5 сентября 2022 г. |
Дело N А40-12493/2019 |
Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2022 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 05.09.2022 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,
судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарями Остапенко Е.К. (до перерыва), Азаренок Е.И. (после перерыва),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2022 г. (резолютивная часть от 30.03.2022 г.) по делу N А40-12493/2019
по спору с участием:
истец по первоначальному иску АО "Реммагистраль" (ОГРН 1056316055333)
ответчик по первоначальному иску ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ФГУП "ГВСУ по специальным объектам") (ОГРН 1037739019438)
третьи лица 1 - Министерство обороны Российской Федерации, 2 - ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"
по первоначальному иску о взыскании,
по встречному иску о взыскании,
при участии в судебном заседании:
от истца: Гришина И.В. по дов. от 20.07.2022 г.,
от ответчика: Кодочигова Е.С. по дов. от 24.09.2021 г.,
от третьих лиц: неявка,
УСТАНОВИЛ:
АО "Реммагистраль" (подрядчик) предъявило ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (генподрядчик) иск о взыскании по Госконтракту от 21.06.2017 г. N 1706-02-СМР(СУБ) задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 41 478 681,82 руб.
Генподрядчиком предъявлен встречный иск (т. 28 л.д. 95-96) о взыскании по Госконтракту от 21.06.2017 г. N 1706-02-СМР(СУБ) неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 236 830 987,61 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 30.03.2022 г., изготовленным в полном объеме 13.05.2022 г. (т. 45 л.д. 67-77), первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.
На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 46 л.д. 10-24).
В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.
Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и частичном удовлетворении встречного иска.
Условиями заключенного между ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (генподрядчик) и АО "Реммагистраль" (подрядчик) Госконтракта от 21.06.2017 г. N 1706-02-СМР(СУБ) предусмотрено завершение строительно-монтажных работ по объекту: "Развитие парковой зоны и парка техники и вооружения в/ч 47062, г. Биробиджан, ЕАО" (шифр объекта П-3/11).
Цена Госконтракта согласована равной 1 575 049 514 руб.
Вышестоящим заказчиком является Минобороны РФ (Госконтракт от 22.05.2017 г. N 1719187375122554164000000).
Генподрядчик уплатил подрядчику аванс в размере 310 000 000 руб.
Соглашением от 28.12.2017 г. (т. 1 л.д. 60-61) Госконтракт расторгнут.
В период действия Госконтракта сторонами подписаны Акты о приемке выполненных работ КС-2 N N 1-57 (т. 28 л.д. 102-152, т. 29 л.д. 1-168) на сумму 73 169 012,30 руб.
Подрядчик указывает, что помимо работ, результат которых генподрядчиком принят посредством подписания Актов КС-2 на сумму 73 169 012,30 руб., подрядчиком выполнены еще работы стоимостью 278 309 669,43 руб., результат которых генподрядчиком не принят (спорные работы).
Спорные работы стоимостью 278 309 669,43 руб. включают основные работы (предусмотренные Госконтрактом) стоимостью 96 203 650,69 руб., а также дополнительные работы стоимостью 182 106 018,74 руб. (не предусмотренные Госконтрактом).
Наименование, объем, стоимость спорных работ подрядчик отразил в Актах КС-2 N N 58-123 (т. 3 л.д. 5-137, т. 4 л.д. 1-139, т. 5 л.д. 1-130), которые были направлены генподрядчику письмом исх. от 15.08.2018 г. N 207 (т. 1 л.д. 65-69) РПО N ED008638876RU (т. 1 л.д. 70-75).
Подрядчик полагает, и с ним согласился суд первой инстанции, что полученный подрядчиком аванс подлежит уменьшению на стоимость в т.ч. спорных дополнительных работ в размере 182 106 018,74 руб., т.е. предоставление подрядчика на 41 478 681,82 руб. превышает предоставление генподрядчика, в связи с чем разница подлежит взысканию с генподрядчика в пользу подрядчика (73 169 012,30 руб. + 96 203 650,69 руб. + 182 106 018,74 руб. - 310 000 000 руб. = 41 478 681,82 руб.).
Суд апелляционной инстанции полагает, что дополнительные работы стоимостью 182 106 018,74 руб., не предусмотренные Госконтрактом, оплате генподрядчиком не подлежат.
В силу п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости дополнительных работ и/или не приостановивший работы, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Между тем подрядчик не уведомлял генподрядчика о необходимости дополнительных работ, о приостановлении работ до принятия заказчиком решения о согласии на оплату дополнительных работ.
В материалах дела нет исходящих от заказчика документов, выражающих его согласие оплатить определенные дополнительные работы сверх цены Договора.
П. 4 ст. 157.1. ГК РФ предусмотрено, что молчание не считается согласием на совершение сделки, за исключением случаев, установленных законом.
Поэтому, даже если подрядчик предупредил заказчика о необходимости дополнительных работ, но затем продолжил работу, не получив от заказчика согласия на их оплату (которое должно быть явно выраженным, а не молчаливым), то подрядчик не вправе требовать оплаты работы сверх цены, определенной в договоре.
Судебная практика, выраженная в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 г. N 18045/2012 по делу N А40-37822/2012, от 04.06.2013 г. N 37/13 по делу N А23-584/2011, в определениях ВС РФ от 26.01.2016 г. N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 г. N 303-ЭС19-21127 по делу N А73-16916/2018, от 22.12.2020 г. N 306-ЭС20-9915 по делу А55-15811/2016, исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены госконтракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы; при отсутствии заключенного в соответствии с условиями контракта дополнительного соглашения, изменяющего твердую цену контракта, подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта может быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта.
Согласно правовой позиции ВС РФ, изложенной в определениях от 22.12.2020 г. N 306-ЭС20-9915 по делу А55-15811/2016, от 11.03.2020 г. N 303- ЭС19-21127 по делу N А73-16916/2018, подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта может быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта; при отсутствии заключенного в соответствии с условиями контракта дополнительного соглашения, изменяющего твердую цену договора, оснований для взыскания с заказчика стоимости работ сверх цены контракта не имеется.
Между тем по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что генподрядчик явно выразил утвердительное согласие на увеличение стоимости контракта.
В т.ч. подрядчик не подготавливал и не направлял заказчику на утверждение сметы на дополнительные работы, содержащие индивидуализирующие наименование, объем, стоимость дополнительны работ.
Генподрядчик, будучи промежуточным участником подрядной цепочки, вообще не является лицом, имущественно заинтересованным в дополнительных работах, поскольку не является титульным владельцем объекта строительства (каковым является Минобороны России), о чем подрядчик знал.
Имущественный интерес в дополнительных работах может иметься только у Минобороны России как титульного владельца объекта строительства.
Поэтому тем более нельзя считать отсутствие явно выраженных возражений генподрядчика против выполнения подрядчиком дополнительных работ согласием на их оплату, учитывая, что выгодоприобретателем от улучшения объекта строительства за счет дополнительных работ является Минобороны России, но при этом Минобороны России является субъектом бюджетного финансирования, которому генподрядчик не вправе предъявить к оплате дополнительные работы сверх договорной цены, определенной по результатам конкурентных процедур.
Подрядчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что Минобороны России оплатило генподрядчику стоимость спорных дополнительных работ, предъявленных подрядчиком к оплате генподрядчику.
Также подрядчиком не представлено никаких доказательств того, что для заключения посредством конкурентных процедур дополнительного соглашения о выполнении дополнительных работ по дополнительной (сверх первоначальной) цене имелись объективные препятствия, вызванные угрозой годности и прочности результата ранее выполненных работ.
В материалах дела также нет никаких доказательств того, что дополнительные работы были вызваны необходимостью совершения немедленных действий, поскольку приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
При этом даже предусмотренные Контрактом основные работы выполнялись подрядчиком с просрочкой.
Вывод суда первой инстанции о необходимости оплаты генподрядчиком спорных дополнительных работ основывается на выводах Экспертного заключения по результатам проведенной по делу судебной экспертизы о том, что дополнительные работы были необходимы для ввода объекта в эксплуатацию.
Однако само по себе то обстоятельство, что дополнительные работы были необходимы для ввода объекта в эксплуатацию, не означает, что по причине риска гибели или повреждения объекта строительства подрядчику было невозможно приостановить выполнение работ до получения согласия заказчика на оплату дополнительных работ.
Тогда как норма п. 4 ст. 743 ГК РФ допускает оплату несогласованных заказчиком дополнительных работ только в том случае, если приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, но не в том случае, если дополнительные работы были необходимы.
Напротив, длительное выполнение подрядчиком в т.ч. спорных дополнительных работ опровергает допущение об их неотложном характере.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для уменьшения полученного подрядчиком аванса на стоимость спорных дополнительных работ в размере 182 106 018,74 руб.
Также суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции неправильно определена стоимость спорных основных работ.
Вывод суда первой инстанции о стоимости спорных основных работ основывается на выводах Экспертного заключения по результатам проведенной по делу судебной экспертизы, которыми подтвержден факт выполнения подрядчиком 100% работ, поименованных в спорных односторонних Актах КС-2.
Однако по основным работам в спорных односторонних Актах КС-2 подрядчик необоснованно применил повышающий коэффициент зимнего удорожания 4,158% вместо 3,96%.
В силу ГСН 81-05-02-2007 "Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время" коэффициент 3,96% расчитывается по формуле: 4,4% х 0,9 = 3,96%, где:
- 4,4% - норма в температурной зоне;
- 0,9 - понижающий коэффициент для Еврейской АО.
Тогда как подрядчик рассчитал коэффициент 4,158%, применив к коэффициенту 3,96% повышающий коэффициент 1,05, предусмотренный п. 9 вышеуказанного Сборника сметных норм для случаев воздействия ветров скоростью более 10-м/с.
Между тем подрядчиком не представлено никаких доказательств того, что при производстве работ скорость ветра превышала 10-м/с.
Кроме того, в ранее подписанных обеими сторонами двухсторонних Актах КС-2 N N 1-57 на сумму 73 169 012,30 руб. применен коэффициент 3,96%.
Согласно представленного генподрядчиком расчета (т. 49 л.д. 9), стоимость основных спорных работ, поименованных в односторонних Актах КС-2, с применением правильного коэффициента 3,96% вместо неправильного 4,158% уменьшится на 309 450,87 руб.
Итого стоимость основных спорных работ, поименованных в односторонних Актах КС-2, составляет 95 894 109,82 руб. (96 203 650,69 руб. - 309 450,87 руб. = 95 894 109,82 руб.).
Соответственно, предоставление подрядчика составляет 169 063 122,12 руб. (73 169 012,30 руб. + 95 894 109,82 руб. = 169 063 122,12 руб.).
Неотработанный аванс составляет 140 936 877,88 руб. 140 936 877,88 руб. (310 000 000 руб. - 169 063 122,12 руб. = 140 936 877,88 руб.), который подлежит взысканию с подрядчика в пользу генподрядчика на основании ст. 1102 ГК РФ.
Генподрядчик также указывает, что подрядчик в ходе выполнения работ причинил генподрядчику ущерб в размере 10 386 689,22 руб. (самовольно демонтировал результат работ, выполненных ранее иным подрядчиком); подрядчик в гарантийном письме исх. от 04.07.2018 г. N 137 признал свою ответственность за ущерб и согласился на удержание затрат на его компенсацию при окончательном расчете.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для уменьшения стоимости выполненных подрядчиком работ на размер ущерба, поскольку по данному требованию истек предусмотренный ст. 196 ГК РФ 3-х летний срок исковой давности, т.к. о зачете размера ущерба из стоимости работ генподрядчик сделал только в 2022 г.
Генподрядчик также указывает, что в спорные односторонние Акты КС-2 подрядчик необоснованно включил объемы работ, выполненных ранее иными подрядчиками.
Однако указанный довод генподрядчика не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами, в т.ч. не представлен расчет задвоенных объемов и их стоимости.
В т.ч. данный довод не подтвержден Экспертным заключением по результатам проведенной по делу судебной экспертизы.
Генподрядчик не ходатайствовал о предоставлении экспертам документов, свидетельствующих о выполнении части спорных работ предыдущими подрядчиками.
О проведении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы генподрядчик также не ходатайствовал.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для взыскания с подрядчика основного долга сверх суммы 140 936 877,88 руб.
На основании изложенного, пропорционально размеру удовлетворенных требований по встречному иску (59,51%), из уплаченной генподрядчиком госпошлины в размере 200 000 руб. (т. 7 л.д. 69) на подрядчика подлежит отнесению 119 020 руб.
Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2022 г. по делу N А40-12493/2019 отменить.
В удовлетворении первоначального иска отказать.
Встречный иск удовлетворить в части.
Взыскать с АО "Реммагистраль" в пользу ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" основной долг в размере 140 936 877,88 руб., возмещение расходов по госпошлине по встречному иску в размере 119 020 руб.
В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.
Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья |
Кузнецова Е.Е. |
Судьи |
Семикина О.Н. |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А40-12493/2019
Истец: АО "РЕММАГИСТРАЛЬ"
Ответчик: ФГУП "ГВСУ по специальным объектам"
Третье лицо: МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ", Общероссийская содействия судебно-экспертной деятельности "Судебно-экспертная палата"