Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2022 г. N 09АП-37403/22 по делу N А40-17896/2022

г. Москва

11 июля 2022 г.

Дело N А40-17896/22

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Ж.В. Поташовой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МСК-СРБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2022 по делу N А40-17896/22

по заявлению ООО "МСК-Современные решения безопасности" (ИНН 9724026257)

к Московскому областному УФАС России (ИНН 7703671069),

третье лицо: МБДОУ-Детский сад N 15 Сказка",

о признании недействительным решение, об обязании,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Стецюк А.Е. по дов. от 26.11.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МСК-Современные решения безопасности" (далее - общество, заявитель, ООО "МСК-СРБ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решение от 01.12.2021 по делу N 47546эп/21, об обязании.

Решением суда от 22.04.2022 заявление ООО "МСК-СРБ" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что недостатки работ могли быть устранены подрядчиком. Подрядчик многократно в письменной форме выражал намерение их устранить, но не были устранены по вине заказчика, который необоснованно с 14.10.2021 (после приемки работ), а также в течение 10 дней с даты надлежащего уведомления и вплоть до расторжения договора не допускал подрядчика на объект в нарушение части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Московского областного УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителя антимонопольного органа, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "МСК-СРБ" являлся участником закупки на выполнение работ по ремонту мягкой кровли МБДОУ детский сад N 15 "Сказка" (Извещение о проведении электронного аукциона от 24.03.2021 N 0848300062221000312). По результатам электронного аукциона Заявитель был признан победителем торгов.

20.04.2021 между МБДОУ - Детский сад N 15 "Сказка" (далее - заказчик) и ООО "МСК-СРБ" (далее - подрядчик) заключен гражданско-правовой договор N 110796-21 от 20.04.2021 на выполнение работ по ремонту мягкой кровли МБДОУ Детский сад N15 "Сказка" (далее - договор). Идентификационный код закупки - ИКЗ: 213502101149050210100100170014391244.

10.11.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, заключенного с Подрядчиком в связи с неисполнением Участником принятых на себя обязательств.

01.12.2021 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по контролю в сфере закупок (далее - антимонопольный орган) было принято решение по делу N 47546эп/21 от 01.12.2021 о внесении сведений об ООО "МСК-СРБ", а также о его учредителе Ивановой Людмиле Григорьевне (ИНН 772392356267) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая указанное решение незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с заявлением.

В обоснование своей позиции заявитель указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает его права и законные интересы, поскольку Управлением не были учтены все обстоятельства дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Из материалов дела усматривается, что 24.03.2021 МБДОУ детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей N 15 "Сказка" (далее - Заказчик) на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнения работ по ремонту мягкой кровли МБДОУ детский сад N15 "Сказка" (извещение N 0848300062221000312) (далее - аукцион).

По результатам закупки заказчиком с обществом заключен контракт от 20.04.2021 N 3502101149021000008 на сумму 1 863 072,89 рублей (далее - контракт).

Частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-25 статьи 95 указанного Федерального закона.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 8.1 контракта, контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 3.1 Контракта, начальный и конечный сроки выполнения работ, а также промежуточные сроки выполнения работ (если они предусмотрены контрактом), указаны в разделе "Обязательства по выполнению работ" приложения N 2 к контракту.

Согласно приложению N 2 к контракту, срок окончания исполнения обязательства, не позднее 40 рабочих дней от даты заключения контракта, а именно 18.06.2021.

Заказчиком 01.06.2021, 22.10.2021 составлены акты недостатков, выявленных в период выполнения работ.

Заказчиком в адрес подрядчика 24.06.2021, 30.06.2021, 12.08.2021, 17.09.2021 направлены претензии о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту.

Обществом 19.10.2021, 29.10.2021 направлены письма в адрес ЗАКАЗЧИКА о необходимости предоставления допуска работникам подрядчика на объект, с целью устранения недостатков.

Заказчиком 10.11.2021 произведена экспертиза, по результатам которой качество работ по ремонту кровли не удовлетворяет требованиям контракта.

Вместе с тем, подрядчиком надлежащим образом в установленный срок обязательства по Контракту не исполнены.

При данных обстоятельствах, 10.11.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), заключенного с Заявителем, в связи с неисполнением обязательств по контракту.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчиком 10.11.2021 направлено решение заказным письмом с уведомлением в адрес общества, а также по адресу электронной почты.

Кроме того, 11.11.2021 решение размещено на официальном сайте.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчиком 20.10.2021, 02.11.2021 направлены письма в адрес общества об отказе в допуске сотрудников подрядчика на объект в связи с истечением срока исполнения обязательств по контракту.

Подрядчиком 29.10.2021, 11.11.2021, 15.11.2021, 19.11.2021 направлены письма в адрес заказчика о предоставлении доступа к объекту выполнения работ для устранения недостатков выполненных работ.

Заказчиком 16.11.2021, 23.11.2021 направлены ответные письма с предложением согласования условий исполнения обязательств по контракту.

Вместе с тем, на заседании комиссии Управления установлено, что 15.11.2021 заказчиком получена информация о доставке решения по адресу общества.

В нарушение части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика вступило в законную силу 22.11.2021, и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, на заседании комиссии Управления доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по контракту, заявителем не представлено, невозможность исполнения обязательств в полном объеме в соответствии с условиями Контракта не подтверждена.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Заявителем допущены существенные нарушения условий Контракта, поскольку работы не были выполнены в установленный срок.

По причине того, что подрядчик не выполнил своих обязательств согласно условий контракта, сведения в отношении общества подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя об отсутствии возможности устранить недостатки ввиду неправомерных действий заказчика безосновательны.

Пунктом 3 технического задания к контракту установлено, что до начала производства работ с заказчиком должны быть согласованы организация доступа на территорию объекта Заказчика, продолжительность рабочего времени.

В соответствии с разделом "Основные положения по организации работ" технического задания к контракту, подрядчик приступает к выполнению работ только после согласования порядка производства работ с Заказчиком.

Из перечисленных положений технического задания к контракту следует, что заказчиком перед повторным предоставлением допуска сотрудников подрядчика на объект письмами от 16.11.2021 и 23.11.2021 запрошена информация для согласования.

На заседание комиссии Управления обществом не представлено документального подтверждения направления в адрес заказчика порядка производства работ по устранению недостатков.

Таким образом, довод заявителя о непредставлении заказчиком допуска на объект безоснователен.

Нарушение Заказчиком части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, в настоящем случае не могло лишить заявителя права на устранение недостатков в десятидневный срок.

Вместе с тем, довод заявителя о намерении устранить недостатки противоречит его фактическим действиям, в соответствии с которыми обществом не исполнены требованиям пункта 3 технического задания к контракту для получения допуска на объект.

Более того, контрактом предусмотрено окончание исполнения подрядчиком обязательств до 18.06.2021.

На момент принятия заказчиком решения 10.11.2021 просрочка, допущенная подрядчиком, составила 101 рабочий день, что превышает общий срок исполнения обязательств по контракту более чем в два раза.

Заявителем не представлено объективных обстоятельств, препятствующих ему в выполнении взятых на себя обязательств по Контракту в установленный срок.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

Приводя в качестве обоснования своей добросовестности довод о несущественном характере выявленных нарушений при исполнении Контракта, Заявитель не принимает во внимание факт допущенной с его стороны просрочки в исполнении взятых на себя обязательств, что уже само по себе свидетельствует о проявленной Подрядчиком недобросовестности в ходе его исполнения.

Кроме того, ненадлежащее исполнение работ по контракту подтверждается заключением эксперта от 10.11.2021 N 315, согласно которому выполненные работы не соответствуют СНиП П-26-76 и СП 17.13330.2017, примененный материал и объем работ не соответствуют условиям контракта.

В настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением заявителя явилось бы своевременное выполнение работ по контракту, либо немедленное устранение выявленных Заказчиком нарушений условий исполнения обязательств по контракту. Вместе с тем, установлено, что действий, направленных на своевременное и добросовестное исполнение контракта, обществом в срок, установленный контрактом, не предпринято.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования общества удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2022 по делу N А40-17896/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Ж.В. Поташова