Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2022 г. N 17АП-5997/22 по делу N А60-57119/2021

г. Пермь

01 июля 2022 г.

Дело N А60-57119/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Дружининой Л.В., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Устюговой М.А.,

с участием:

от истца - Габдулкагиров Р.М., паспорт, доверенность N 10 от 10.01.2022, диплом;

от ответчика - не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с ограниченной ответственностью ДСК "Строймеханизация", ответчика, муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа Верхняя Пышма",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 марта 2022 года

по делу N А60-57119/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью ДСК "Строймеханизация" (ОГРН 1116606000653, ИНН 6606036599)

к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства городского округа Верхняя Пышма" (ОГРН 1046600292342, ИНН 6606018952)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ДСК "Строймеханизация" (далее - истец, ООО ДСК "Строймеханизация") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства городского округа Верхняя Пышма" (далее - ответчик, МКУ "УКС ГО Верхняя Пышма") о взыскании задолженности по плате выполненных работ по контракту N 2020.3765 в сумме 1 626 465 руб. 52 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.03.2022 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскан долг в размере 763 518 руб. 48 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 13 557 руб. 90 коп. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

Истец в обоснование своей жалобы указал, что ответчиком при расчете неустойки не было учтено частичное выполнение ответчиком работ по контракту. Полагает, что судом необоснованно отклонены доводы истца о неправомерном периоде начисления ответчиком неустойки в связи с нарушением ответчиком обязательств по передачи истцу строительной площадки для выполнения работ, а также неоднократным внесением изменений в рабочую документацию, в связи с чем, ответчик не мог выполнять работы до передачи строительной площадки. Вывод суда о том, что истец к исполнению работ по контракту приступил, начатую работу не приостанавливал, не соответствует действительности и противоречит фактическим обстоятельствам дела. Считает, что размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту составляет 289 473 руб. 31 коп. Просит решение изменить в части размера неустойки, начисленной ответчиком за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Ответчик в своей жалобе выражает несогласие с выводом суда о том, что положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), предусмотрено обязательное предоставление обеспечения исполнения контракта на протяжении всего срока его действия, так как срок действия контракта в соответствии с п. 2.2. контракта до момента полного исполнения сторонами своих обязательств. Также не согласен с выводом суда о том, что непредоставление банковской гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии, срок которой истек, не является нарушением, имеющим стоимостное выражение, является неверным, поскольку предусмотренное контрактом обеспечение исполнения контракта имеет стоимостное выражение и составляет 10 % от начальной (максимальной) цены контракта. Кроме того, с учетом вывода суда о том, что само нарушение имело место и попадает под штраф в соответствии с п. 8.9. контракта и должен был составить 10 000 руб., считает, что такой штраф должен был быть учтен при вынесении решения и подлежит удержанию в пользу заказчика. Просит решение изменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО ДСК "Строймеханизация".

Истцом и ответчиком отзывы на апелляционные жалобы процессуальных оппонентов материалы дела не представлены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводах своей апелляционной жалобы настаивал, с жалобой ответчика не согласился. Также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела акта приемки законченного строительством объекта от 02.06.2021, просил списать неустойку в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Протокольным определением в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ ходатайство о приобщении к материалам дела акта от 02.06.2021 удовлетворено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.01.2020 между ООО ДСК "Строймеханизация" (генеральный подрядчик) и МКУ "УКС ГО Верхняя Пышма" (заказчик) заключен контракт N 2020.3765 на строительство лыжероллерной трассы ((ИКЗ: 193660601895266860100100660454299000) далее - контракт).

Согласно п. 1.1 контракта генеральный подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по строительству лыжероллерной трассы (далее - объект), в соответствии с проектной документацией (шифр 25/2018), техническим заданием (приложение N 1), иными приложениями к контракту, а заказчик обязуется принять выполненные подрядные работы и оплатить их. Место выполнения работ: г. Верхняя Пышма. Существующий городской парк, располагающийся в границах: Верхотурский тракт-ул. Петрова-ул. Чкалова.

Контракт предусматривает выполнение генеральным подрядчиком работ по реконструкции/строительству объекта, сдачу объекта в эксплуатацию в соответствии с действующими нормами и правилами, с выполнением функций генерального подрядчика, включая возможные работы, определенно не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта, нормальной его эксплуатации и передачи в муниципальную собственность (пункт 1.2 контракта).

Согласно п. 2.1 контракта срок начала работ - со дня заключения контракта. Срок окончания работ - не позднее 01.08.2020. Сроки начала и завершения технологических этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 4 к контракту). Сроки выполнения иных обязательств - в соответствии с условиями контракта.

Контракт считается заключенным с момента подписания его сторонами. Срок действия контракта до 30.09.2020, но в любом случае контракт действует до момента полного исполнения сторонами своих обязательств (п. 2.2 контракта).

В соответствии с п. 3.1 контракта цена контракта составляет 77 351 848 руб. 20 коп., в том числе НДС-20% 12 891 974 руб. 70 коп.

Цена контракта указана с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, а также включает в себя расходы на доставку документации, расходы на материалы, оборудование, товары, строительно-монтажные, пусконаладочные работы, обслуживание туалетных кабин, охрану объекта до передачи объекта заказчику, устройство площадки для мойки колес автотранспорта, все иные работы и услуги, необходимые для осуществления строительства и передачи объекта заказчику по акту приемки по форме N КС-11 и ввода объекта в эксплуатацию, а также связанные с передачей объекта в муниципальную собственность и казну.

Стоимость работ определяется на основании сметного расчета стоимости строительства (приложение N 2 к контракту).

В счет цены контракта без дополнительной платы генеральный подрядчик несет также расходы на: установку web-камер на строительной площадке для мониторинга строительства с возможностью трансляции в сети "Интернет" в режиме реального времени; инструментальные и лабораторные исследования на объекте; экспертизу промышленной безопасности технической документации и энергетических установок; работы по подготовке документов о соответствии объекта техническим условиям (исполнительные съёмки существующих и вновь построенных инженерных сетей, и благоустройства); сопутствующие расходы; расходы, связанные с возможным приостановлением работ в случае неполного доведения заказчику лимитов бюджетных обязательств, уменьшения/сокращения финансирования по муниципальной программе, отсутствия финансирования в отдельных периодах исполнения контракта; другие работы и услуги, необходимые для передачи объекта заказчику по акту приемки по форме N КС-11, ввода объекта в эксплуатацию, а также связанные с передачей объекта в муниципальную собственность и казну, в том числе изготовление технических документов.

Пунктом 3.4 контракта установлено, что оплата за выполненные генеральным подрядчиком и принятые заказчиком работы по строительству объекта производится заказчиком в срок не более тридцати календарных дней с даты подписания сторонами каждого акта приемки выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, оформленных в соответствии с условиями контракта.

Оплата производится на основании подписанных сторонами актов приемки выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, и при условии предоставления генеральным подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры.

ООО ДСК "Строймеханизация" указало, что предусмотренные контрактом работы выполнены и сданы заказчику, что подтверждается актами выполненных работ КС-2, а также актом о приемке законченного строительством объекта КС-11 от 02.06.2021.

Всего работы были выполнены на сумму 71 607 883 руб. 20 коп., которые были оплачены заказчиком частично в размере 69 981 417 руб. 68 коп., размер задолженности составил 1 626 465 руб. 52 коп.

В адрес МКУ "УКС ГО Верхняя Пышма" была направлена претензия N 241 от 09.09.2021 с требованием оплаты суммы задолженности в течении 10 дней с момента получения претензии, которая оставлена без ответа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 702, 708, 711, 716, 719, 758, 768, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Закона N 44-ФЗ, условиями заключенного между сторонами контракта, и установил, что истцом выполнены работы на общую сумму 71 607 883 руб. 20 коп., ответчиком выполненные работы оплачены частично. Вместе с тем, поскольку истцом допущена просрочка выполнения работ, суд пришел к выводу, что требования ответчика о начислении неустойки по письмам от 23.12.2020 исхN1684, от 22.06.2021 исх.N782 в сумме 851039 руб. 26 коп. и 1907 руб. 78 коп. соответственно, являются обоснованными. Относительно произведенного удержания суммы штрафа в размере 773 518 руб. 48 коп. по требованию от 02.12.2020 исх.N1583, суд установил, что обязанность предоставления обеспечения гарантийных обязательств в период действия контракта прямо предусмотрено контрактом, в связи с чем ответчик правомерно произведено начисление штрафа. При этом, суд пришел к выводу, что непредоставление банковской гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии, срок которой истек, не является нарушением, имеющим стоимостное выражение, в связи с чем размер штрафа должен был быть рассчитан в соответствии с п. 8.9. контракта и составляет 10 000 руб. Таким образом, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 763 518 руб. 48 коп.

Апелляционный суд, повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционных жалобах доводы, заслушав представителя истца, проверив правильность применения судом норм законодательства, регулирующего спорные правоотношения, находит решение суда подлежащим изменению в части в связи со следующим.

Суд первой инстанции, проанализировав условия заключенного между сторонами контракта, верно указал, что правовое регулирование правоотношений, сложившихся между сторонами, определено главой 37 ГК РФ и Законом N 44.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (ст.740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (ст. 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной этим Кодексом, применяется Закон N 44-ФЗ.

В соответствии со ст. 3 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на дату заключения контракта), под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Частью 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

На основании п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу положений п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании ст. 65 АПК РФ лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, истцом выполнены работы на общую сумму 71 607 883 руб. 20 коп., что подтверждается актом о приемке законченного строительством объекта КС-11 от 02.06.2021, а также актами выполненных работ КС-2N 19 от 22.04.2020 на сумму 113 288 руб. 40 коп., N 62 от 05.06.2020 на сумму 5 581 678 руб. 80 коп., N 95 от 30.06.2020 на сумму 3 495 255 руб. 60 коп., N 101 от 14.07.2020 на сумму 2 832 386 руб. 40 коп., N 132 от 04.08.2020 на сумму 1 511 151 руб. 60 коп., N 134 от 10.08.2020 на сумму 2 431 653 руб. 60 коп., N 123 от 05.08.2020 на сумму 12 888 592 руб. 80 коп., N 178 от 15.10.2020 на сумму 20 666 715 руб. 60 коп., N 193 от 22.10.2020 на сумму 1 477 294 руб. 60 коп., N 212 от 29.10.2020 на сумму 13 382 247 руб. 60 коп., N 213 от 25.11.2020 на сумму 5 753 464 руб. 80 коп., N 233 от 30.11.2020 на сумму 1 041 704 руб. 40 коп., N 247 от 14.12.2020 на сумму 352 008 руб., N 52 от 31.05.2021 на сумму 80 440 руб. 80 коп.

Согласно частям 6 и 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Статьей 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 1).

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (часть 3).

Частью 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно частям 5, 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку - денежную сумму (штраф, пени), которая определенная законом или договором.

Пунктом 8.14 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе после направления требования об уплате сумм неустойки (штрафа, пени) и получения отказа (или не получения в установленный срок ответа) генерального подрядчика об удовлетворении данных требований удержать сумму начисленных неустоек (штрафов, пени) одним из следующих способов: - из денежных средств, перечисленных генеральным подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта и находящихся на счете заказчика; - из банковской гарантии, путем направления соответствующего требования гаранту; - из цены контракта, путем ее уменьшения на сумму начисленной неустойки (штрафа, пени). - взыскать неустойку (штраф, пени) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (в судебном порядке).

Согласно п. 8.6 контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 8.7 контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Из материалов дела следует, что ответчиком в адрес истца направлены требования от 23.12.2020 исх.N 1684 об уплате пени, начисленных на основании пунктов 2.1, 8.7 контракта (выполнение строительных работ, устройство наружного электроосвещения, устройство наружного электроснабжения, выполнение пуско-наладочных работ) на общую сумму 851 039 руб. 26 коп.; требование от 22.06.2021 исх.N 782 об уплате пени, начисленные на основании пунктов 2.1, 8.14 контракта на сумму 1 907 руб. 78 коп.

Проверив произведенный ответчиком расчет неустойки, суд первой инстанции признал его обоснованным.

Доводы жалобы истца относительно несогласия с размером неустойки, начисленной ответчиком за нарушение сроков выполнения работ по контракту, отклоняются на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 1 ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Вместе с тем, какие-либо доказательства того, что в пределах предусмотренного договором срока выполнения работ истец уведомлял ответчика об отсутствии у него необходимых исходных данных либо о неисполнении заказчиком обязанности по передаче строительной площадки, в материалы дела не представлено.

В нарушение п.1 ст. 716 ГК РФ и п.1 ст. 719 ГК РФ истец к исполнению работ по контракту приступил, начатую работу не приостанавливал, что в свою очередь свидетельствует о том, что в просрочке выполнения работ имеется вина генерального подрядчика.

При этом письма, на которые ссылался истец в обоснование заявленных возражений, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку соблюдение истцом требований статей 716, 719 ГК РФ как не подтверждают.

Кроме того, в целях недопущения неблагоприятных последствий истец должен был знать о том, что выполнение работ в отсутствие необходимых исходных данных невозможно (если допустить их отсутствие по вине ответчика), приступил к выполнению работ, работы не приостанавливал.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что, не заявляя о приостановлении выполнения работ с указанием конкретной причины для ее своевременного устранения заказчиком, генеральный подрядчик тем самым исходил из возможности выполнения принятых на себя обязательств, способствовал сохранению обнаруженных препятствий (если допустить их наличие) к надлежащему исполнению контракта, принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения заказчиком мер ответственности, предусмотренной контрактом.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что оснований для освобождения истца от ответственности за нарушение установленного контрактом срока выполнения работ отсутствуют, поскольку истцом не представлено доказательств отсутствия его вины в нарушении сроков выполнения предусмотренных контрактом работ (статья 9, 65 АПК РФ), в связи с чем доводы жалобы истца о несогласии с выводами суда в данной части отклоняются.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что нарушение истцом сроков выполнения работ, пришел к верному выводу, что неустойка в сумме требований по письмам от 23.12.2020 исх.N 1684, от 22.06.2021 исх.N 782 начислена ответчиком обоснованно.

Что касается удержания ответчиком суммы штрафа в размере 773 518 руб. 48 коп. из оплаты по контракту на основании пп. 8.6, 8.8, 8.14 контракта. суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Обязанность заказчика устанавливать требование об обеспечении исполнения практически всех государственных и муниципальных контрактов закреплена частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Исключение предусмотрено только для некоторых видов государственных контрактов, заключаемых по результатам закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в этих случаях заказчик не обязан, но вправе установить требование обеспечения исполнения контракта.

На основании п. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, положениями Закона N 44-ФЗ предусмотрено обязательное предоставление обеспечения исполнения контракта на протяжении всего срока его действия.

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника; суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно ст. 329 ГК РФ одним из способов обеспечения обязательств является неустойка.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 ГК РФ), поскольку гражданское законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является не совместимым с характером обязательства.

Двойственная природа неустойки - мера ответственности и способ обеспечения исполнения обязательств - также не исключает из круга обеспечиваемых ею обязательств обязательство по предоставлению банковской гарантии.

Согласно п. 6.14 контракта генеральный подрядчик обязан предоставить обеспечение гарантийных обязательств вместе с документами, указанными в п. 5.5 контракта.

Обеспечение гарантийных обязательств может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на счет, указанный в п. 11.5 контракта. Способ обеспечения гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются генеральным подрядчиком самостоятельно.

При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок обеспечения гарантийных обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии с условиями контракта (п. 6.15 контракта).

В случае если по независящим от генерального подрядчика причинам действие банковской гарантии прекратится до установленного контрактом срока, генеральный подрядчик обязан представить новое обеспечение гарантийных обязательств контракта в течение 15 дней со дня, когда генеральный подрядчик узнал или должен был узнать, что обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращено (п. 6.19 контракта).

Генеральный подрядчик вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения гарантийных обязательств новое обеспечение гарантийных обязательств (п. 6.20 контракта).

Как следует из материалов дела, генеральным подрядчиком была предоставлена банковская гарантия N ЭГ-107691/20 от 21.01.2020 со сроком действия до 31.10.2020 (включительно). После окончания срока действия банковской гарантии иного обеспечения генподрядчиком не предоставлено.

В данном случае обязанность по предоставлению нового обеспечения известна должнику в силу заключения им контракта, от каких-либо действий заказчика не зависит, в связи с чем отсутствуют основания полагать, что непредставление нового обеспечения стало следствием бездействия заказчика.

Таким образом, поскольку обязанность предоставления обеспечения гарантийных обязательств в период действия контракта прямо предусмотрено контрактом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что начисление штрафа произведено ответчиком правомерно.

Довод жалобы ответчика несогласии с выводом суда о том, что не предоставление банковской гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии, срок которой истек, не является нарушением, имеющим стоимостное выражение, отклоняется в связи со следующим.

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п. 5 ст.10, п. 3 ст. 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абз. 1 ст. 431 ГК РФ).

Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств (п.43-44 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - ППВС РФ от 25.12.2018 N 49)).

В абз. 2 п. 43 ППВС РФ от 25.12.2018 N 49 указано, что при толковании условий договора в силу абз. 1 ст. 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Как разъяснено в абз. 3 п. 43 (далее - ППВС РФ от 25.12.2018 N 49), условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

На основании ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок начисления штрафов, предусмотренных положениями ст.34 Закона N 44-ФЗ, установлен Правилами определения размера штрафа, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N 1042).

Согласно п. 3 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном данным пунктом (за исключением случаев, предусмотренных п.п. 4 - 8 настоящих Правил).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленным названным пунктом (пункт 6 Правил N 1042).

Из указанных положений следует, что Правилами N 1042 установлены императивные правила определения размера штрафа в зависимости от вида нарушенных обязательств с разделением их на стоимостные и нестоимостные.

Исходя из буквального толкования положений Правил N 1042, к стоимостным условиям контракта относятся те, в которых установлены обязательства, исполнение которых можно оценить в стоимостном (денежном) выражении.

Часть 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Проанализировав существо вменяемого подрядчику нарушения условий контракта, положения Правил N 1042, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда, что непредоставление банковской гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии, срок которой истек, не является нарушением, имеющим стоимостное выражение, поскольку проявляется в нарушении условия контракта о представлении подрядчиком заказчику определенных контрактом документов, что само по себе не может иметь денежного (или стоимостного) выражения.

Обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), не имеющие стоимостного выражения, - это все обязательства, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) должен исполнить на основании контракта, заключенного в соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ, за исключением обязательств по поставке товара (выполнению работ, оказанию услуг) надлежащего качества и в оговоренном контрактом количестве (объеме).

Обеспечение исполнения обязательства относится к числу обязательств, не имеющих стоимостного выражения, а является акцессорным к основному обязательству исполнителя.

Таким образом, исходя из буквального толкования условий контракта в соответствии с положениями ст. 431 ГК РФ, суд первой инстанции правильно расценил нарушение контракта как не имеющее стоимостного выражения, в связи с чем размер штрафа должен был быть рассчитан в соответствии с п. 8.9. контракта и составляет 10 000 руб.

Согласно пункту 8.9 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в 16 соответствии с постановлением N 1042-ПП РФ от 30.08.2017 в следующем порядке: а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно); г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Таким образом, общий размер штрафа, уплату которого имеет право требовать ответчик, составляет 10 000 руб. 00 коп.

На основании изложенного, с учетом выводов о правомерности начисления неустойки и штрафа в общей сумме 862 947 руб. 04 коп., суд первой инстанции пришел к выводу, что требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению частично в сумме 763 518 руб. 48 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом, поскольку судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу части 42.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 утверждены Правила N 783, в пункте 3 которых установлено, что заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней), в том числе, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% от цены контракта.

Пункт 11 Правил списания от 04.07.2018 N 783 устанавливает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с пунктом 3 настоящих Правил распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется заказчиком на основании решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), указанного в пункте 9 настоящих Правил, в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения

При рассмотрении исков заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному контракту, а также исполнителя о взыскании удержанных заказчиком штрафных санкций по государственному (муниципальному) контракту, суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки в виде списания неустойки, что согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2018 N 305-ЭС17-23242.

Как разъяснено в п. 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам. В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства

В соответствии с правовой позицией Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 14.08.2018 N 305-ЭС18-5712, указанный порядок списания начисленных сумм неустоек направлен на установление действительного размера задолженности и урегулирование споров между сторонами.

С учетом изложенного, государственный заказчик обязан произвести списание сумм неустоек (пеней) в связи с ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах государственного контракта по контрактам, если обязательства по нему исполнены в полном объеме и если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (пеней) не превышает 5 процентов цены контракта.

Поскольку сумма начисленной ответчиком неустойки по контракту не превысила 5% от цены контракта, контракт исполнен ответчиком в 2021 году в полном объеме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик был обязан списать сумму неустойки в соответствии с положениями Постановления N 783, в связи с чем оснований для удержания штрафа и неустойки у ответчика не имелось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оснований для отказа в удовлетворении исковых требований на сумму правомерно начисленной неустойки и штрафа у суда первой инстанции не имелось.

На основании изложенного, решение суда от 28.03.2022 следует изменить в части отказа во взыскании суммы задолженности на основании ч.ч. 1, 2 ст. 270 АПК РФ, исковые требование о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы следует удовлетворить в полном объеме.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины в сумме 29 265 руб. 00 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Поскольку доводы апелляционной жалобы истца признаны судом обоснованными, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб. 00 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы ответчика относятся на ее заявителя, поскольку ее доводы признаны судом апелляционной инстанции необоснованными.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 марта 2022 года по делу N А60-57119/2021 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Иск удовлетворить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа Верхняя Пышма" (ОГРН 1046600292342, ИНН 6606018952) в пользу общества с ограниченной ответственностью ДСК "Строймеханизация" (ОГРН 1116606000653, ИНН 6606036599) 1 626 465 руб. 52 коп. основного долга, а также 29 265 руб. 00 коп. государственной пошлины по иску".

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа Верхняя Пышма" (ОГРН 1046600292342, ИНН 6606018952) в пользу общества с ограниченной ответственностью ДСК "Строймеханизация" (ОГРН 1116606000653, ИНН 6606036599) 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева