Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2022 г. N 03АП-1588/22 по делу N А33-14787/2019

г. Красноярск

17 августа 2022 г.

Дело N А33-14787/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белоглазовой Е.В.,

судей: Инхиреевой М.Н., Морозовой Н.А.,

при секретаре судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания):

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Профмонтаж": Соловьева Д.А., представителя по доверенности от 27.10.2021 N 1-2710/21, паспорт, диплом,

при участии в судебном заседании, находясь в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда:

от истца - акционерного общества "Стройкомплекс научно-производственное объединение прикладной механики": Лелековой Е.Н., представителя по доверенности от 01.01.2022, паспорт, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Стройкомплекс научно-производственное объединение прикладной механики" (ИНН 2452027361, ОГРН 1032401224294), общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Профмонтаж" (ИНН 7743137311, ОГРН 1167746098552) на решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 февраля 2022 года по делу N А33-14787/2019,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Стройкомплекс научно-производственное объединение прикладной механики" (ИНН 2452027361, ОГРН 1032401224294, далее - истец, АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Профмонтаж" (ИНН 7743137311, ОГРН 1167746098552, далее - ответчик, ООО "СК ПРОФМОНТАЖ") о взыскании невозвращенного аванса в размере 17 000 000 рублей, пени за пользование авансом в размере 2 034 000 рублей, пени за пользование авансом на сумму задолженности 17 000 000 рублей за период, начиная с 23.01.2019 по день фактической оплаты задолженности, неустойки в размере 14 000 000 рублей (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "ВО "Технопромэкспорт", временный управляющий АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" Иванов Сергей Моисеевич.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 февраля 2022 года иск АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" удовлетворен частично. Взыскано с ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" в пользу АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" 4 600 000 рублей неустойки; взыскано с ответчика в доход федерального бюджета 26 202,76 рублей государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказано. Взыскано с АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" в пользу ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" 400 000 рублей судебных расходов по оплате экспертизы; взыскано с истца в доход федерального бюджета 161 967,24 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в исковых требованиях АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" во взыскании с ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" невозвращенного аванса в размере 17 000 000 рублей, пени за пользование авансом в размере 2 034 000 рублей, неустойки за нарушение плановой даты окончательной приемки в размере 9 400 000 рублей, а также в части взыскания с АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" в пользу ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" судебных расходов по оплате экспертизы в сумме 400 000 рублей. Полагает, что акт устранения/отсутствия замечаний N 20/06 от 20.06.2018 содержит лишь часть работ; объем дополнительных работ, указанных в акте от 20.06.2018, не соответствует стоимости 17 003 448,20 рублей. Считает заключение эксперта N 11131 от 28.09.2021 не допустимым и не относимым доказательством по настоящему делу. По мнению истца, заключение эксперта N 11131 от 28.09.2021 не содержит сравнение объемов выполненных работ по представленным в материалах дела документам, сводные таблицы в отдельности также не позволяют определить объем выполненных работ на сумму 17 003 448,20 рублей. Полагает, что представленная в материалы дела дефектовочная ведомость не подтверждает выполнение объемов работ, так как данный документ не содержит даты его составления, не утвержден руководителями организаций, номер шифра рабочей документации (согласно которой осуществлялись этапы работ), суммы выполненных работ и т.п. Считает, что представленные в материалы дела реестры исполнительной документации не подтверждают ее передачу ответчиком истцу в рамках заключенного договора, не представляется возможным определить дату передачи документа (в самом документе дата отсутствует), дата передачи указана как 14.01.2019 (документация передавалась в рамках договора между ответчиком и третьим лицом), в качестве принимающей стороны указано третье лицо, отсутствует подпись лица принявшего исполнительную документацию.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт. Указывает на то, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство ответчика о снижении неустойки и не дал правовой оценки его доводам в связи с заявленным ходатайством, чем нарушил положения статей 8, 9, 41, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Считает вывод суда о том, что протокол разногласий не направлялся в адрес истца на стадии заключения договора, не соответствующим доказательствам, имеющимся в материалах дела, протокол разногласий датирован 07.05.2019 - техническая ошибка, т.к. он был направлен в адрес истца согласно скриншоту почтового ящика 08.05.2018, т.е. в период заключения договора.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчика истец указал, что суд первой инстанции рассмотрел ходатайство о снижении неустойки, поскольку на странице 17 решения судом указано, что "вопреки доводам ответчика, судом не установлено оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ за указанный период". По мнению истца, из представленной в материалы дела копии протокола разногласий от 07.05.2019 усматривается, что протокол разногласий подписан ответчиком в одностороннем порядке, договор N СК/ПМЖ-174 от 07.05.2018 подписан сторонами без протокола разногласий о чем свидетельствуют подписи сторон, дата протокола разногласий датирована маем 2019 года, т.е. после того как работы ответчиком на спорном объекте были завершены (акт от 09.03.2019).

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционные жалобы не представили.

В судебном заседании представитель истца поддержал ходатайство, заявленное в судебном заседании до отложения судебного заседания о назначении дополнительной судебной экспертизы по делу. Дал пояснения по заявленному ходатайству.

Представитель ответчика поддержал возражения относительно заявленного ходатайства. Ответил на вопросы суда.

Представитель истца изложил доводы своей апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в обжалуемой части новый судебный акт. Изложил возражения на апелляционную жалобу ответчика.

Представитель ответчика изложил возражения на апелляционную жалобу истца. Просит суд оставить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения. Изложил доводы своей апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу в обжалуемой части новый судебный акт.

Суд в соответствии со статьями 82, 83, 87, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил в удовлетворении ходатайства истца о проведении дополнительной экспертизы отказать.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, заявленное истцом, содержит указание на несогласие истца с выводами эксперта в части определения объёма и стоимости работ, выполненных ответчиком, а также наличие у него сомнений в обоснованности заключения эксперта, однако такие доводы сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения дополнительной судебной экспертизы. Несогласие заявителя с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости и недостоверности экспертного заключения.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что истец, ознакомившись с заключением эксперта, в суде первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы не заявлял, наличие препятствий для заявления указанных ходатайств в суде первой инстанции не доказал.

Кроме того, как следует из материалов дела, 26.01.2022 истцом в суд первой инстанции было подано ходатайство о рассмотрении дела по имеющимся в деле доказательствам.

С ходатайством о назначении дополнительной экспертизы истцом не представлены доказательства, подтверждающие наличие обоснованных сомнений в выполнении ответчиком объема работ, установленного экспертом. Само по себе несогласие с заключением судебной экспертизы не является основанием для проведения дополнительной экспертизы. В такой ситуации ходатайство истца признано судом апелляционной инстанции не обоснованным, документально не подтвержденным, направленным на затягивание срока рассмотрения дела, нарушающим баланс интересов сторон.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями, изложенными в пунктах 14, 15, 16, 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов" путем размещения определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству суда, выполненного в форме электронного документа, на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет", явку своих представителей не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

17.11.2016 между обществом с ограниченной ответственностью "ВО "Технопромэкспорт" (заказчик) и АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" (подрядчик) подписан договор N 00000000000730160444/5401160174 на строительство Административного корпуса с центральной проходной, переходной галереей, складами на объекте "Севастопольская ПГУ-ТЭС", в соответствии с условиями которого подрядчик обязался в сроки и в порядке, предусмотренные договором, выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ, подготовить предусмотренную договором эксплуатационную документацию и исполнительную документацию, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить договорную цену.

Во исполнение указанного договора, 07.05.2018 АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" (истец, генеральный подрядчик) заключило с ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" (субподрядчик, ответчик) договор N СК/ПМЖ-174, по условиям которого в сроки и в порядке, предусмотренные договором, субподрядчик обязан выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ, подготовить предусмотренную договором эксплуатационную документацию и исполнительную документацию, а генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену (п. 10.1. договора).

В соответствии со статьей 1 договора "Термины и определения" объектом по договору является "Севастопольская ПГУ-ЕЭС".

В соответствии с пунктом 33.1. договора субподрядчик обеспечивает начало производства работ и дату начала работ, организует производство работ непрерывно и без задержек, в соответствии со сроками, предусмотренными настоящей статьей, с целью обеспечить завершение работ к дате окончательной приемки. Стороны особо оговорили, что соблюдение субподрядчиком сроков выполнения работ обусловлено встречным исполнением генеральным подрядчиком своих обязательств по предоставлению утвержденной проектно-сметной и рабочей документации со штампом "В производство работ" и допуска на строительную площадку. Датой начала работ является дата заключения договора. При этом субподрядчик не приступает к выполнению работ до момента получения от генерального подрядчика утвержденной проектно-сметной и рабочей документации, а также предоставления доступа на строительную площадку. Дата начала работ переносится до дня предоставления субподрядчику указанной в настоящем пункте документации, а также доступа на строительную площадку. В данном случае субподрядчик не считается просрочившим, никакие неустойки и штрафы к нему не применяются (п. 33.2).

В соответствии с пунктом 33.3. договора плановая дата окончательной приемки - 30 июня 2018 года. Субподрядчик осуществляет работы в сроки (контрольные даты) установленные настоящей статьей.

Пунктом 34.1. договора предусмотрено, что субподрядчик должен выполнять работы с соблюдением сроков, установленных договором, приложениями к нему.

В силу пункта 35.1. договора без ущерба для иных средств защиты, предоставленных генеральным подрядчиком, если вследствие существенной просрочки в выполнении работ исполнение утратило интерес для генерального подрядчика, либо если субподрядчик выполняет работы настолько медленно, что завершение работ к дате окончательной приемки становится явно невозможным, и при этом просрочка предполагает быть существенной, генеральный подрядчик может заявить отказ от договора. Вместо отказа от договора генеральный подрядчик вправе исключить просроченную часть работ из обязательств субподрядчика либо поручить выполнение работ или их части другому подрядчику с отнесением всех расходов на счет субподрядчика.

В соответствии с пунктом 34.3. договора истечение сроков выполнения работ, предусмотренных договором, не освобождают субподрядчика от исполнения обязательств по выполнению работ за пределами соответствующих сроков и не лишают генерального подрядчика права требования выполнения работ в течение одного года с момента истечения соответствующих сроков.

Пунктом 43.1. договора предусмотрено, что на дату заключения договора договорная цена составляет 106 961 515 рублей 80 копеек, в т.ч. НДС 18% 16 316 163 рубля 43 копейки. Стоимость давальческих материалов состав, объем и стоимость согласовывается сторонами в разделительной ведомости, не включена в договорную цену и составляет 52 075 630 рублей 49 копеек, в т.ч. НДС 18% 7 943 740 рублей, 24 копейки. Договорная цена включает в себя все обязательства и расходы субподрядчика по договору, а именно: стоимость приобретения, поставки конструкций, материалов и оборудования, поставляемых в рамках договора, все затраты, связанные с оплатой труда работников, охраной, страхованием, а также расходы, связанные с устранением всех недостатков, за которые отвечает субподрядчик, включая те, которые будут выявлены в течение гарантийного срока, кроме того, учитывается обучение персонала генерального подрядчика, расходы на обслуживание банковских гарантий. Договорная цена включает в себя, среди прочего, все налоги, сборы, связанные с транспортировкой, таможенным оформлением оборудования, расходы на оформление необходимых на территории Российской Федерации сертификатов соответствия, разрешений и иных документов в отношении оборудования, и взносы, которые должны быть уплачены субподрядчиком в связи с исполнением обязательств по договору, как в Российской Федерации, так и за ее пределами. Субподрядчик заявляет, что удовлетворен правильностью и достаточностью договорной цены, подтверждает, что в основу расчета договорной цены положены сведения, документы, результаты осмотров и проверок в отношении работ, а также принимает риск увеличения стоимости (удорожания) отдельных элементов, оборудования, материалов, рабочей силы и т.п. Приемка работ до утверждения генеральным подрядчиком локальных сметных расчетов не производится.

В соответствии с пунктом 44.1. договора генеральным подрядчик вправе осуществлять предварительную оплату (аванс) по договору в размере до 30% от договорной цены. Не позднее, чем через 5 календарных дней с даты получения авансового платежа субподрядчик обязуется направить в адрес генерального подрядчика счет-фактуру на сумму полученного авансового платежа со ссылкой на номер платежного поручения. Сумма авансового платежа зачитывается в полном объёме в счёт оплаты работ, выполненных и принятых в первом отчётном месяце. В случае если стоимость работ, выполненных и принятых в первом отчётном месяце менее суммы авансового платежа, то остаток не зачтённого авансового платежа зачитывается во втором и последующих отчетных месяцах.

Пунктом 28.9. договора стороны предусмотрели, что ежемесячно в сроки, установленные статьёй 44 ("Порядок уплаты договорной цены") договора, (но не позднее предъявления генеральному подрядчику оформленных актов приемки (по форме КС-2) на фактически выполненные в соответствующий период строительно-монтажные и пусконаладочные работы) субподрядчик предоставит генеральному подрядчику комплект исполнительной документации (схемы, акты, и прочие документы, предусмотренные нормами применимого права) на фактически выполненные в соответствующем месяце строительно-монтажные и пусконаладочные работы. Оформление акта приемки (по форме КС-2) без предоставления исполнительной документации не производится (п. 28.10).

В силу пункта 29.1. договора субподрядчик обязан заблаговременно, не позднее, чем за 3 рабочих дня до начала проведения соответствующей приемки письменно уведомить генерального подрядчика о готовности и необходимости приемки работ (в том числе, конструкций и узлов), подлежащих закрытию.

Окончательная приемка будет оформляться "Актом окончательной приемки", составленным по форме, указанной в Приложении N 3 договора. В "Акте окончательной приемки" будет указана дата окончательной приемки. Дата окончательной приемки возникает в момент фактического завершения всех предусмотренных договором работ (п.32.1. договора).

В статье 50 договора согласована ответственность субподрядчика. Так, в соответствии с пунктом 50.1. договора в случае нарушения субподрядчиком даты окончательной приемки, установленной статьей 33 договора, генеральный подрядчик имеет право взыскать с субподрядчика неустойку в размере 200 000 рублей за каждый день просрочки.

В силу пункта 50.9. договора в случае, если работы не будут выполнены (полностью или частично), субподрядчик возвратит генеральному подрядчику сумму неиспользованного аванса и уплатит пеню за период пользования авансом из расчета 0,05% от суммы неиспользованного аванса в день пропорционально цене не выполненных работ, начиная с даты оплаты аванса до момента возврата суммы неиспользованного аванса на расчетный счет генерального подрядчика, указанный в договоре.

Во исполнение условий договора истцом в адрес ответчика перечислен аванс по договору в общем размере 17 000 000 рублей, в том числе по платежному поручению N 1499 от 10.05.2018 на сумму 10 000 000 рублей, по платежному поручению N 1902 от 22.06.2018 на сумму 7 000 000 рублей

Из иска и пояснений истца следует, что ответчик работы по договору не выполнил, в связи с чем, письмом от 14.01.2019 N СК/5-08 истец потребовал возвратить сумму перечисленного аванса, а также оплатить начисленную сумму неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору и неустойку за пользованием авансом.

Претензия оставлена ответчиком без ответа.

Ссылаясь на то, что ответчиком обязательства по договору не исполнены, работы не выполнены, аванс не возвращен, истец обратился в суд с вышеуказанным иском.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из обоснованности взыскания неустойки за нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору в размере 4 600 000 рублей за период с 01.07.2018 по 23.07.2018. Отказывая в удовлетворении требований в остальной части, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что судом установлен и подтвержден материалами дела факт выполнения ответчиком для истца работ на сумму 17 003 448 рублей 20 копеек, а также о наличии оснований для уменьшения неустойки в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку действия истца, своевременно не освободившего ответчика от обязанности выполнить работы на объекте, привели к увеличению срока неисполнения обязательств.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалоб в силу следующего.

Между истцом и ответчиком заключён договор субподряда, урегулированный положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику установленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором подряда. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом и следует из материалов дела, 17.11.2016 между обществом с ограниченной ответственностью "ВО "Технопромэкспорт" (заказчик) и АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" (подрядчик) подписан договор N 00000000000730160444/5401160174 на строительство Административного корпуса с центральной проходной, переходной галереей, складами на объекте "Севастопольская ПГУ-ТЭС", в соответствии с условиями которого подрядчик обязался в сроки и в порядке, предусмотренные договором, выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ, подготовить предусмотренную договором эксплуатационную документацию и исполнительную документацию, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить договорную цену.

Во исполнение указанного договора, 07.05.2018 АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" (истец, генеральный подрядчик) заключило с ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" (субподрядчик) договор N СК/ПМЖ-174.

Платежными поручениями N 1499 от 10.05.2018 и N 1902 от 22.06.2018 истец перечислил ответчику аванс в общем размере 17 000 000 рублей.

В связи с систематическим нарушением АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" своих обязательств по договору, общество "ВО "Технопромэкспорт" направило истцу уведомление от 28.06.2018 N ТЕР04/002688 о расторжении договора N 000000000730160444/5401160174.

09.07.2018 между ООО "ВО "Технопромэкспорт" и ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" был заключен договор N 00000000000730171834/5401180111 на строительство Административного корпуса с центральной проходной и переходной галереей, КПП грузового транспорта на объекте "Севастопольская ПГУ-ТЭС".

Истец, ссылаясь на то, что ответчик работы на объекте для АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" не выполнял, результат работ истцу не передан, заявил требование о взыскании 17 000 000 рублей неосвоенного аванса.

Ответчиком в качестве доказательства выполнения работ в материалы дела представлены подписанные ответчиком в одностороннем порядке акты КС-2 N 1 от 31.05.2018 на сумму 1 219 002,23 рублей, N 2 от 31.05.2018 на сумму 2 949 024,14 рублей, N 3 от 31.05.2018 на сумму 3 940 749,98 рублей, N 4 от 31.05.2018 на сумму 63 646,30 рублей, N 5 от 31.05.2018 на сумму 352 834,41 рублей, N 6 от 30.06.2018 на сумму 8 478 191,14 рублей.

Ответчик пояснил, что указанные акты КС-2 передавались уполномоченному представителю истца на объекте для приемки работ.

В обоснование данного довода ответчик представил в материалы дела сводные таблицы актов выполненных работ за период с 01.05.2018 по 31.05.2018, с 01.06.2018 по 30.06.2018, с отметкой о принятии подрядчиком (А.А. Серебряковым), а также доверенность от 26.03.2018 N СК/Д-158, выданную обществом АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" Степанцу Е.В. на совершение, в том числе, действий, связанных с составлением документов в отношении общества, правом получения от имени общества любых документов.

Ответчик указал, что в сводных таблицах ошибочно указан А.А. Серебряков, фактически документы переданы Степанцу Е.В., о чем свидетельствует подпись, идентичная подписи, проставленной Степанцом Е.В. на доверенности от 26.03.2018 N СК/Д-158.

Сопроводительными письмами от 13.05.2019 N 185, от 09.07.2019 N 219, акты КС-2 повторно направлены истцу.

Истец в свою очередь факт передачи актов КС-2 на объекте не признал, указав, что акты КС-2 от ответчика были получены только после обращения в суд с настоящим иском и сопроводительным письмом от 19.07.2019 N СК/5-594 возвращены ответчику.

Истец настаивает на том, что работы по спорному договору ответчиком не выполнялись.

Вместе с тем, в материалы дела представлен акт окончательной приемки выполненных работ от 06.03.2019, подписанный между ответчиком и третьим лицом; протокол приемки результатов работ от 06.03.2019, согласно которым, с учетом пояснений третьего лица, работы на объекте выполнены в полном объеме.

После расторжения 28.06.2018 обществом "ВО "Технопромэкспорт" (заказчик) договора подряда с АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ", заказчик заключил договор подряда на строительство спорного объекта с ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" (договор от 09.07.2018 N 00000000000730171834/5401180111).

Из пояснений третьего лица ООО "ВО "Технопромэкспорт" следует, что АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" в рамках исполнения договора N 00000000000730160444/5401160174 сданы работы на сумму 9 000 741,46 рублей.

Данный факт подтверждается представленным в материалы дела подписанным между истцом и третьим лицом актом КС-2 от 23.07.2018 N N 000000000000730171834/5 на сумму 9 000 741,46 рублей.

Кроме того, в материалы дела представлен акт устранения / отсутствия замечаний N 20/06 от 20.06.2018, подписанный между истцом и ответчиком, согласно которому стороны согласовали, что дефекты, выявленные по выполненным работам АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ", устранены в полном объеме силами ООО "СК ПРОФМОНТАЖ". Работы подлежат оплате по базовым сметным расценкам, умноженным на коэффициент пересчета 10,55 согласно договору N СК/ПМЖ174 от 07.05.2018.

Таким образом, ответчик указал, что им для истца выполнены работы по устранению недостатков работ АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ", что зафиксировано в акте N 20/06 от 20.06.2018, согласно которому работы подлежат оплате согласно условиям договора N СК/ПМЖ174 от 07.05.2018, а также работы по строительству объекта, что подтверждено третьем лицом.

Лицами, участвующими в деле, в материалы дела также представлены: исполнительная документация по работам, выполненным АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" для общества "ВО "Технопромэкспорт" по договору подряда N 00000000000730160444/5401160174 от 17.11.2016; исполнительная документация по работам, выполненным ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" для общества АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" по договору субподряда N СК/ПМЖ-174 от 07.05.2018; исполнительная документация по работам, выполненным ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" для общества "ВО "Технопромэкспорт" по договору от 09.07.2018 N 00000000000730171834/5401180111, а также журналы учета выполненных работ по форме КС-6, дефектовочная ведомость по зданию АБК, подписанная истцом, ответчиком и третьим лицом.

Ссылаясь на представленную документацию, ответчик настаивал на том, что по актам КС-2 N 1 от 31.05.2018, N 2 от 31.05.2018, N 3 от 31.05.2018, N 4 от 31.05.2018, N 5 от 31.05.2018 N 6 от 30.06.2018 работы выполнены для истца по заключенному с ним договору.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В процессе рассмотрения спора судом определением от 25.03.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации Центр "Независимая экспертиза" Моргацкому Игорю Всеволодовичу. На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Определить по представленной в материалы дела документации объем и стоимость работ, выполненных ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" для АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" по договору субподряда N СК-ПМЖ-174 от 07.05.2018.

2. Определить по представленной в материалы дела документации наличие либо отсутствие задвоения видов и объема работ, выполненных ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" для АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" по договору субподряда N СК-ПМЖ-174 от 07.05.2018 и выполненных ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" для ООО ВО "Технопромэкспорт" по договору подряда N 00000000000730171834/5401180111 от 09.07.2018.

Определением суда от 10.06.2021 произведена замена эксперта Моргацкого И.В. на эксперта Мелихова В.А.

05.10.2021 в материалы дела представлено экспертное заключение от 28.09.2021, согласно которому эксперт пришел к следующим выводам:

- по первому вопросу: объемы выполненных для АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" по договору субподряда N СК-ПМЖ174 от 07.05.2018 за период с 07.05.2018-30.06.2018 подробно представлены в Актах формы КС-2 за период 07.05.2018-30.06.2018, в Таблице 1. "Стоимость и объемы выполненных работ ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" за период 07.05.2018-30.06.2018 и составляют 17 003 448,20 рублей.

Стоимость выполненных ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" для АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" по договору субподряда N СК-ПМЖ174 от 07.05.2018 за период с 07.05.2018-30.06.2018 составляет 17 003 448,20 рублей.

- по второму вопросу: задвоение видов работ и объема работ, выполненных по договору субподряда N СК-ПМЖ-174 от 07.05.2018, и работ, выполненных по договору подряда N 00000000000730171834/5401180111 от 09.07.2018, отсутствует.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в том числе заключение эксперта. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В заключении эксперта указаны методика проведения исследований, описание исследования, результаты исследования, обоснование полученных выводов. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных и материалов, представленных в распоряжение эксперта, при использовании существующих и допустимых при проведении судебной экспертизы методов проведения исследований, изложенных в экспертном заключении.

Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми. Оснований сомневаться в объективности и достоверности выводов эксперта у арбитражного суда не имеется. Доказательств нарушения законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно установил факт выполнения ООО "СК ПРОФМОНТАЖ" для АО "СТРОЙКОМПЛЕКС НПО ПМ" по договору субподряда N СК/ПМЖ-174 от 07.05.2018 работ на сумму 17 003 448,20 рублей, и отказал в удовлетворении требования о взыскании 17 000 000 рублей, а также пени за пользование авансом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) в соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение сроков выполнения работ по договору истцом начислена неустойка в размере 14 000 000 рублей на основании пункта 50.1. договора за период с 01.07.2018 по 31.12.2018.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в связи с систематическим нарушением истцом своих обязательств по договору, общество "ВО "Технопромэкспорт" направило истцу уведомление от 28.06.2018 N ТЕР04/002688 о расторжении договора N 000000000730160444/5401160174. Работы сданы истцом третьему лицу 23.07.2018 по акту КС-2 от 23.07.2018 N N 000000000000730171834/5. 09.07.2018 общество "ВО "Технопромэкспорт" заключило договор с ответчиком на завершение работ по строительству объекта.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт сдачи работ основному заказчику 23.07.2018, ответчиком исполнено обязательство по сдаче работ истцу на сумму актов КС-2, представленных ответчиком в материалы дела, повторное направление актов КС-2 в 2019 году не опровергает данные обстоятельства.

Как верно указано судом первой инстанции, истец более не нуждался в выполнении указанных работ ответчиком, в связи с чем имел возможность отказаться от исполнения договора по правилам статьи 450 и 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, освободив ответчика от обязанности выполнить работу. Истцом уведомление о расторжении договора в адрес ответчика не направлялось.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия истца, своевременно не освободившего ответчика от обязанности выполнить работы на объекте с учетом обозначенных выше обстоятельств, привели к увеличению срока неисполнения обязательств, и правомерно снизил размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ определив обоснованный период для ее взыскания с 01.07.2018 по 23.07.2018, определив ее размер в сумме 4 600 000 рублей, исходя из расчета 200 000 рублей х 23 дня (период с 01.07.2018 по 23.07.2018).

В суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении начисленной истцом неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение.

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции не установил оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.07.2018 по 23.07.2018.

Таким образом, вопреки доводам ответчика, судом первой инстанции ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации оставлено без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции также считает взысканную судом сумму неустойки справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим надлежащее исполнение обязательства. Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не усматривает.

Вопреки доводам ответчика, суд первой инстанции правомерно указал, что представленная в материалы дела редакция протокола разногласий от 07.05.2019 подписана ответчиком в одностороннем порядке, датирована маем 2019 года, т.е. после фактического прекращения обязательств по договору. Более того, редакция протокола разногласий истцом не подписана, доказательства направления истцу данного протокола разногласий на стадии заключения договора суду не представлены, доказательства обращения в суд с требований об урегулировании разногласий при заключении договора, отсутствуют.

При этом, условиями договора не предусмотрено внесение изменений в договор путем обмена электронными документами посредством электронной почты.

Доводы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Иная оценка заявителями фактических обстоятельств дела не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, не свидетельствует о существенных нарушениях норм права, повлиявших на исход дела.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 февраля 2022 года по делу N А33-14787/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Белоглазова

Судьи

М.Н. Инхиреева Н.А. Морозова