 6 057 682,63 руб. (7745530,63 - 1 500 693,62 - 187154,38).

На странице 11 заключения от 22.07.2021 эксперт делает вывод, что стоимость работ и понесенных затрат по предъявленным актам КС-2 от 12.04.2021 N 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 равна 6 057 682,63 рублям с НДС 20%.

Доводы учреждения о неправомерности взыскания данной суммы подлежат отклонению, прекращение действия контракта не ограничивает общество в праве на заявление взыскания стоимости незаконно исключенных средств посредством применения понижающего коэффициента. Равным образом как и права на возмещение стоимости дополнительных работ.

По работам на сумму 7 889 878,69 руб., отраженным в актах КС-2 N 68-69 "Работы по пожарной сигнализации" с учетом выводов эксперта объем, стоимость работ, предъявленные подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 N 68 соответствуют фактически выполненным на объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 1 095 287,36 рублям с НДС 20%. Объем, стоимость работ, предъявленные подрядчиком в акте КС-2 от 12.04,2021 N 69 соответствуют фактически выполненным на объекте.

Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 6 794 591,33 рублю с НДС 20%. Всего стоимость работ по актам КС-2 от 12.04.2021 N N 68, 69 составляет 1 095 287,36 + 6 794 591,33 = 7 889 878,69 рублей с НДС 20%.

В соответствии заключением эксперта ООО "Стройтехконтроль" N 2021-07-25 (ответ на четвертый вопрос), объем, стоимость работ, предъявленных подрядчиком в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и фактически выполненных на объекте, соответствуют требованиям прошедшей повторную государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации по объекту.

Работы, отраженные обществом в актах КС-2 N N 53-69, предусмотрены технической (проектной) документацией, следовательно, относятся к предмету контракта.

В соответствии с положениями статьей 709 ГК РФ, 743 ГК РФ, правовой позиции, отраженной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2011 N ВАС-17600/10, обстоятельствами, подлежащим установлению судом в целях правильного разрешения спора об оплате выполненных дополнительных работ, являются необходимость в ходе строительных работ выполнения дополнительных работ, наличие (отсутствие) согласия заказчика на выполнение дополнительных работ.

В линейном графике производства строительно-монтажных работ под п 1.2 указано планирование работ по отоплению и вентиляции. В дорожной карте, утвержденной заместителем главы администрации муниципального образования Динской район, работ по отоплению и вентиляции по объекту намечены на 10.08.2019-10.11.2019.

В проектной документации том 5.4 в разделах 4 и 5 "Отопление, вентиляция, кондиционирование воздуха", "Оборудование" вносились изменения с сентября по декабрь 2019 года, об этом на проектах есть отметки с подписями разработчиков. Работы по монтажу системы вентиляции выполнены.

В предъявленном при осмотре объекта общем журнале в разделе 3 сделаны записи производителем работ с 16.11.2019 N п.368 и по 16.12.2019 N п.394 о проведении работ по устройству вентиляции.

В исполнительной документации, а именно в актах освидетельствования скрытых работ N 1 от 23 10.2019 указаны: представитель лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, генеральный директор ООО "РЕМАК-КУБАНЬ" Кагдин В.А., представитель лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля генеральный директор ООО "ДМП-Групп" Паринов Е.В., представитель застройщика (технического заказчика, эксплуатирующей организации или регионального оператора) по вопросам строительного контроля ведущий инженер МКУ "Служба Заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" Соколов В.Г., которые подписали выполнение работ по монтажу воздуховодов (в том числе решеток, диффузоров) системы вентиляции ВЕ1, ВЕ4, ВЕ16, ВЕ25, ВЕ28, ВЕ40, ВЕ60, ВЕ66, ВЕ73, ВЕ74.

Согласно акту технической готовности, ведомости смонтированного оборудования, актам индивидуального испытания оборудования и актам сдачи-приемки в эксплуатацию законченной строительством системы вентиляции В2, ВЗ, В4, В 5, В 6, В 7, В 8, В 10, В 17, В 19, В 27, В 28, В 29, В 30, ВД1, ВЕ1-ВЕ35, ВЕ36-ВЕ78, Ш, П2, ПД1, ПД2 от "29" ноября 2019 г.на объекте: "Детский сад на 200 мест по ул. Королева, 47 в ст. Новотитаровской Динского района" имеется решение приемочной комиссии:

1. Строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями действующих нормативных документов. 2. Представленную к приемке систему вентиляции В2, ВЗ, В4, В 5, В 6, В 7, В 8, В 10, В 17, В 19, В 27, В 28, В 29, В 30, ВД1, ВЕ1-ВЕ35, ВЕ36-ВЕ78, Ш, П2, ПД1, ПД2 считать принятой в эксплуатацию вместе с исполнительной документацией. В материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ с сертификатами на воздуховоды: огнестойкие, оцинкованные и другие конструкции, нагреватели электрические канальные, на теплоизоляцию.

Согласно актам испытания проливом трубопроводов дренажа системы кондиционирования К1 - К5 от "25" ноября 2019 г. принято решение комиссии: Монтаж выполнен в соответствии с проектной документацией, действующими техническими условиями, стандартами, строительными нормами и правилами производства и приемки работ. Система признается выдержавшей испытание проливом воды на течь. В материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ с сертификатами по изоляции дренажного трубопровода системы кондиционирования К1 - К5.

В соответствии с положительным заключением государственной экспертизы N 23-1-1-3-028758-2019 от 22.10.2019 (повторная экспертиза) Заказчик вносил изменения в техническую (проектную) документацию по Объекту, в том числе в части дополнения работ в разделы "Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха, тепловые сети", "Пожарная сигнализация".

В дальнейшем соответствующие изменения и дополнения переданы Подрядчику в производство работ с гарантией их оплаты (письмо от 28.10.2019 N 692).

Согласно статье 34 Закона N 44-ФЗ виды работ и цена контракта являются существенным условиям контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 этого закона.

По смыслу пункта 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

На основании части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Согласно разъяснениям, приведенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления. Стороны государственного (муниципального) контракта при необходимости вправе заключить дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта в пределах 10% от первоначальной стоимости.

При этом с учетом специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ, следует учитывать, что если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (части 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом дополнительного соглашения от 23.12.2019 N 4 цена работ по контракту составила 181 494 199,99 руб.

При этом, акты на фактические объемы заказчиком подписаны с применением понижающего коэффициента к объему.

Применение данного коэффициента при подписании актов не может быть расценено судом в качестве соглашения сторон, поскольку условиями контракта и действующим законодательством не предусмотрено; Работы на сумму 6 057 682,63 руб. фактически заказчиком приняты. Подрядчиком в одностороннем порядке подписаны только акты N N 67-68 от 12.04.2021 на общую сумму 7 889 878,69 руб.

Выполненные объемы работ в природе физически имеются, экспертом установлены, соответственно, у суда нет оснований для вывода об их отсутствии. Стоимость дополнительно выполненных работ не превышает 10% от согласованной цены контракта, основания для внесения изменений в контракт на установленную сумму отсутствовали, а требование об их оплате не превышает установленных законодательством пределов. Поскольку исполнение контракта было невозможно без выполнения дополнительных работ, результат работ используется заказчиком, соответственно, спорные работы имеют очевидную потребительскую ценность для заказчика.

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований в заявленном истцом размере с учетом результатов судебных экспертиз.

В Определении Верховного Суда РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014 выражена позиция, согласно которой целью регулирования Закона N 94-ФЗ, и впоследствии Закона N 44-ФЗ, являлось и являются, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Подлежит установлению факт сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, что свидетельствовало бы о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, а также необходимость выполнения работ. Рассматривая указанное дело, Верховный Суд РФ указал, что из материалов настоящего дела следует необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности образовательных учреждений и наличие у данных работ потребительной стоимости. Заказчиком данные обстоятельства не опровергаются.

Отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения.

Такое противопоставление при отсутствии в действиях подрядчика намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, но при наличии подписанного сторонами акта освидетельствования скрытых работ, акт о вводе систем в эксплуатацию, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что дополнительные строительные работы, цена которых не превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости.

В пункте 12 Обзора указано, что по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из материалов дела усматривается необходимость выполнения спорных работ для достижения цели муниципального контракта и введения объекта в эксплуатацию.

В силу положений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Стоимость работ выполненных подрядчиком в ходе исполнения Контракта, которые остались неоплаченными заказчиком, составляет: 6 057 682,63 руб. + 7 889 878,69 руб. = 13 947 561,32 руб.

В связи с изложенным, требование о взыскании 13 947 561,32 руб. долга заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

В связи с просрочкой исполнения заказчиком обязательств по оплате работ размер пени за период с 23.01.2020 (следующий день после истечения срока оплаты работ) по 12.05.2021 (дата подачи встречного иска) составил 1 106 506,53 руб., а именно: 13 947 561,32 476 1/300 5% Ставка ЦБ РФ, действующая на дату подачи встречного иска =1 106 506,53 р.

В связи с имеющим место фактом неоплаты ответчиком выполненных работ истец в силу вышеуказанных положений ст. 330 ГК РФ требует уплаты пени за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 13 947 561,32 руб.

В силу ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с положениями ч. 5 ст. 34 Федерального закона N 44 в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии с п. 6.6 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом,

Подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Поскольку заказчик обязательство по оплате задолженности надлежащим образом не исполнил, в силу приведенных норм права и разъяснений, у Подрядчика сохраняется его право на начисление предусмотренной контрактом неустойки вплоть до прекращения данного обязательства исполнением. Однако, подрядчик не учел следующее.

Акты от 12.04.2021 на сумму 6 057 682,63 руб. + 7 889 878,69 руб. = 13 947 561,32 руб. впервые вручены заказчику 23.04.2021.

В силу пункта 7.7 контракта, заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения от Подрядчика извещения о готовности к сдаче результата выполненного этапа работ, а также документов, предусмотренных п. 7.3 контракта осуществляет приемку выполненного этапа работ и, при установлении полного соответствия выполненных работ требованиям настоящего контракта, направляет Подрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) по соответствующему этапу.

В отсутствие мотивированных возражений акты, врученные заказчику 23.04.2021, считаются им подписанными 29.04.2021.

Согласно пункту 3.11 контракта оплата выполненных работ производится не позднее 30 (тридцати) дней с даты подписания заказчиком документа о приемке выполненных работ в соответствии с разделом 7 настоящего контракта.

С учетом приведенной нормы срок оплаты работ истек 28.05.2021, просрочка допущена с 29.05.2021.

Довод общества о необходимости расчета неустойки с 23.01.2021 на сумму 6 057 682,63 руб. подлежит отклонению, так как требование о взыскании данной суммы не заявлялось в декабре 2019 года. Наличие в спорных актах объемов, оцененных позже на иную стоимость, не порождают возникновение у заказчика права требования неустойки до предъявление требования о взыскании разницы стоимости.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения; не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в течение просрочки.

Правовая позиция относительно применения ставки для расчета неустойки выражена также в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-7177/2017. Согласно Информации Банка России с 10.09.2021 установлена ключевая ставка Банка России в размере 6,75%.

С учетом приведенных разъяснений при определении размера подлежащей взысканию суммы неустойки суд, применив ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшую по состоянию на момент вынесения резолютивной части решения, выполнил расчет на сумму (13 947 561,32 116 1/300 6,75%) 364 031,35 руб. В удовлетворении оставшейся части требования следует отказать.

При таких обстоятельствах, оспариваемый судебный акт подлежит изменению в части суммы взысканных с общества убытков и штрафа.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. После изменения решения первоначальный иск удовлетворен на 31,63 %, не удовлетворен на 68,37 %. В части встречного иска решение изменению не подлежит.

В результате зачета встречных требований с МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" следует взыскать 13391838,89 руб. долга.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2021 по делу N А32-53813/2020 изменить.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" (ОГРН: 1122311011790, ИНН: 2311150066) в пользу МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" (ОГРН: 1082330000719, ИНН: 2330036094) 1 039 026,17 руб., в том числе 723 468,63 рублей штрафа и 315 557,54 руб. убытков.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Возвратить МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" (ОГРН: 1082330000719, ИНН: 2330036094) из федерального бюджета 40088 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 421 от 20.11.2020.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" (ОГРН: 1122311011790, ИНН: 2311150066) в доход федерального бюджета 12 469,81 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

По встречному иску:

Взыскать с МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" (ОГРН: 1082330000719, ИНН: 2330036094) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" (ОГРН: 1122311011790, ИНН: 2311150066) 14 311 592,67 руб., в том числе 13 947 561,32 долга и 364 031,35 руб. неустойки с 29.05.2021 по 21.09.2021, а также 93425,29 руб. расходов по уплате госпошлины, 25847,10 руб. расходов на оплату услуг эксперта. Взыскание неустойки производить в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 22.09.2021 по день фактической уплаты долга.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

В результате зачета встречных требований взыскать с МКУ МО Динской района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" (ОГРН: 1082330000719, ИНН: 2330036094) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" (ОГРН: 1122311011790, ИНН: 2311150066) 13391838,89 руб. долга".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.Н. Мисник Н.В. Нарышкина