Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2022 г. N 09АП-21848/22 по делу N А40-246503/2021

г. Москва

30 мая 2022 г.

Дело N А40-246503/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В.Бекетовой,

судей:	С.Л.Захарова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Феникс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2022 по делу N А40-246503/21

по заявлению ООО "Феникс" (ИНН 7715850369)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ИНН 7706096339),

третьи лица: ГБОУ Дворец творчества детей и молодежи "Хорошево",

о признании незаконным решения от 29.09.2021 по делу N 077/10/104-17332/2021,

при участии:

от заявителя:	Шумилина Н.Б. лично по паспорту (ген. дир. по решению от 14.09.2017), Лобовиков М.Ю. по дов. от 26.08.2021;
от заинтересованного лица:	Шелкова С.А. по дов. от 06.05.2022;
от третьего лица:	Лобах Ю.А. по дов. от 10.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Феникс" (далее - общество, заявитель, исполнитель, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения 29.09.2021 по делу N 077/10/104-17332/2021.

Решением суда от 28.02.2022 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что нарушение сроков выполнения контракта произошло по вине заказчика, поскольку надлежащим образом подтверждено осуществление подрядчиком работ по контракту в условиях длящегося отсутствия необходимого объема рабочей документации, что неминуемо влечет выполнение меньшего объема работ с привлечением меньшего количества сил. В отзыве на апелляционную жалобу ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

От представителя ООО "Феникс" поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, в которой просит поставить следующие вопросы:

1. Соответствует ли сметная документация, переданная заказчиком подрядчику для выполнения ремонтных работ, графической и текстовой частям проектной и рабочей документации?

2. В случае наличия несоответствия проектно-сметной документации действующим нормативным требованиям и рабочей документации, каким образом это оказало влияние на выполнение работ подрядчиком?

3. Позволяла ли проектно-сметная документация, представленная заказчиком, исполнить подрядчику свои обязательства в сроки, предусмотренные контрактом?

От представителя ООО "Феникс" поступило также ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения дела N А40-220399/21.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Феникс" поддержал доводы жалобы и заявленные ходатайства, представители Московского УФАС России и ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" поддержали обжалуемое решение суда и возражали против удовлетворения ходатайств заявителя.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Феникс" ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы не заявлялось.

Указанное ходатайство ООО "Феникс" о проведении судебной строительно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено протокольным определением на основании ст. 82, ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

От представителя ООО "Феникс" поступило также ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения дела N А40-220399/21.

В производстве Арбитражного суда г. Москвы находится исковое заявление ООО "Феникс" к ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" (дело N А40- 220399/2021) с требованиями:

1. Признать односторонний отказ ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" от исполнения гражданско-правового договора от 19.01.2021 N 21-4096887 на основании статьи 715 ГК РФ незаконным;

2. Признать гражданско-правовой договор от 19.01.2021 N 21-4096887 расторгнутым на основании статьи 717 ГК РФ;

3. Взыскать с ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" в пользу ООО "Феникс":

- стоимость выполненных работ в размере 10 918 919,31 руб.;

- неустойку в размере 39.308,11 руб.;

- штраф в размере 100 000 рублей;

- убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды в размере 15.617.894,11 рублей (690 424,77 рублей - расходы на комиссию (вознаграждение) за предоставление банковской гарантии, 621 000,00 рублей - расходы на проведение экспертизы и 14 306 469,34 рублей - размер прибыли, которая была бы получена при исполнении Гражданско-правового договора от 19.01.2021 N 21-4096887 в обычных условиях гражданского оборота);

4. Взыскать с ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" в пользу ООО "Феникс" расходы на уплату государственной пошлины в размере 12 000 руб. и 156 356 руб.

ООО "Феникс" ссылается, что признание Арбитражным судом г. Москвы в рамках дела N А40-220399/2021 незаконным одностороннего отказа заказчика от контракта, а также признание контракта расторгнутым на основании ст. 717 ГК РФ (немотивированный отказ заказчика от договора от 19.01.2021 N 21-4096887), повлекут за собой юридические обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии нарушений со стороны ООО "Феникс" антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу до вступления в силу судебного акта по делу А40- 220399/2021 по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Данная норма направлена на устранение конкуренции между судебными актами по делам с пересекающимся предметом доказывания.

Законодатель связывает обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу не с наличием другого дела или вопроса, рассматриваемого в порядке конституционного, гражданского, уголовного или административного производства, а с невозможностью рассмотрения спора до принятия решения по другому вопросу, то есть с наличием обстоятельств, в силу которых невозможно принять решение по данному делу.

Рассмотрение одного дела до разрешения другого дела следует признать невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат рассмотрения другого дела имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу. Следовательно, невозможность рассмотрения спора обусловлена тем, что существенные для дела обстоятельства подлежат установлению при разрешении другого дела в арбитражном суде.

Требования заявителя по настоящему спору подлежат рассмотрению в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом законность и обоснованность ненормативного правового акта проверяется судами на момент его принятия.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что основания для приостановления производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-220399/2021 в настоящем случае отсутствуют, поскольку антимонопольным органом принято решение на основании представленных ему доказательств и исходя из обстоятельств, которые существовали на момент его принятия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение государственного ГБОУ Дворец творчества детей и молодежи "Хорошево" (далее - заказчик) о включении сведений об ООО "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту по адресу г. Москва, ул. Маршала Тухачевского д.20 к.1 (реестровый N 0173200001420001801).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решения недействительным.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение контролирующим органом всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, заявитель ссылается, что работы не могли быть выполнены в связи с существенными ошибками в сметной документации и несоответствием фактических объемов работ сметной документации. Кроме того, заявителем для урегулирования данного вопроса направлялись дополнительные соглашения с целью корректировки сметы.

Также, заявитель ссылается, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта противоречит обычаям делового оборота и является злоупотреблением правом, так как заказчиком необоснованно было отклонено предложение подрядчика о расторжении договора по соглашению сторон. Также, обществом был подан иск в Арбитражный суд города Москвы по делу N А40-192067/21-3-1252 о расторжении договора от 19.01.2021 N 21-4096887, данное обстоятельство также, по мнению заявителя, не было учтено антимонопольным органом при рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

По мнению апелляционного суда, антимонопольный орган, с которым согласился суд первой инстанции, по результатам проведенной проверки правомерно пришел к выводу о наличии достаточных оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с буквальным толкованием положений ч. 1 ст. 310 и ч. 2 ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от обязательств возможен в случае существенных нарушений условий контракта одной из сторон. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 19.01.2021 между заказчиком и ООО "Феникс" заключен государственный контракт N 21-4096887 на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту по адресу г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 20, к.1 (далее - контракт), (далее - контракт).

В соответствии с п. 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по комплексному капитальному ремонту по адресу г. Москва, ул. Маршала Тухачевского д. 20 к. 1 (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В соответствии с п. 3.1 контракта сроки выполнения работ по контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта (Приложение N 1 к контракту): с 1-го по 455-й календарный день с момента заключения контракта.

В соответствии с п. 5.4.1 контракта подрядчик обязан своевременно и надлежащем образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения контракта.

Как было установлено антимонопольным органом, в соответствии с п. 2.3 Технического задания, сторонами был утверждён календарный график производства работ по капитальному ремонту работ.

Вместе с тем, подрядчиком неоднократно нарушались сроки выполнения работ, в связи с чем Заказчиком направлялись письма о нарушении сроков выполнения работ: исх. N 8-Ф от 14.04.2021, N 29 от 12.05.2021, N 35 от 21.05.2021, N 38 от 02.06.2021, N 55 от 30.07.2021, N 131 от 26.07.2021, N59 от 03.08.2021, N 65 от 10.08.2021, N144 от 18.08.2021, N147 от 24.08.2021, N148 от 27.08.2021, N7 от 71 от 06.09.2021.

19.03.2021 заявителем были приостановлены демонтажные работы в ванне бассейна N 1 по причине несоответствия сметной документации рабочей документации. Заказчиком в ответ на данное письмо был направлен ответ, в котором указывалось, что оснований для приостановления работ нет, так как подрядчик мог выполнять другие виды демонтажных работ, так как они не будут оказывать негативного влияния на годность и прочность результатов выполненных работ.

Кроме того, заказчиком была создана рабочая группа, которой были установлены указанные недостатки, в связи с чем заказчиком был составлен акт, а также соответствующая информация была внесена в журнал авторского надзора. В дальнейшем было принято решение о демонтаже данной стяжки на основании решения авторского надзора. По результатам данная стяжка была демонтирована Подрядчиком, что также свидетельствовала об отсутствии оснований для приостановления работ со стороны Подрядчика.

В дальнейшем подрядчиком были повторно приостановлены работы ввиду значительного и существенного противоречия в представленной рабочей и сметной документации. В подтверждение данного обстоятельства, Заявителем был представлен отчет N 0005-СД-21 от 05.08.2021, согласно которому эксперт сделал выводы о том, что сметная документация не соответствует рабочей документации и что данный проект не позволяет выполнить работы.

Вместе с тем, проект прошел государственную экспертизу N 77-1-1-1-03-6970-2020 от 06.08.2020, данная информация также была направлена заказчиком обществу письмом от 24.08.2021 N 147. Также заказчиком сообщалось о неправомерности приостановки работ по данному основанию.

Так, антимонопольным органом было установлено, что по состоянию на 01.09.2021 подрядчик должен был выполнить в соответствии с календарным графиком производства работ 85% от общего объема работ, предусмотренного контрактом, однако на дату вынесения решения об одностороннем отказе подрядчиком было выполнено не более 10% от общего объема работ, по которым у общества не возникало вопросов. Более того, вопросы, возникшие по определенным видам работ, решались заказчиком и проводились рабочие совещания, что подтверждается материалами дела. Также Заказчик информировал подрядчика о том, что в части выявленных замечаний корректировка осуществляется на основании записей в журнале авторского надзора.

Также в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, Обществом не было представлено документов/доказательств, свидетельствующих о невозможности выполнить работы в объеме, который предусмотрен контрактом, вопросов к которым не возникало у подрядчика

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта.

На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, руководствуясь ст. 8 контракта, 07.09.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - решение) по причине неисполнения ООО "Феникс" существенных условий контракта.

В соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчиком 07.09.2021 вышеуказанное решение направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением посредством АО "Почта России", посредством электронной почты. 07.09.2021 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено Заказчиком в единой информационной системе.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта получено обществом 09.09.2021.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика вступило в законную силу 22.09.2021, и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Доказательств совершения обществом действий в установленный срок, направленных на исполнение государственного контракта в подтверждение своей добросовестности на заседание комиссии антимонопольного органа не представлено.

Поскольку заявитель был надлежащим образом осведомлен о принятии заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта по причине невыполнения обязательств по контракту, у него имелась возможность со дня получения такого решения и до вступления его в законную силу устранить допущенные нарушения.

Вместе с тем, как было установлено антимонопольным органом при исполнении государственного заказа услуги обществом исполнялись ненадлежащем образом с существенным нарушением условий контракта.

Таким образом, исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности. В полномочия антимонопольного органа не входит проверка законности принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2021 по делу N А40- 192067/21 принят отказ ООО "Феникс" от иска к ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" о расторжении договора от 19.01.2021 N 21-4096887, производство по делу N А40-192067/21 прекращено.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда, что поскольку заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений условий контракта, непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ Заявитель конклюдентно согласился с возможностью выполнения комплексного капитального ремонта исходя из имеющейся информации в документации. Таким образом, Заявителю изначально было известно об условиях, содержащихся в технической части документации, отражающих условия заключения контракта.

Вместе с тем, в настоящем случае правом на запрос разъяснений относительно размещенных в ЕИС сведений Заявитель не воспользовался, чем фактически подтвердил отсутствие каких-либо обстоятельств, не позволяющих исполнить обязательства по контракту в установленные сроки. Кроме того, положения аукционной документации Заявителем в установленном законом порядке не оспаривались, а потому приведенные доводы заявителя о невозможности выполнить работы ввиду наличия каких-либо недостатков или отсутствия каких -либо сведений подлежат отклонению, как не имеющие документального подтверждения. При указанных обстоятельствах суд не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении правом Заказчиком при наличии решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа учреждению в удовлетворении его заявления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы подателя жалобы, со ссылкой на экспертное исследование в Отчете от 05.08.2021 N 0005-СД-21 и переписку датами март, апрель и май 2021 года, что нарушение сроков выполнения контракта произошло по вине заказчика, поскольку надлежащим образом подтверждено осуществление подрядчиком работ по контракту в условиях длящегося отсутствия необходимого объема рабочей документации, что неминуемо влечет выполнение меньшего объема работ с привлечением меньшего количества сил, отклоняются апелляционным судом, поскольку в настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением общества явилось бы выполнение работ по комплексному капитальному ремонту в объеме, установленном в Техническом задании.

Вместе с тем, из материалов дела следует что при обозначенном сроке исполнения Договора : с 1 по 445 календарный день с момента заключения договора, который был подписан 31.05.2022 года, на период август 2021 года заказчиком проведен осмотр зоны производства работ подрядчика и в результате осмотра зоны производства работ установлено, что представители подрядчика ООО "Феникс" ведут отделочные работы, сантехнические с участием 1-2 рабочих в присутствии прораба (ИТР) иные рабочие отсутствуют, работы не выполняются, о чем составлены надлежащие Акты (т1 л.д.81-90)

Указанные Отчет и переписка заявителя суд апелляционной инстанции не относит к допустимым и относимым доказательствам, поскольку они опровергаются установленными обстоятельствами дела, на основании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела антимонопольным органом было установлено, что по состоянию на 01.09.2021 Подрядчик должен был выполнить в соответствии с календарным графиком производства работ 85% от общего объема работ, предусмотренного Контрактом, однако на дату вынесения решения об одностороннем отказе, Подрядчиком было выполнено не более 10% от общего объема работ, по которым у него не возникало вопросов. Более того, вопросы, возникшие по определенным видам работ, решались Заказчиком и проводились рабочие совещания, что подтверждается материалами дела. Также заказчик информировал подрядчика о том, что в части выявленных замечаний корректировка осуществляется на основании записей в журнале авторского надзора.

Кроме того, как в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, так и в судебном заседании апелляционного суда подрядчиком не было представлено документов/доказательств, свидетельствующих о невозможности выполнить работы в объеме, который предусмотрен контрактом, вопросов к которым не возникало у подрядчика.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2021 по делу N А40- 192067/21 принят отказ ООО "Феникс" от иска к ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" о расторжении договора от 19.01.2021 N 21-4096887, производство по делу N А40-192067/21 прекращено. Указанные обстоятельства свидетельствуют о признании обществом возможности выполнения работ по комплексному капитальному ремонту в объеме, установленном в Техническом задании, в установленные сроки.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Феникс" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2022 по делу N А40-246503/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Т.Б. Краснова