Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2022 г. N 09АП-27368/22 по делу N А40-273867/2021

г. Москва

28 июня 2022 г.

Дело N А40-273867/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Центральная ППК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2022 по делу N А40- 273867/21 ПРИНЯТОЕ

по заявлению АО "Центральная ППК" к ФАС России

третье лицо: ООО "Уральские локомотивы"

о признании незаконным отказа,

при участии:

от заявителя:	Шнигер Д.О. по доверенности от 03.12.2021; Чепрасова Н.А. по доверенности от 13.04.2022
от заинтересованного лица:	Гладкова Е.А. по доверенности от 23.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Центральная ППК" (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 22.11.2021 N 223 ФЗ-603/21 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Уральские локомотивы" на действия (бездействие) АО "Центральная ППК" при закупке товаров, работ, услуг.

Решением суда от 16.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением суда, Заявитель оспорил его в апелляционном порядке.

Судебное заседание было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, произведена замена судьи.

От заявителя поступили дополнения к апелляционной жалобе и возражения на письменные пояснения ответчика.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении дополнений к апелляционной жалобе и возражений на письменные пояснения ответчика, поскольку нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена возможность представления дополнений к апелляционной жалобе и возражений на письменные пояснения ответчика, кроме того данные дополнения направлены в суд за пределами срока обжалования судебного акта.

Суд также отказал в приобщении к материалам дела письменных пояснений ответчика, поскольку они содержали ссылку на дополнительные доказательства, которые не относятся к настоящему спору.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Из обстоятельств настоящего дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО "Уральские локомотивы" (далее- Общество) от 21.10.2021 N 620/77 на действия (бездействие) заказчика АО "Центральная ППК" (далее- Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку электропоездов постоянного тока, предназначенных для обеспечения пригородных пассажирских перевозок на участках железных дорог РФ (извещение N 32110671247) (далее -Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 22.11.2021 по делу N 223-ФЗ-603/21, в соответствии с которым она признана обоснованной, 3и 4 довод Жалобы оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с выводами, изложенными в решении ФАС России, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа, установив следующее.

Довод Заказчика о том, что Жалоба неправомерно рассмотрена, в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, несостоятелен.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований данного Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

В настоящем случае таким поводом стало продолжение проведения закупочной процедуры с нарушением требований Закона о закупках, в частности части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках (в том числе проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства- части 1 статьи 2 Закона о закупках) предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе, при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи, предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных пунктами 3 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках (то есть "прямых нарушений"), могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника, что фактически предусмотрено в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая конституционно закрепленный принцип разделения властей (статья 10 Конституции Российской Федерации), вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мер, относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти. Только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений.

Приведенный заказчиком правовой подход означал бы нарушение принципа стабильности публичных правоотношений и принципа разделения властей в Российской Федерации (статья 10 Конституции Российской Федерации), поскольку требование об упоминании ссылки на часть 10 статьи 3 Закона о закупках накладывает на участников закупки необоснованную обязанность разбираться в юридических тонкостях административной процедуры принятия антимонопольным органом поданной жалобы и ставит таких участников в зависимость от правильности определения им соответствующей нормы права, которая, по их мнению, нарушена организатором закупки.

В связи с этим ни к полномочиям сторон, ни иных юрисдикционных органов не относятся вопросы толкования антимонопольным органом поступивших к нему жалоб.

Согласно части 10 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена на орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

При таких данных, антимонопольный орган, в данном случае, правомерно расценил обращение ООО "Уральские локомотивы" в качестве жалобы, содержащей доводы о нарушении заказчиком Закона о закупках, что соответствует требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Ссылка заявителя об отсутствии у ФАС России полномочий по рассмотрению жалобы, поскольку данное общество не являлось участником закупки, не принимается.

По смыслу частей 9, 10, 11 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое заинтересованное в участии в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Тот же факт, что Общество заявку на участие в конкурсе не подавало, не свидетельствует об отсутствии у него заинтересованности в участии в закупке.

В настоящем случае, дата окончания подачи заявок- 10.11.2021, с жалобой третье лицо обратилось в ФАС России 26.10.2021.

На этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права.

Довод заявителя о том, что на момент рассмотрения жалобы предмет рассмотрения отсутствовал, также подлежит отклонению, поскольку в ходе заседания 09.11.2021 Комиссия ФАС России на основании части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы объявлен перерыв до 22.11.2021.

Таким образом, жалоба Общества поступила и принята к рассмотрению на заседание комиссии ФАС России до принятия Заказчиком решения об отмене закупки (15.11.2021).

По существу выявленных ответчиком нарушений судом верно установлено, что заказчиком в Документации установлены неисполнимые сроки поставки электропоездов.

В соответствии с пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Согласно Извещению и Документации предметом закупки является поставка электропоездов постоянного тока, предназначенных для обеспечения пригородных пассажирских перевозок на участках железных дорог Российской Федерации.

В соответствии с приложением N 1 "Техническое задание" к Документации поставке подлежат 95 единиц электропоездов (25 единиц в двухдверном исполнении вагонов и 70 единиц в трёхдверном исполнении вагонов).

Также положениями Технического задания предусмотрены следующие сроки поставки электропоездов: - 25 единиц в двухдверном исполнении вагонов в период с марта 2022 по декабрь 2022 года; - 37 единиц в трёхдверном исполнении вагонов в период с марта 2023 по декабрь 2023 года; - 33 единицы в трёхдверном исполнении вагонов в период с января 2024 по сентябрь 2024 года.

Таблицей N 1 раздела II Технического задания в рамках исполнения договора, заключаемого по результатам закупочной процедуры, предусмотрено сервисное обслуживание поставляемых электропоездов.

На заседании Комиссии ФАС России представители ООО "УРАЛЬСКИЕ ЛОКОМОТИВЫ" представили материалы и пояснили, что Заказчиком в Документации установлены неисполнимые сроки поставки электропоездов, поскольку электропоезда в трехдверном исполнении вагонов в настоящее время на территории Российской Федерации не производятся.

У хозяйствующих субъектов, производящих электропоезда в двухдверном исполнении вагонов, а также осуществляющих их сервисное обслуживание, отсутствует возможность участия в закупочной процедуре, поскольку, подавая заявку на участие в Конкурсе производители подвижного состава исключительно в двухдверном исполнении вагонов, не могут предложить к поставке электропоезда в трехдверном исполнении вагонов.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Однако согласно пункту 1 статьи 703 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно материалам Документации по результатам закупочной процедуры заключается договор поставки.

При этом, в силу положений пункта 7.2.13 вышеуказанного договора за каждый случай использования материалов и оборудования без письменного согласования с Заказчиком, взимается штраф в размере 1 000 000 рублей.

Вышеизложенное подтверждает необходимость производства электропоездов, именно в трехдверном исполнении вагонов.

Таким образом, отношения сторон в рамках исполнения договора в части изготовления электропоездов в трехдверном исполнении вагонов квалифицируются как отношения, вытекающие из договора подряда, что противоречит положениям проекта договора поставки, заключаемого по результатам закупки.

Учитывая вышеизложенное, коллегия поддерживает вывод суда о том, что действия Заказчика, установившего неисполнимые сроки поставки электропоездов, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают часть 1 статьи 2, пункт 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая приведенные данные, законных оснований для удовлетворения жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.03.2022 по делу N А40- 273867/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева