Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2022 г. N 09АП-35975/22 по делу N А40-7520/2019

г. Москва

05 августа 2022 г.

Дело N А40-7520/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А.Назаровой,

судей А.А.Комарова, Ж.Ц.Бальжинимаевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д.Шутенковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 26 по г.Москве на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2022 по делу N А40-7520/19, о прекращении производства по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТЭСКОМ" ООО "Позитив БИО", ООО "ТОП ЛАЙН", Терещенко М.Г., Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., Дельцовой О.Е., и об отказе в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Ферштера Е.Л.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ТЭСКОМ"

при участии в судебном заседании:

от Дорфмана Е.И.- Саватеев В.Ю. по дов.от 18.03.2021

от Дельцовой О.Е.- Саребикян В.Л. по дов.от 21.06.2022

от ООО "Позитив БИО"- Вечнова О.А. по дов.от 05.08.2020

от к/у должника - Маскалюк Х.В. по дов.от 22.03.2022

от ИФНС России N 26 по г.Москве- Джунько К.Е. по дов.от 15.04.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2019 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ТЭСКОМ" открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Абдулкаримов Магомед Магомедович.

Из материалов дела следует, что в реестр требований кредиторов должника включены требования уполномоченного органа в состав третьей очереди реестра требований кредиторов должника на общую сумму 876 485 571,47 руб., из которых 537 586 547,00 рублей - основной долг, 190 985 936,61 рублей - пени, 124 456 154,00 рублей - штраф, что составляет 100% от общего числа голосов, включенных в реестр требований кредиторов.

Конкурсный управляющий Абдулкаримов М.М. обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц Куловой И.И., Абакарова О.А., Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "Топ Лайн", Терещенко М.Г. к субсидиарной ответственности на основании ст. ст. 61.11., 61.12. Закона о банкротстве ссылаясь, в обоснование заявленных требований, на неисполнение руководителем должника обязанности передать конкурсному управляющему документы бухгалтерского учета и отчетности, что образует презумпцию невозможности полного погашения требований кредиторов (п.п. 2 п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве). Кроме того, по мнению конкурсного управляющего, все вышеуказанные лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.12. Закона о банкротстве за неисполнение руководителем должника установленной ст. 9 Закона о банкротстве обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее чем в месячный срок с момента возникновения обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Со ссылкой на положения главы III.2 Закона о банкротстве конкурсный управляющий указывает на то, что ответчик подлежит привлечению к субсидиарной ответственности за извлечение выгоды из незаконного поведения контролирующих должника лиц.

Определением суда от 14.10.2019 заявление конкурсного управляющего удовлетворено в части привлечения к субсидиарной ответственности Куловой И.И., Абакарова О.А., в остальной части требований конкурсному управляющему отказано.

Постановлением Девятого арбитражного суда от 03.03.2020 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2019 по делу N А40-7520/19 отменено, привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Тэском" Кулова И.И., Абакаров О.А. в размере 876 485 571, 47 руб. В удовлетворении заявления в остальной части конкурсному управляющему отказано.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление УФНС России по городу Москве о привлечении Куловой И.И., Абакарова О.А., Дорфман Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "ТОП ЛАЙН", Терещенко М.Г., Дорфман Н.С, Ферштер Е.Л. к субсидиарной ответственности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ТЭСКОМ" в размере 876 485 571,47 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2020, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2020, отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания; отказано в удовлетворении заявления УФНС России по городу Москве о привлечении контролирующих ООО "ТЭСКОМ" лиц к субсидиарной ответственности.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.02.2021 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2020 по делу N А40-7520/2019 отменены в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "ТОП ЛАЙН", Терещенко М.Г., Дельцовой О.Е., Ферштера Е.Л. В отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2022 прекращено производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТЭСКОМ" ООО "Позитив БИО", ООО "ТОП ЛАЙН", Терещенко М.Г., ДорфманаЕ.И, ХасьяноваР.В., Дельцовой О.Е.; отказано в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Ферштера Е.Л.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС России N 26 по г.Москве обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчиков в судебном заседании возражали на доводы апелляционной жалобы.

Иные лица участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом указаний суда округа, исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных объяснений представителей сторон, приходит к следующему.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона N 266-ФЗ, которым была введена гл. III.2 Закона о банкротстве, указывает, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137 разъяснено, что после вступления в силу новых норм, регулирующих положения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, они применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к субсидиарной ответственности, имели место после вступления в силу указанных норм.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу новых норм, регулирующих положения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности в редакции, действовавшей до вступления в силу данных норм.

Процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления в силу новых норм независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

Судом первой инстанции установлено, что конкурсный управляющий ООО "ТЭСКОМ" Абдулкаримов М.М. также обращался в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц Куловой И.И., Абакарова О.А., Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "Топ Лайн", Терещенко М.Г. в рамках дела N 40-7520/19, по результатам которого определением суда от 14.10.2019 заявление конкурсного управляющего удовлетворено в части привлечения к субсидиарной ответственности Куловой И.И., Абакарова О.А., в остальной части требований конкурсному управляющему отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 г. определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2019 по делу N А40-7520/19 отменено в части, привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Тэском" Кулова И.И., Абакаров О.А. в размере 876 485 571, 47 руб.

Сославшись на разъяснения, изложенные в пункте 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", суд первой инстанции пришел к выводу о наличии вступившего в законную силу судебного акта о привлечении Куловой И.И., Абакарова О.А. к субсидиарной ответственности, и отказе в части привлечения к ответственности Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "Топ Лайн", Терещенко М.Г.

Прекращая производство по спору применительно к пункту 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "ТОП ЛАЙН", Терещенко М.Г., Дельцовой О.Е. суд первой инстанции исходил из того, что заявление конкурсного управляющего о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности уже было предметом рассмотрения в рамках настоящего дела о банкротстве, судебные акты по результатам такого рассмотрения не были отменены в установленном законом порядке, оснований для повторного рассмотрения указанного требования у суда не имеется.

Согласно абзацу второму пункта 57 Постановления N 53 кредитор, обладающий правом на присоединение к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности, поданному вне рамок дела о банкротстве, не реализовавший это право, утрачивает право на последующее предъявление требования к тому же контролирующему должника лицу по тем же основаниям, за исключением случаев, когда существовала объективная невозможность присоединения к первому требованию, допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права является существенным, поскольку принятие решения без учета прав и законных интересов иных лиц, имеющих право на присоединение к иску, ограничивает их право на судебную защиту, необоснованно возлагает на них риск наступления правовых последствий, предусмотренных вышеуказанной нормой, кроме того, влечет обязанность по повторному доказыванию обстоятельств, являющихся основанием для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, а на ответчика - обязанность по опровержению предъявленных к нему требований, что не исключает формирование иной доказательственной базы и иных выводов по существу спора, в том числе применительно к размеру ответственности контролирующего должника лица.

Суд первой инстанции в рассматриваемом случае пришел к выводу, что уполномоченный орган не был лишен возможности совершения процессуальных действий, направленных на присоединение к заявлению конкурсного управляющего ООО "ТЭСКОМ" Абдулкаримова М.М., поскольку уполномоченных орган участвовал во всех судебных заседаниях по рассмотрению указанного заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "ТОП ЛАЙН", Терещенко М.Г., Дельцовой О.Е.

С выводами суда первой инстанции в указанной части, апелляционный суд не может согласиться, в силу следующего.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.02.2021 удовлетворена кассационная жалоба ФНС России на определение Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2020 об отказе в удовлетворении заявления ФНС России о привлечении контролирующих ООО "ТЭСКОМ" лиц Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "ТОП ЛАЙН", Терещенко М.Г., Дельцовой О.Е., Ферштера Е.Л. к субсидиарной ответственности, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом разрешении спора, суд первой инстанции пришел к выводу о тождественности заявления ФНС России с ранее рассмотренным спором.

С данными выводами суда первой инстанции апелляционный суд не может согласиться, в силу следующего.

Согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2021 по настоящему делу, судом ранее рассмотрено заявленное представителем Дорфмана Е.И. ходатайство о прекращении производства по заявлению ФНС России о привлечении контролирующих ООО "Тэском" лиц к субсидиарной ответственности. Судом установлено, что УФНС России по г. Москве в рамках заявления о субсидиарной ответственности заявило новые основания для привлечения Куловой И.И., Абакарова О.А., Дорфмана Е.И., Хасьянова Р.В., ООО "Позитив БИО", ООО "ТОПЛАЙН", Терещенко М.Г., Дорфман Н.С., Дельцовой О.Е., Ферштер Е.Л. к субсидиарной ответственности - иные действия контролирующих должника лиц, то есть иные фактические обстоятельства спора. Так, конкурсный управляющий ООО "ТЭСКОМ", обращаясь с заявлением о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности ссылается на следующие основания: непередача бывшими руководителями документов бухгалтерской и иную документации должника, печати и штампы, материальные и иные ценности должника конкурсному управляющему, неподача заявления о признании ООО "ТЭСКОМ" несостоятельным (банкротом). В то же время, УФНС России по г. Москве, обращаясь с самостоятельным заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, основывается на Решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "ТЭСКОМ" от 26.06.2018 г. N 05-15/1764, указывает на совокупность обстоятельств и статуса лиц, их действия и соответствующие последствия, наступившие для должника.

В связи с указанными обстоятельствами, суд первой инстанции в определении от 27.05.2021 пришел к выводу об отсутствии оснований для прекращения производства по заявлению УФНС России по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Как следует из материалов обособленного спора, заявление арбитражного управляющего о привлечении контролирующих ООО "Тэском" лиц к субсидиарной ответственности поступило в суд 10.06.2019 года, по результатам которого принят судебный акт 14.10.2019.

При этом, материалами дела подтверждено, что единственным кредитором Общества является ФНС России, а заявление о признании банкротом подано должником в связи с инициированием ликвидации и до вступления решения по результатам выездной налоговой проверки в законную силу.

Уполномоченным органом заявление о включении в реестр требований кредиторов требований, положенных в основу самостоятельного заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, заявлено 27.03.2019, которое рассмотрено и удовлетворено определением от 15.10.2019, т.е. после разрешения спора по заявлению арбитражного управляющего.

В данном случае, конкурсный управляющий должника, не согласившись с решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Тэском" от 26.06.2018 N 05-15/1764, оспорил результаты контрольных мероприятий в рамках дела N А40-319083/18.

В обоснование своей позиции уполномоченный орган ссылается на то, что с момента подачи и до окончания рассмотрения заявления конкурсного управляющего в суде первой инстанции, конкурсный управляющий и уполномоченный орган, в качестве участника процесса, без статуса кредитора, не могли фактически использовать основания материалов выездной налоговой проверки, тождественные заявленным признакам п.п. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о несостоятельности.

Из материалов дела о банкротстве ООО "Тэском" следует, что конкурсный управляющий, не согласившись с определением Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2019 о привлечении к субсидиарной ответственности Куловой И.И. и Абакарова О.А. обратился с апелляционной жалобой, в рамках рассмотрения которой определением от 31.01.2020 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по правилам первой инстанции.

При этом, ФНС России обратилось с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО "Тэском" 18.12.2019.

Процессуальная возможность присоединения ФНС России к заявлению конкурсного управляющего, материалами дела не подтверждена.

При таких обстоятельствах, а также с учетом указаний суда округа при направлении спора на новое рассмотрение, апелляционный суд приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ и вывода о наличии вступившего в законную силу принятого по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебного акта арбитражного суда.

Кроме того, судом округа при направлении спора на новое рассмотрение сделан вывод о том, что ссылки судов на преюдициальность выводов, изложенных в Постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 года нельзя признать обоснованными, поскольку с учетом правового и документального обоснования требований уполномоченного органа, суды имели возможность прийти к иным выводам (абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств"), однако в нарушение вышеприведенных норм и правовых позиций ВС РФ, уклонились от оценки доводов уполномоченного органа, основанных на выводах иного судебного акта по делу N А40-319083/18.

При таких обстоятельствах, определение в части прекращения производства подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Разрешая требования уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности Ферштера Е.Л. по обязательствам ООО "ТЭСКОМ", суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из заявления уполномоченного органа, основанием для привлечения Ферштера Е.Л. к субсидиарной ответственности является его участие в ООО "ПОЗИТИВ-БИО".

Так, суд округа в постановлении от 25.02.2021 указал на то, что в отношении ООО "Позитив БИО", ООО "Топ Лайн", Терещенко М.Г., Ферштера Е.Л. налоговый орган, основываясь на материалах выездной налоговой проверки, указывал на подконтрольность данных лиц к должнику, реализации активов должника в пользу ООО "Топ Лайн", перерегистрацию товарных знаков на взаимозависимую организацию ООО "Позитив Био", Терещенко М.Г. и Ферштер Е.Л. - генеральный директор ООО "Топ Лайн" и учредитель ООО "Позитив БИО" соответственно. Учредителем ООО "Топ Лайн" являлся Дорфман М.Г.

В абзаце 2 пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) предусмотрено, что выгодоприобретатель может быть признан контролирующим должника лицом только в том числе, если извлеченная выгода от недобросовестных действий руководителя должника была существенной (относительно масштабов деятельности должника).

Согласно пункту 3 Постановления N 53 лицо подлежит признанию контролирующим должника, если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под его влиянием, оно определило существенные условия этих сделок.

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

В соответствии со статьей 19 Закона о банкротстве к заинтересованным по отношению к должнику лицам признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга (пункт 3 статьи 19 Закона о банкротстве).

По смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции в группу лиц должника входят как непосредственно участники, органы управления должника, так и любые другие лица, которые входят в группу с одним и тем же лицом (не обязательно должником, но и другими лицами), а также другие лица, входящие с любым из таких третьих лиц в группу по какому-либо признаку.

Соответственно, связи между непосредственно должником и лицом, входящим с ним в одну группу, могут быть опосредованы и существенно отдалены.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 16 Постановления N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством. Таким образом, удовлетворение подобного рода заявлений возможно только в том случае, если доказано, что причиной банкротства должника являются недобросовестные действия ответчика.

При этом в силу статьи 2 Закона о банкротстве в редакции, применимой к спорным правоотношениям, контролирующим должника лицом является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника, является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Перечень оснований и обстоятельств, перечисленных в пунктах 3-7 указанного постановления, для признания лиц контролирующими должника не является исчерпывающим.

Суд может признать лицо контролирующим должника по любым иным доказанным основаниям (пункт 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве), которые прямо в законе не указаны. Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, а также получении незаконной выгоды от сделок, совершенных подконтрольным обществом, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Несмотря на это необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах. В частности, не любое подтвержденное косвенными доказательствами сомнение в отсутствии контроля должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт возможности давать прямо либо опосредованно обязательные для исполнения должником указания.

Вместе с тем лицо, умышленными действиями которого создана невозможность получения кредиторами полного удовлетворения за счет имущества контролирующего должника лица, виновного в его банкротстве, отвечает солидарно с указанным контролирующим лицом за причиненные кредиторам убытки в пределах стоимости полученного имущества (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.19.2019 N 305-3C19-13326).

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что не установлено оснований для отнесения Ферштера Е.Л. к лицам, контролирующим должника, и возложения на него субсидиарной ответственности по обязательствам последнего.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020, отказано в привлечении ООО "Позитив Био" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТЭСКОМ".

Из материалов дела следует, что ФНС России 18.05.2021 представила в материалы обособленного спора дополнения к заявлению о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в котором изложены обстоятельства относительно ответственности выгодоприобретателей.

В частности налоговым органом указано на то, что ООО "Тэском" в период проведения выездной налоговой проверки являлось эксклюзивным поставщиком БАД "ТОНГКАТ Али Платинум", а также лицензиатом торгового знака "Тонгкат". Согласно справкам по форме 2-НДФЛ, в проверяемом периоде в штате Должника числилось следующее количество сотрудников: 2013 - 235 человек; 2014 - 360 человек;

2015 - 328 человек. ООО "ТЭСКОМ", согласно штатному расписанию, имело следующих специалистов: бренд-менеджеров, веб-мастеров интернет маркетинга, директора по IT, директора по маркетингу и рекламе, директора по персоналу, начальников отдела продаж, начальника службы безопасности, руководителя направления продвижения новых продуктов, руководителя отдела мониторинга, руководителя отдела рекламаций, ведущего менеджера по подбору персонала, тренинг-менеджеров, диспетчеров, кладовщиков, консультантов. За должником числилось 19 иных товарных знаков, под которыми велась реализация продукции в ходе основной деятельности ООО "ТЭСКОМ". Выручка компании за проверяемый период, согласно финансовой отчетности, превысила 3,5 млрд. рублей.

В связи с тем, что сотрудники, товарные знаки, лицензии позволяли генерировать выручку в несколько раз превышающую доначисления по налогам и сборам, по мнению ФНС России, под данную систему применимо понятие имущественного комплекса предприятия.

Налоговым органом приведены доводы о том, что по результатам анализа справок 2-НДФЛ, представленных обществом, часть сотрудников, работающих в ООО "ТЭСКОМ" в 2016-2017 г.г. переведены в компании: ООО "Позитив БИО" (35 человек); в ООО "ТопЛайн" ИНН 7726361850 (231 человек). Все товарные знаки, ранее принадлежавшие ООО "ТЭСКОМ" ("Ловелас", "Ярсагумба", "Тонгкат" и "Максилифт") перерегистрированы на организацию ООО "Позитив БИО".

По мнению налогового органа в адрес ООО "ТопЛайн" и ООО "Позитив Био" выведен весь имущественный комплекс должника, без которого, последний перестал осуществлять какую-либо деятельность, а соответственно лишился права на погашение задолженности по налогам и сборам.

В обоснование того, что ООО "ТопЛайн" и ООО "Позитив Био" являются выгодоприобретателями, уполномоченный орган сослался на то, что контролирующими ООО "Топ Лайн" лицами являются: Терещенко М.Г. - 100% с 24.11.2015, 10 % с 14.07.2016; Дорфман Е.И. - 90% с 14.07.2016; Терещенко М.Г. - руководитель до 22.09.2020, а контролирующим лицом в ООО "Позитив Био" является Фершер Е.Л., одновременно являясь 100% собственником с даты создания организации (2011 год), и единоличным исполнительным органом.

В соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 234-ФЗ, действующей в период спорных отношений, контролирующим должника лицом признавалось такое лицо, которое имеет либо имело в течение менее чем 2 года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника. Законом N 266-ФЗ установлен 3-х летний период, и положения применяются с 01.09.2016.

Материалами дела подтверждено, что сделка по продаже товарных знаков совершена 31.03.2016, т.е. более чем за 2 года до даты принятия судом заявления о банкротстве должника.

Однако доказательств того, что вывод имущественного комплекса должника, состоявшего из товарных знаков и сотрудников (в конце 2015 - первой половине 2016 г.г.) и неблагоприятные последствия для должника имели место в результате незаконных действий Фершер Е.Л., материалы дела не содержат. При этом, размер сделки составлял 0,415 % от активов должника, что являлось предметом рассмотрения в рамках настоящего банкротного дела по обособленному спору о признании сделки недействительной.

Из обстоятельств, изложенных налоговым органом и материалов дела, следует, что основными продуктами, приносившими доходы должнику, являлись биологически-активные добавки "Тонгкат Али Платинум" и "Тонгкат Али Платинум Форте" (производства Малайзия), и приказом N 631 от 29 июля 2015 года Роспотребнадзор принял решение о прекращении государственной регистрации указанных товаров.

Решение о проведении выездной налоговой проверки принято налоговым органом 30 сентября 2016 года.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Позитив-Био" создано 05.12.2011, что подтверждается информацией из ЕГРЮЛ (оптовая торговля), а договор купли-продажи товарных знаков между ООО "Позитив-Био" и ООО "ТЭСКОМ" заключен 31 марта 2016 года, т.е. после прекращения государственной регистрации.

При этом, товарные знаки реализованы на основании возмездной сделки, что подтверждено определением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020 года оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.05.2021 об отказе управляющему в признании сделки недействительной, в связи с тем, что сделка совершена на рыночных условиях и не нарушала права и интересы должника и иных кредиторов.

Доводы апеллянта подлежат отклонению, поскольку отсутствуют доказательства наличия у ответчика статуса выгодоприобретателя, а равно совершения им действий (бездействий), приведшим к невозможности погашения должником требований кредиторов.

Имеющиеся в деле доказательства, а равно результаты налоговой проверки к таковым не могут быть отнесены, так как достоверно не подтверждают осуществление Ферштер Е.Л. контроля над должником, причинно-следственную связь между действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, подлежат отклонению как направленные на переоценку представленных в материалы обособленного спора доказательств. Судом первой инстанции выполнены указания суда округа в отношении Ферштер Е.Л.

Доводам налогового орган суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, основания не согласиться с которой отсутствуют.

Оснований для отмены определения в отношении Ферштер Е.Л. и удовлетворения жалобы в указанной части, исходя из доводов, апелляционный суд не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в указанной части в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2022 по делу N А40-7520/19 в части прекращения производства - отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2022 по делу N А40-7520/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 26 по г.Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева А.А. Комаров