Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2022 г. N 11АП-9769/22 по делу N А65-28948/2021

г. Самара

27 июля 2022 г.

Дело N А65-28948/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2022 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Харламова А.Ю.,

судей Корнилова А.Б., Сорокиной О.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зубковой К.С.,

при участии в судебном заседании:

от Алимова Айрата Наилевича - не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Гаррапова Г.И., доверенность от 10.01.2022,

от ООО "Инстамарт Сервис" - не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.07.2022 в помещении суда апелляционную жалобу Алимова Айрата Наилевича на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2022, принятое по делу N А65-28948/2021 (судья Насыров А.Р.),

по заявлению Алимова Айрата Наилевича, г. Набережные Челны,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

-ООО "Инстамарт Сервис", ОГРН 1187746494980, ИНН 9705118142,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Алимов Айрат Наилевич обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным Решения от 09.11.2021 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" по жалобе от 20.10.2021 входящий номер 14203/ж.

Решением от 24.05.2022 по делу N А65-28948/2021 Арбитражный суд Республики Татарстан заявленные Алимовым Айратом Наилевичем требования оставил без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции Алимов Айрат Наилевич обратился с апелляционной жалобой в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе Алимов Айрат Наилевич просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и приять по делу новый судебный акт о признании незаконным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 09.11.2021 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" по жалобе от 20.10.2021 входящий номер 14203/ж.

В представленном в дело Отзыве от 22.07.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан просит суд апелляционной инстанции отказать в удовлетворении апелляционной жалобы Алимова Айрата Наилевича и оставить без изменения обжалуемый судебный акт суда первой инстанции.

В проводимое судом апелляционной инстанции судебное заседание Алимов Айрат Наилевич и третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Инстамарт Сервис", е вились, явку своих представителей не обеспечили, были надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания.

В соответствии со ст.ст. 156 и 266 АПК РФ судебное заседание проводится судом апелляционной инстанции в отсутствие Алимова Айрата Наилевича и ООО "Инстамарт Сервис", извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 АПК РФ, оценив доводы Алимова Айрата Наилевича, изложенные в апелляционной жалобе и в письменных Возражениях от 24.07.2022, контрдоводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, изложенные в Отзыве на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, изучив и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов настоящего дела и было установлено судом первой инстанции, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило Обращение Алимова А.Н. (от 20.10.2021 входящий номер 14203/ж) по факту получения рекламного звонка по сетям мобильной связи без предварительного согласия абонента.

В связи с тем, что размер видеофайла с записью разговора не может быть приложен к обращению на Internet сайте, Алимовым А.Н. указанный файл был выложен в облаке по ссылке: https://cloud.mail.ru/public/loXU/zlFb5RcLV Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 09.11.2021 (Письмо от 11.11.2021 N ВЧ-08/14195) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства было отказано.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения в суд первой инстанции с заявлением от 18.11.2021 входящий номер 28948.

Суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (п. 5.3.10 Положения).

Согласно ч. 1 ст. 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 2 ст. 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в т.ч., Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 (далее - Правила).

В силу п. 17 Правил антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления.

В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства РФ о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц.

О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а)определяет, относится ли дело к его компетенции;

б)устанавливает наличие признаков нарушения законодательства РФ о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в)определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства РФ о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (п. 19 Правил).

В соответствии с п. 20 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений:

-о возбуждении дела;

-или об отказе в возбуждении дела.

В соответствии с подп. "б" п. 21 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства РФ о рекламе.

В силу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п. 1).

Согласно п. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Материалами по данному делу подтверждается и было установлено судом первой инстанции, что Алимов А.Н. сообщил в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о том, что в его адрес поступил звонок с абонентского номера +7-995-333-01-84 с тексом: "Алло. Здравствуйте, меня зовут Елена, я виртуальный помощник компании Сбермаркет. Скажите, Вы находитесь в поиске работы?" - "Нет, не нахожусь и никогда не находился. Почему вы мне звоните?".

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" - рекламой признается информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из определения рекламы, содержащегося в ст. 3 данного нормативного правового акта, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

-быть распространенной любым способом, в любой форме;

-быть адресованной неопределенному кругу лиц;

-быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками, то Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" устанавливает определенные требования к рекламе именно как к информации, к ее содержанию.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции установил, что в рассматриваемом случае Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан было установлено, что отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

СберМаркет - это федеральный онлайн-сервис доставки продуктов и товаров первой необходимости из магазинов.

Из содержания разговора, исследованного Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, прямо следует, что телефонный звонок был осуществлен с целью предложения работы, а не продвижения продукта.

Суд апелляционной инстанции поддерживает в качестве правомерного вывод суда первой инстанции о том, что предложение о приеме на работу нельзя расценивать как рекламу, т.к. информация о вакансии не соответствует определению рекламы, данному в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в частности, не является объектом рекламирования, а, следовательно, требования данного нормативного правового акта на такую информацию не распространяются.

Как верно указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан обоснованно пришло к выводу о том, что информация, полученная, в виде телефонного звонка, не содержит все необходимые признаки рекламы, а именно не направлено на продвижение и поддержание интереса к услугам и товарам.

Следовательно, в данном конкретном случае отсутствует объект рекламирования с точки зрения понятия, закрепленного в Законе.

Согласно указанным выше разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в Постановлении от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом в рассматриваемом случае, из содержания исследованного как Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, так и судом первой инстанции разговора следует о намерении звонившего получить предварительное согласие абонента на получение информации по телефону. Далее, звонивший, не совершает никаких действий связанных с озвучиванием информации.

Соответственно, суд первой инстанции правомерно поддержал вывод Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан об отсутствии в данном конкретном случае нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

По мнению суда апелляционной инстанции, при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции был правомерно отклонен в качестве несостоятельного довод Алимова А.Н. относительно неполного рассмотрения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан его Обращения.

Пунктом 18 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922, при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а)определяет, относится ли дело к его компетенции;

б)устанавливает наличие признаков нарушения законодательства РФ о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в)определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Таким образом, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан было верно установлено, что звонок с предложением о работе, поступивший в адрес Алимова А.Н., не может быть квалифицирован в качестве рекламы, поскольку не ответствует требованиям, предъявляемым законодателем к рекламе, соответственно, признаки нарушения закона изначально отсутствовали.

При рассмотрении данного дела судом первой инстанции на указанное обстоятельство также указывало и третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Инстамарт Сервис" в представленном в дело Отзыве от 14.04.2022 входящий номер 2616, отрицая факт принадлежности ему абонентского номера, с которого был произведен звонок.

Суд апелляционной инстанции разделает вывод суда первой инстанции о том, что при изложенных обстоятельствах, а именно в отсутствии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", нет необходимости установления лица, с абонентского номера которого совершен звонок.

Правилами предусмотрено, что антимонопольным органом возбуждается дело при установлении признаков нарушения Закона о рекламе, соответственно, только при таких случаях может быть определен круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии со ст.ст. 33, 34 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе.

Соответственно, как обосновано указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, в компетенцию антимонопольного органа входит обязанность обеспечения соблюдения Закона о рекламе, а не установление лиц, осуществляющих звонки адрес заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что установив по настоящему делу совокупность необходимых юридически значимых обстоятельств суд первой инстанции в соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ сделал правильный вывод, что оспариваемый ненормативный правовой акт Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан не противоречит Закону, а, следовательно, не нарушает прав и законных интересов Алимова А.Н., в связи с чем, правомерно отказал в удовлетворении заявленных им требований.

Данный вывод подтверждается позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 23.06.2022 N 306-ЭС22-9301, позицией Арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлении от 11.04.2022 N Ф06-15202/2022 по делу N А65-23237/2021, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, изложенной в постановлении от 24.12.2021 по делу N А65-23237/2021.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины судом первой инстанции распределены правильно.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы, были проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, поскольку не опровергают юридически значимых обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Таким образом, основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Алимова А.Н.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2022, принятое по делу N А65-28948/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Ю. Харламов

Судьи

А.Б. Корнилов О.П. Сорокина