Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2022 г. N Ф05-21349/22 по делу N А40-246503/2021

г. Москва

26 августа 2022 г.

Дело N А40-246503/2021

Резолютивная часть определения объявлена 22.08.2022.

Полный текст определения изготовлен 26.08.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю. С.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Феникс": Лобовиков М.Ю. по доверенности от 26.08.2021, паспорту, генеральный директор Шумилина Н.Б. по решению, приказу от 14.09.2021, паспорту;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве: Семенова К.В. по доверенности от 24.05.2022, удостоверению;

от Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования города Москвы "Дворец творчества детей и молодёжи "Хорошево": Любах Ю.А. по доверенности от 10.12.2021, паспорту;

рассмотрев 22.08.2022 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Феникс"

на решение от 28 февраля 2022 года Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 30 мая 2022 года Девятого апелляционного арбитражного суда

по делу N А40-246503/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,

третье лицо: Государственное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования города Москвы "Дворец творчества детей и молодёжи "Хорошево"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения 29.09.2021 по делу N 077/10/104-17332/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования города Москвы "Дворец творчества детей и молодёжи "Хорошево".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2022 года, заявление общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной инстанции, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с рассмотрением в Арбитражном суде города Москвы дела А40-220399/21.

Лица, участвующие в деле, возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд определил - в удовлетворении ходатайства общества об отложении судебного разбирательства в суде кассационной инстанции отказать.

Представитель управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 19.01.2021 между ГБОУ Дворец творчества детей и молодежи "Хорошево" (далее - заказчик) и ООО "Феникс" заключен государственный контракт N 21-4096887 на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту по адресу г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 20, к.1 (далее - контракт).

Как было установлено антимонопольным органом, в соответствии с п. 2.3 Технического задания, сторонами был утверждён календарный график производства работ по капитальному ремонту работ.

Вместе с тем, подрядчиком неоднократно нарушались сроки выполнения работ, в связи с чем Заказчиком направлялись письма о нарушении сроков выполнения работ: исх. N 8-Ф от 14.04.2021, N 29 от 12.05.2021, N 35 от 21.05.2021, N 38 от 02.06.2021, N 55 от 30.07.2021, N 131 от 26.07.2021, N59 от 03.08.2021, N 65 от 10.08.2021, N144 от 18.08.2021, N147 от 24.08.2021, N148 от 27.08.2021, N7 от 71 от 06.09.2021.

19.03.2021 заявителем были приостановлены демонтажные работы в ванне бассейна N 1 по причине несоответствия сметной документации рабочей документации. Заказчиком в ответ на данное письмо был направлен ответ, в котором указывалось, что оснований для приостановления работ нет, так как подрядчик мог выполнять другие виды демонтажных работ, так как они не будут оказывать негативного влияния на годность и прочность результатов выполненных работ. Заказчиком была создана рабочая группа, которой были установлены указанные обществом недостатки, в связи с чем заказчиком был составлен акт, а также соответствующая информация была внесена в журнал авторского надзора. Затем было принято решение о демонтаже данной стяжки на основании решения авторского надзора. По результатам данная стяжка была демонтирована подрядчиком, при этом данные работы не препятствовали осуществлению иных работ в рамках исполнения контракта.

В дальнейшем подрядчиком были повторно приостановлены работы ввиду значительного и существенного противоречия в представленной рабочей и сметной документации. В подтверждение данного обстоятельства общество представило отчет N 0005-СД-21 от 05.08.2021, согласно которому сметная документация не соответствует рабочей документации, что препятствует выполнению работ.

Заказчик возражал, указав, что проект прошел государственную экспертизу N 77-1-1-1-03-6970-2020 от 06.08.2020 (письмо заказчика обществу от 24.08.2021 N 147), в связи с чем неправомерна приостановка работ по данному основанию.

Заказчик установил, что по состоянию на 01.09.2021 подрядчик должен был выполнить в соответствии с календарным графиком производства работ 85% от общего объема работ, предусмотренного контрактом, однако подрядчиком было выполнено не более 10% от общего объема работ, по которым у общества не возникало вопросов. На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, руководствуясь ст. 8 контракта, 07.09.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - решение) по причине неисполнения ООО "Феникс" существенных условий контракта.

В соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчиком 07.09.2021 вышеуказанное решение направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением посредством АО "Почта России", посредством электронной почты. 07.09.2021 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено Заказчиком в единой информационной системе.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта получено обществом 09.09.2021.

В антимонопольный орган поступило обращение государственного ГБОУ Дворец творчества детей и молодежи "Хорошево" о включении сведений об ООО "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту по адресу г. Москва, ул. Маршала Тухачевского д.20 к.1 (реестровый N 0173200001420001801).

В результате рассмотрения обращения антимонопольным органом вынесено решение 29.09.2021 по делу N 077/10/104-17332/2021 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта.

Не согласившись с принятым решением общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании указанного решения недействительным.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из следующего.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Суды пришли к правомерному выводу о наличии достаточных оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с буквальным толкованием положений ч. 1 ст. 310 и ч. 2 ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от обязательств возможен в случае существенных нарушений условий контракта одной из сторон. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика вступило в законную силу 22.09.2021, и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Доказательств совершения обществом действий в установленный срок, направленных на исполнение государственного контракта в подтверждение своей добросовестности на заседание комиссии антимонопольного органа не представлено.

Поскольку заявитель был надлежащим образом осведомлен о принятии заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта по причине невыполнения обязательств по контракту, у него имелась возможность со дня получения такого решения и до вступления его в законную силу устранить допущенные нарушения.

Как было установлено антимонопольным органом при исполнении государственного заказа услуги обществом исполнялись ненадлежащем образом с существенным нарушением условий контракта.

Таким образом, исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо не включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности. В полномочия антимонопольного органа не входит проверка законности принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Суды пришли к выводу, что поскольку заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения обществом своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений условий контракта, непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что общество не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер.

Суды указали, что в настоящем случае правом на запрос разъяснений относительно размещенных в ЕИС сведений общество не воспользовалось, чем фактически подтвердило отсутствие каких-либо обстоятельств, не позволяющих исполнить обязательства по контракту в установленные сроки. Кроме того, положения аукционной документации обществом в установленном законом порядке не оспаривались, а потому приведенные доводы заявителя о невозможности выполнить работы ввиду наличия каких-либо недостатков или отсутствия каких-либо сведений подлежат отклонению, как не имеющие документального подтверждения. При указанных обстоятельствах суды не усмотрели обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении правом Заказчиком при наличии решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа учреждению в удовлетворении его заявления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы подателя жалобы, со ссылкой на экспертное исследование в Отчете от 05.08.2021 N 0005-СД-21 и переписку датами март, апрель и май 2021 года были правомерно отклонены апелляционным судом, поскольку в настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением общества явилось бы выполнение работ по комплексному капитальному ремонту в объеме, установленном в Техническом задании.

Суд апелляционной инстанции отметил, что определением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2021 по делу N А40- 192067/21 принят отказ ООО "Феникс" от иска к ГБОУ ДО ДТДМ "Хорошево" о расторжении договора от 19.01.2021 N 21-4096887, производство по делу N А40-192067/21 прекращено.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов, приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, которые могут повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо повлечь безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2022 года по делу N А40-246503/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова