Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2022 г. N 15АП-8277/22 по делу N А32-15768/2021

город Ростов-на-Дону

07 июля 2022 г.

дело N А32-15768/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яицкой С.И.,

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Бостаурус": представителя Кугушева А.В. по доверенности от 15.07.2021,

от общества с ограниченной ответственностью "Лучший строитель": представителя Минцева А.В. по доверенности от 12.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бостаурус" (ИНН 2320216732, ОГРН 1132366013757)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2022 по делу N А32-15768/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лучший строитель" (ИНН 2366018204, ОГРН 1192375087123)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Бостаурус" о взыскании задолженности убытков,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Бостаурус" к обществу с ограниченной ответственностью "Лучший строитель" о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лучший строитель" (далее - ООО "Лучший строитель", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бостаурус" (далее - ООО "Бостаурус", ответчик) о взыскании задолженности:

- по договору подряда от 22.04.2020 N 04-1: 2 603 500 руб. - стоимости некачественно выполненных работ, 2 463 871 руб. - убытков в виде расходов по демонтажу подпорных стен;

- по договору подряда от 30.06.2020 N 06-1: 6 637 040 руб. - неотработанного аванса; 4 415 316 руб. - стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ; 3 279 326 руб. - убытков в виде расходов по демонтажу подпорных стен; 2 338 300 руб. - неустойки за нарушение сроков строительства (с учетом уточнения первоначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Бостаурус" обратилось в суд со встречным иском к ООО "Лучший строитель" о признании незаконным уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора от 30.06.2020 N 06-01.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2022 с ООО "Бостаурус" в пользу ООО "Лучший строитель" взыскано неосновательное обогащение в размере 13 655 856 руб., убытки в сумме 5 743 197 руб., неустойка в размере 2 338 300 руб. В удовлетворении встречного иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что результатами судебной экспертизы подтверждается факт несоответствия выполненных ответчиком работ проектной документации и их непригодность для предусмотренного договором использования. Суд признал обоснованным требование истца о взыскании убытков, возникших по причине некачественного выполнения подрядных работ. Судом проверен расчет неустойки и признан верным. Генподрядчик обоснованно воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения договора подряда в связи с неустранением подрядчиком существенных недостатков в выполненных работах, а также в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором подряда.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Бостаурус" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 18.03.2022 отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что при проведении экспертизы экспертом допущены существенные нарушения: не представлено свидетельство о поверке использованных экспертом инструментов; экспертом не приведена схема испытаний подпорных стен; измерения на одну конструкцию должно быть не менее 6, экспертом проведены исследования в меньшем количестве; не представляется возможным установить способ выявления экспертом класса бетона; использованный экспертом ультразвук показывает ориентировочный класс бетона; экспертом при исследовании пульсаром предварительно не определено нахождение арматуры; отсутствуют протоколы испытаний. В видеоматериале испытаний экспертом не заснята процедура подготовки образцов к испытаниям, центровки образцов, озвучивания результатов испытаний. Конструкции около полутора лет выполняют свои функции, не имеют трещин и иных повреждений, что противоречит выводам эксперта. Ответчиком было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, мотивы отказа в удовлетворении данного ходатайства в решении не приведены.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Лучший строитель" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на то обстоятельство, что экспертное заключение N 737 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и законодательства в области экспертной деятельности.

В судебном заседании представитель ООО "Бостаурус" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "Лучший строитель" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и ходатайства о назначении экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ООО "Бостаурус" о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Основания для проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой повторная экспертиза назначается при возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив экспертное заключение 26.11.2021, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оно по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям.

Судебная коллегия соглашается с оценкой суда первой инстанции заключения 26.11.2021 как не имеющего противоречий и не вызывающего сомнений в его обоснованности. Несогласие ответчика с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о неполноте либо противоречивости проведенного экспертного исследования и не может являться основанием для признания такого доказательства ненадлежащим и недопустимым.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.04.2020 между ООО "Лучший строитель" (генподрядчик) и ООО "Бостаурус" (подрядчиком) заключен договор подряда N 04-1, по условиям которого подрядчик по заданию генподрядчика обязался в установленные сроки, в соответствии с проектной документацией, техническим заданием и сметными расчетами, выполнить комплекс строительно-монтажных работ по созданию подпорной стены (противооползневые мероприятия) для 1-го этапа строительства жилых домов по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, в районе ул. Больничная, на участке с кадастровым номером 23:49:0201002:1266 по цене 4 411 097,00 руб. (НДС не предусмотрен).

Согласно пункту 3.1 договора срок выполнения работ - один календарный месяц с даты поступления авансового платежа.

Платежными поручениями: от 23.04.2020 N 48, от 24.04.2020 N 49, от 01.06.2020 N 69, от 26.06.2020 N 84 и от 06.08.2020 N 127 истец перечислил ответчику денежные средства в сумме 3 570 899,10 руб.

Пунктом 4.1.1 договора установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы качественно и в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии со СНиПами, ТСН, ГОСТами, действующими техническими регламентами и иными применимыми нормативными актами.

Подрядчик предъявил к приемке генподрядчику работы по договору на сумму 4 334 238 руб. по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 21.05.2020 N 1.01; от 15.06.2020 N 2.01, N 2.02; от 28.07.2020 N 3.01, N 3.02, N 3.03; от 03.08.2020 N 4.01; от 03.09.2020 N 5.01, N 5.02.

По результатам лабораторных испытаний, выполненных испытательной лабораторией ООО "МАТТЕСТ", с участием представителя подрядчика, (заключение от 24.12.2020 N 408) установлено, что построенные подрядчиком подпорные стены не показывают необходимый (проектный) класс бетона (В25), а именно:

1) подпорная стена ПлС (тип 7) под Литером N 11 (КС-2 от 28.07.2020 N 3.01, п. 1-16) имеет фактический класс бетона по стене В24,9, по ростверку В20,5. Стоимость работ по строительству данной стены составила 867 394 руб.;

2) подпорная стена ПлС (тип 5) снизу Литера N 7 (КС-2 от 28.07.2020 N 3.03, п. 1- 7) имеет фактический класс бетона по стене В22,3, по ростверку В23,0. Стоимость работ по строительству данной стены составила 1 548 488 руб.;

3) Подпорная стена ПлС (тип 5) снизу Литера N 13 (КС-2 от 03.09.2020 N 5.02, п. 1-9; не подписан заказчиком) имеет фактический класс бетона по ростверку В24,7. Стоимость работ по строительству данной стены составила 950 957 руб.

На основании заключения от 24.12.2020 N 408 истец указывает, что выполненные ответчиком работы не соответствуют проектной документации и являются непригодными для предусмотренного договором использования. Общая стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ составляет 3 366 839 руб. (867 394 руб. + 1 548 488 руб. + 950 957 руб.). Соответственно, стоимость качественно выполненных подрядчиком работ составляет 967 399 руб. (4 334 238 руб. - 3 366 839 руб.). В связи с чем, подрядчиком подлежит возврату 2 603 500 руб. (3 570 899 руб. - 967 399 руб.), полученных за некачественно выполненные работы.

Поскольку результат работ не соответствует условиям договоров, истец просит взыскать с ответчика убытки в виде расходов по демонтажу подпорных стен в сумме 2 463 871 руб.

Из материалов дела также следует, что 30.06.2020 между ООО "Лучший строитель" (генподрядчик) и ООО "Бостаурус" (подрядчиком) заключен договор подряда N 06-1, по условиям которого подрядчик по заданию генподрядчика обязался в установленные сроки, в соответствии с проектной документацией, техническим заданием и сметными расчетами, выполнить комплекс строительно-монтажных работ по созданию подпорной стены (противооползневые мероприятия) для 2-го этапа строительства жилых домов по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, в районе ул. Больничная, на участке с кадастровым номером 23:49:0201002:1266 по цене 34 900 000 руб.

Согласно пункту 3.1 договора ответчик обязался выполнить работы в течение четырех месяцев после перечисления истцом суммы аванса в размере 4 362 500 руб. (пункты 3.1 и 2.2.1 договора).

Аванс в указанной сумме перечислен ответчику платежными поручениями: от 02.07.2020 N 96 и от 03.07.2020 N 98.

Работы по договору должны быть выполнены ответчиком в срок, не позднее 03.11.2020.

В нарушение условий договора работы в установленный срок ответчиком не выполнены.

Пунктом 4.1.1 договора установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы качественно и в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии со СНиПами, ТСН, ГОСТами, действующими техническими регламентами и иными применимыми нормативными актами.

Истец перечислил ответчику по договору 14 988 878,50 руб. (платежные поручения от 02.07.2020 N 96; от 03.07.2020 N 98, от 21.07.2020 N 112, от 13.08.2020 N 130; от 14.08.2020 N 131; от 14.08.2020 N 134; от 18.08 0020 N 137; от 14.09.2020 N 158; от 15.09.2020 N 159 от 18.09.2020 N 161).

Подрядчик предъявил к приемке генподрядчику работы по договору на сумму 8 351 838,00 руб. по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 30.07.2020 N 1.01, 1.02; от 04.09.2020 N 2.01, N 2.02, 2.03, 2.04. Неотработанный аванс составляет 6 637 040, 50 руб.

По результатам лабораторных испытаний, выполненных испытательной лабораторией ООО "МАТТЕСТ", с участием представителя подрядчика, (заключение от 24.12.2020 N 408-1) установлено, что построенные подрядчиком подпорные стены не показывают необходимый (проектный) класс бетона (В25), а именно:

1) подпорная стена ПЛС (тип 1) между Литер N 14 и N 16 по средней границе (акт КС-2 от 04.09.2020 N 2.01, п. 1 - 30,42мЗ) имеет фактический класс бетона по ростверку В24,5. Стоимость работ по строительству данной стены составила 669 270 руб.;

2) подпорная стена ПЛС (тип 3.1) между Литер N 10 и N 12 по нижней границе (акт КС-2 от 04.09.2020 N 2.03, п. 1 - 51,29мЗ; не подписан заказчиком) имеет фактический класс бетона по ростверку В24,5. Стоимость работ по строительству данной стены составила 1 102 735 руб.;

3) подпорная стена ПЛС (тип 2) справа от Литер N 16 по верхней границе (акт кс-2 от 04.09.2020 N 2.02, п. 1 - 19,12мЗ) имеет фактический класс бетона по ростверку В24,7. Стоимость работ по строительству данной стены составила 420 640 руб.;

4) подпорная стена ПЛС (тип 3.1) между Литер N 13 и N 15 по нижней границе (акт КС-2 от 04.09.2020 N 2.03, п.1 - 51,69мЗ) имеет фактический класс бетона по ростверку В24,4. Стоимость работ по строительству данной стены составила 1 111 335 руб.;

5) подпорная стена ПЛС (тип 3.1) между Литер N 11 и N 13 по нижней границе (акт КС-2 от 04.09.2020 N 2.03, п. 1 - 51,69мЗ) имеет фактический класс бетона по ростверку В24,4. Стоимость работ по строительству данной стены составила 1 111 335 руб.

Согласно письму проектной организации ООО "СочиЭкспертПроект" от 28.12.2020 N 28-12-20 подтвердить использование класса бетона менее В25 для данных стен не представляется возможным. Изменение класса бетона не обеспечит расчетную несущую способность подпорных стен и приведет к их разрушению.

На основании указанных сведений истец пришел к выводу о том, что работы по договору не соответствуют проектной документации и являются непригодными для предусмотренного договором использования. Общая стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ составляет 4 415 315 руб.

(669 270 руб. + 1 102 735 руб. + 420 640 руб. + 1 111 335 руб. + 1 111 335 руб.).

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в виде расходов по демонтажу подпорных стен в сумме 3 279 326 руб., неустойки за нарушение сроков строительства в сумме 2 338 300 руб.

В связи с отказом ответчика устранить дефекты или уменьшить договорную цену, 16.03.2021 истец направил ответчику уведомление от 16.03.2020 N 16/03-2 об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 30.06.2020 N 06-1, в котором потребовал от ответчика возвратить неотработанный аванс в сумме 6 637 040,50 руб., возвратить стоимость некачественно выполненных, но оплаченных работ в сумме 4 415 315 руб., уплатить убытки в виде расходов на демонтаж подпорных стен в сумме 1 949 192,05 руб. и оплатить неустойку в размере 2 338 300 руб. за нарушение сроков строительства с 02.112020 по 16.03.2021.

Неисполнение ответчиком требований истца во внесудебном порядке послужило основанием для обращения ООО "Лучший строитель" в суд с настоящим иском.

Полагая, что односторонний отказ ООО "Лучший строитель" от исполнения договора подряда от 30.06.2020 N 06-1 является незаконным, ООО "Бостаурус" обратилось в суд со встречным иском.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Лучший строитель", суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ по договорам подряда от 22.04.2020 N 04-1 и от 30.06.2020 N 06-1 в материалы дела представлены акты выполненных работ по форме КС-2:

- по договору от 22.04.2020 N 04-1: от 21.05.2020 N 1.01; от 15.06.2020 N 2.01, N 2.02; от 28.07.2020 N 3.01, N 3.02, N 3.03; от 03.08.2020 N 4.01; от 03.09.2020 N 5.01, N 5.02;

- по договору от 30.06.2020 N 06-1: от 30.07.2020 N 1.01, 1.02; от 04.09.2020 N 2.01, N 2.02, 2.03, 2.04.

По результатам произведенных ООО "МАТТЕСТ" по заказу истца испытаний установлено, что использованный ответчиком при производстве работ класс бетона не соответствует согласованному в договорах подряда.

Согласно письму проектной организации ООО "СочиЭкспертПроект" от 28.12.2020 N 28-12-20 подтвердить использование класса бетона менее В25 для данных стен не представляется возможным. Изменение класса бетона не обеспечит расчетную несущую способность подпорных стен и приведет к их разрушению.

Положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В целях выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, определением суда от 21.10.2021 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту НП "СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА" Лукьянову Евгению Юрьевичу.

Согласно заключению эксперта от 26.11.2021 подпорные стены, построенные ООО "Бостаурус" по договору подряда от 22.04.2020 N 04-1, необходимый (проектный) класс бетона - В25, подпорная стена ПлС (тип 7) под Литером N 11 - стена и ростверк; подпорная стена ПлС (тип 5) снизу Литера N 7 - стена и ростверк; подпорная стена ПлС (тип 5) снизу Литера N 13 - ростверк. не имеют необходимого (проектного) класса бетона - В25.

Экспертом прямыми разрушающими методами исследования установлено, а косвенными методами - ультразвуковым и ударно-импульсным, подтверждено, что ни одна из указанных стен не имеет необходимого (проектного) класса бетона - В25.

Эксперт пришел к выводу о том, что доведение класса бетона до необходимого (проектного) класса бетона (В25) невозможно по физико-химическим свойствам материала. Поскольку доведение класса бетона подпорных стен до необходимого проектного значения невозможно, эксперт определил стоимость демонтажных работ для договора подряда N 04-1 от 22.04.2020 г. в размере 2 463 871,00 руб.

Эксперт также установил, что подпорные стены, построенные ООО "Бостаурус" по договору подряда от 30.06.2020 N 06-1: а) подпорная стена ПлС (тип 3.1) между Литером N 10 и N 12 по нижней границе - ростверк;

б) подпорная стена ПлС (тип 1) между Литером N 14 и N 16 по средней границе - ростверк; в) подпорная стена ПлС (тип 5) между Литером N 16 и N 12 по верхней границе - стена; г) подпорная стена ПлС (тип 3.1) между Литером N 13 и N 15 по нижней границе - ростверк; д) подпорная стена ПлС (тип 3.1) между Литером N 11 и N 13 по нижней границе - ростверк; необходимый (проектный) класс бетона - В25 не имеют.

Прямыми, разрушающими методами исследования установлено, а косвенными методами, ультразвуковым и ударно-импульсным, подтверждено, что ни одна из указанных стен не имеет необходимого (проектного) класса бетона - В25, доведение класса бетона до необходимого (проектного) класса бетона (В25) невозможно по физико-химическим свойствам материала. Стоимость демонтажа подпорных стен, построенных ООО "Бостаурус" по договору подряда от 30.06.2020 N 06-1, составит 3 279 326,706 руб.

Эксперт при ответе на вопросы N 1 и N 4 сделал вывод о том, что ни одна из исследуемых подпорных стен не имеет необходимого (проектного) класса бетона - В25. При этом экспертом установлено, что исследуемые подпорные стены по прочностным характеристикам соответствуют маркам бетона В5, В15 и В20.

Также эксперт пришел к выводу о том, что во всех обследованных местах структура бетона достаточно неоднородна. Наряду с фрагментами стен (ростверков), удовлетворяющих проектные требования по прочности, имеются также фрагменты тех же самых стен (ростверков) прочность бетона в которых ниже нормативных требований для данного вида конструкций. Такого рода несоответствия возникают в случаях, когда подрядчик при заливке бетона не использует глубинные и площадочные вибраторы; бетон получается разнородным по своим прочностным характеристикам. Из 17 обследованных мест только в 4 местах выявлено наличие бетона класса В25.

Таким образом, экспертом установлено нарушение подрядчиком технологии выполнения работ по заливке бетона, которая (в том числе) привела к дефектам в построенных подпорных стенах.

При ответах на вопросы N 3 и N 5 эксперт указывает, что доведение класса бетона до необходимого (проектного) класса В25 невозможно по физико-химическим свойствам материала.

Строительство подпорных стен (противооползневые мероприятия) необходимо для возведения жилых домов блокированной застройки по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, в районе ул. Больничная, на участке с кадастровым номером 23:49:0201002:1266. Данный земельный участок находится на склоне горы. Соответственно, подпорные стены выполняют защитную функцию для жилых домов блокированной застройки от возможных оползней.

Таким образом, заключением судебной экспертизы подтверждается факт выполнения ООО "Бостаурус" работ, предусмотренных договорами подряда от 22.04.2020 N 04-1 и от 30.06.2020 N 06-1, с существенными нарушениями, влекущими невозможность использования результатов данных работ.

Возражая против принятия экспертного заключения в качестве допустимого доказательства по делу, ответчик ссылается на допущенные экспертом при проведении экспертизы нарушения, а именно: не представлено свидетельство о поверке использованных экспертом инструментов; экспертом не приведена схема испытаний подпорных стен; измерения на одну конструкцию должно быть не менее 6, экспертом проведены исследования в меньшем количестве; не представляется возможным установить способ выявления экспертом класса бетона; использованный экспертом ультразвук показывает ориентировочный класс бетона; экспертом при исследовании пульсаром предварительно не определено нахождение арматуры; отсутствуют протоколы испытаний. В видеоматериале испытаний экспертом не заснята процедура подготовки образцов к испытаниям, центровки образцов, озвучивания результатов испытаний. Конструкции около полутора лет выполняют свои функции, не имеют трещин и иных повреждений, что противоречит выводам эксперта.

Между тем, к экспертному заключению экспертом приложено свидетельство о поверке. На странице 50 заключения приведены необходимые сведения в отношении всех использованных экспертом средств измерений, указано, что средства контроля отвечают требованиям Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

В разделе 2.5 заключения экспертом приведены соответствующие способы выявления экспертом класса бетона: ультразвук, ударный импульс. Результаты испытаний приведены в таблицах, графиках и подтверждаются фотоматериалами, фиксирующими показания специальных средств. Схема испытаний приведена в заключении (рис. 101).

Отобранные экспертом цилиндрические образцы также прошли лабораторные испытания путем применения разрушающих методов определения прочности бетона, результаты которых приведены в таблице на стр. 101 заключения.

Отсутствие в приложениях к заключения протоколов лабораторных испытаний не свидетельствует о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта, поскольку оно составлено уполномоченным лицом, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что в видеоматериале испытаний экспертом не заснята процедура подготовки образцов к испытаниям, центровки образцов, озвучивания результатов испытаний, отклоняется судебной коллегией. На видеозаписи зафиксированы показатели соответствующих приборов, приведенные экспертом в заключении.

Довод ответчика о недоказанности проведения экспертом 6 измерений на одну конструкцию отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу положений ГОСТ 18105 число участков испытаний для плоских конструкций должно быть не менее 3 на каждую захватку, на что указано в экспертном заключении (т. 4 л.д. 41).

Исследовав и оценив заключение эксперта от 26.11.2021, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В заключении экспертизы приведены источники информации, нормативные документы и материалы, используемые при проведении экспертизы. Данное экспертное заключение содержит исследовательскую часть, объективные выводы, исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы.

Суд апелляционной инстанции считает, что в указанном экспертном заключении экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". При решении поставленной судом задачи эксперт продемонстрировал компетентность в разъяснении вопросов, требующих специальных знаний.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что судебная экспертиза проведена в установленном процессуальным законом порядке, экспертное заключение от 26.11.2021 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для сомнений в достоверности и обоснованности выводов эксперта не имеется. Доказательств того, что экспертное заключение содержит недостоверные либо противоречивые выводы, ответчиком не представлено.

Учитывая изложенное, правовые основания для удовлетворения ходатайства ООО "Бостаурус" о проведении повторной экспертизы у суда первой инстанции отсутствовали.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Принимая во внимание тот факт, что доказательств надлежащего исполнения ответчиком условий договоров от 22.04.2020 N 04-1 и от 30.06.2020 N 06-1 в материалы дела не представлено, при наличии оплаты истцом ответчику денежных средств и отсутствии доказательств их возвращения истцу, требование истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 13 655 856 руб. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом в рамках настоящего дела также заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде расходов на демонтаж подпорных стен.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает возможность потерпевшей стороны требовать от неисправной стороны возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками в силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания указанной нормы следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать: факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательства, руководствуясь статьями 309, 310, 393, Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности истцом совокупности условий, необходимых для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

Согласно заключению судебной экспертизы от 26.11.2021 стоимость демонтажа спорных подпорных стен составляет: по договору подряда от 22.04.2020 N 04-1 - 2 463 871 руб., по договору подряда от 30.06.2020 N 06-1 - 3 279 326 рублей. Общая сумма убытков составила 5 743 197 руб.

Доводы ООО "Бостаурус" о том, что подпорные стены выполняют свои функции независимо от того, что класс бетона не соответствует договору и проекту, обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Так, при ответе на 7 вопрос эксперт указал, что по состоянию на момент экспертного исследования в конструкциях обследованных подпорных стен не выявлено трещин, деформаций и прогибов. Обследованием наружных поверхностей не установлено изменения геометрических характеристик в части отклонений от горизонтали и вертикали. То есть, по состоянию на момент экспертного исследования можно сказать, что в ненагруженном состоянии подпорные стены, построенные ООО "Бостаурус" по договорам подряда от 22.04.2020 N 04-1 и от 30.06.2020 N 06-1 выполняют надлежащие функции по устройству вертикальной планировки территории жилых домов по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Больничная, на участке с кадастровым номером 23:49:0201002:1266.

Вместе с тем, спорные подпорные стены ООО "Бостаурус" обязалось возвести в соответствии с проектной документацией, техническим заданием и сметными расчетами, выполнить комплекс строительно-монтажных работ по созданию подпорной стены (противооползневые мероприятия) для строительства жилых домов.

На странице 110 экспертного заключения эксперт указал, что на строительной площадке под этими стенами еще не построено ни одного дома, и соответственно на подпорные стены не оказывается пока никаких проектных нагрузок.

Таким образом, выводы эксперта о том, что подпорные стены в ненагруженном состоянии выполняют свои функции, в данном случае не имеют правового значения, поскольку класс прочности бетона, предусмотренный проектом, должен обеспечивать выполнение подпорными стенами своих функций под нагрузкой.

Подрядчик не доказал, что фактически примененный класс бетона обеспечит под нагрузкой необходимую прочность для исключения противооползневых мероприятий, с учетом того обстоятельства, что проектом был предусмотрен именно бетон класса В25.

Из материалов дела также следует, что письмом от 15.12.2021 N 103 заказчик строительства ООО "ЧЕРНОМОРСКАЯ-5" уведомило истца о невозможности перепроектирования дефектных подпорных стен и потребовало осуществить снос и новое строительство подпорных стен.

Учитывая, что оставление подпорных стен, выполненных из бетона ненадлежащей прочности, может привести к еще большим убыткам и угрожает жизни и здоровью людей, суд первой инстанции обоснованно признал данный дефект неустранимым и пришел к выводу о необходимости демонтажа подпорных стен.

Истцом в рамках настоящего делоа заявлено требование о взыскании c ООО "Бостаурус" неустойки размере 2 338 300 руб. за период с 02.11.2020 по 16.03.2021.

Пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 11.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, генподрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,05 % от общей стоимости работ по договору за каждый календарный день просрочки.

Представленный истцом расчет неустойки проверен судом и признан обоснованным.

Доводов в отношении расчета неустойки апелляционная жалоба не содержит, контррасчет ООО "Бостаурус" не представлен.

Таким образом, исковые требования о взыскании неустойки размере 2 338 300 руб. за период с 02.11.2020 по 16.03.2021 обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что взысканная судом первой инстанции неустойка соответствует нарушенному ответчиком обязательству, а признаков считать ее необоснованно (чрезмерно) завышенной, несоразмерной или необоснованной не имеется.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ООО "Бостаурус" о признании незаконным уведомления от 16.03.2020 N 16/03-2 об одностороннем отказе от исполнения договора от 30.06.2020 N 06-01, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В отличие от правовых последствий, предусмотренных положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые применяются в случае немотивированного отказа заказчика от договора подряда, в случае если основанием для расторжения контракта явилось ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств (статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации), у заказчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ при условии, что подрядчиком выполнены работы ненадлежащего качества, работы не имеют для заказчика потребительской ценности (в смысле возможности их дальнейшего использования

Поскольку материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы, подтверждается факт несоответствия построенных подрядчиком подпорных стен проектной документации, ООО "Лучший строитель" как генподрядчик обоснованно воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения договора подряда в связи с неустранением подрядчиком существенных недостатков в выполненных работах, а также в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, установленных договором подряда.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2022 по делу N А32-15768/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.И. Яицкая

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев