Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2022 г. N 08АП-7948/22 по делу N А46-17391/2021

город Омск

07 сентября 2022 г.

Дело N А46-17391/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7948/2022) общества с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" на решение от 25.05.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17391/2021 (судья Н.В. Бацман), по иску общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" (ИНН 5507099099, ОГРН 1155543005793) к обществу с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" (ИНН 1658099230, ОГРН 1081690026428) о взыскании 3 543 140,23 руб., по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" к обществу с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" о взыскании 8 068 188,70 руб.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" - Лобачева И.И. по доверенности от 28.03.2022 N 43,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" - Гайдис Э.И. по доверенности от 30.08.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" (далее - ООО "Омскэлектромонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Комплексное энергоразвитие-инжиниринг" (далее - ООО "КЭР-Инжиниринг", ответчик) о взыскании 7 519 335 руб. 21 коп., из которых 3 345 109 руб. 73 коп. - задолженность по договору подряда N 0225СП от 07.02.2020, 4 174 225 руб. 48 коп. - задолженность по договору подряда от 18.10.2019 N 0822СП.

Определением от 26.01.2022 выделено в отдельное производство требование ООО "Омскэлектромонтаж" к ООО "КЭР-Инжиниринг" о взыскании задолженности по договору подряда от 18.10.2019 N 0822СП в размере 4 174 225 руб. 48 коп.

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "КЭР-Инжиниринг" предъявило встречное исковое заявление к ООО "Омскэлектромонтаж" о взыскании 8 998 704 руб. 91 коп. неустойки по договору подряда N 0225СП от 07.02.2020.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ООО "КЭР-Инжиниринг" 3 543 140,23 руб., из которых 3 345 109 руб. 73 коп. - задолженность по договору субподряда от 07.02.2020 N 0225СП-Э, 198 030 руб.50 коп. - пени за просрочку оплаты.

Решением от 25.05.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17391/2021 исковые требования ООО "Омскэлектромонтаж" удовлетворены. С ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" в пользу ООО "Омскэлектромонтаж" взыскано 3 543 140 руб. 23 коп., из которых 3 345 109 руб. 73 коп. - задолженность по договору субподряда от 07.02.2020 N 0225СП-Э, 198 030 руб. 50 коп. - пени за просрочку оплаты по договору субподряда от 07.02.2020 N 0225СП-Э, а также 40 716 руб. - расходы по уплате государственной пошлине. В удовлетворении встречного иска ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску и удовлетворении исковых требований по встречному иску.

В обоснование апелляционной жалобы её подателем указано следующее: требование о взыскании неустойки (пни) за просрочку оплаты работ является новым самостоятельным требованием, имеющим самостоятельный предмет и основание, поэтому не подлежало принятию к рассмотрению в рамках настоящего иска в силу статьи 49 АПК РФ. Суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении строительно-технической экспертизы, так как разрешение вопросов о том, кем выполнены работы, о качестве работ, невозможно без применения специальных знаний. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что предметом договора являлась не прокладка кабеля либо части кабельной линии, а прокладка целых кабельных линий, однако после получения технических документов выяснилось, что ни одна кабельная линия проложена не была. Поскольку по характеру работ, выполняемых по договору, должны предшествовать предварительные испытания, которые истец не проводил и провести не мог, то работы считаются невыполненными, вне зависимости от подписанного ответчиком акта выполненных работ. По мнению ответчика, кабели под номерами барабанов 301811949482 имеют метраж 499 метров, 301811268261 метраж 488 метров, 301811240492 метраж 498 метров, 301811827123 длиной 499 метров, ответчиком не получались, поэтому указанные кабели не могли быть переданы истцу, монтаж соединительных муфт истцом не проводился. По исполнительной документации ответчика определить начало и конец вышеуказанных линий истца в линиях ответчика не представляется возможным. Указывая на исполнение своих обязательств, истец ссылается на акт передачи смонтированного оборудования в пусконаладку от 31.03.2019 третьей организации, которая в договорных отношениях со сторонами не состоит. Ответчик не уполномочивал истца на передачу выполненных работ третьему лицу. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд мотивировал решение только пояснениями истца, не опровергая пояснения ответчика, не учитывая доказательства, представленные в дело. Ссылка ООО "Омскэлектромонтаж" на просрочку кредитора является необоснованной, ни одной сводной ведомости для производства работ, входящих в "Спецификацию оборудования, изделий и материалов", истец не направлял, ни одного письма о простое в адрес ООО "КЭР-Инжиниринг" также не поступало. Наличие графика производства работ (приложение N 8) не исключает предоставление детального календарно-сетевого графика выполнения работ, размер неустойки согласован при заключении договора. Ответчик полагает, что ежемесячное оформление работ исполнительной документации не зависит от подписания сторонами актов выполненных работ.

Определением от 01.07.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к рассмотрению и назначена на 10.08.2022.

ООО "Омскэлектромонтаж" в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просит отказать в ее удовлетворении.

От ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа: заключения эксперта от 20.06.2022 N 2/27, а также письменные пояснения к апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "КЭР-Инжиниринг" заявил устные ходатайства о проведении судебной экспертизы, об истребовании дополнительных документов, о привлечении к участию в деле АО "НИПИГАЗ".

Определением от 17.08.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 31.08.2022.

От ООО "Омскэлектромонтаж" поступили возражения на ходатайство о назначении экспертизы по делу.

ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" представлен отзыв на возражения ООО "Омскэлектромонтаж" с приложением дополнительного соглашения от 12.05.2020 N 1 к договору, Приложений N 2, N 13, N 13.1, общего журнала работ по договору, акта от 31.03.2020.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев заявленное ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" ходатайство о назначении экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу закона, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "КЭР-Инжиниринг" было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для разрешения вопросов о возможности проведения пуско-наладочных работ без монтажа кабельных муфт, определения по исполнительной документации с каких барабанов производился монтаж кабельных линий, когда были проложены кабельные линии.

Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства отказал, исходя из того, что обоснованность сомнений в выполнении работ истцом ответчик документально не подтвердил.

На стадии рассмотрения дела в апелляционной инстанции суд также не усматривает оснований для проведения судебной экспертизы, с учётом представленных в материалы настоящего дела доказательств, достаточных, по мнению суда, для рассмотрения дела.

Кроме того, суд апелляционный инстанции отмечает следующее.

На основании пункта 7 постановления N 23 согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке её проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как разъяснено в пункте 22 постановления N 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Между тем, ходатайствуя о назначении экспертизы в апелляционном суде, заявитель не обеспечил внесение денежных средств на депозитный счёт суда, актуальных сведений о возможности проведения экспертизы не представил.

Таким образом, ходатайство о назначении экспертизы не соответствует требованиям статьи 82 АПК РФ, в связи с чем подлежит отклонению апелляционным судом.

Частью 4 статьи 66 АПК РФ предусмотрено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Вместе с тем, ответчиком не указано, какие конкретно сведения необходимо истребовать, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела, могут быть подтверждены сведениями, об истребовании которых заявлено.

Рассмотрев заявленное ООО "КЭР-Инжиниринг" ходатайство о привлечении к участию в деле АО "НИПИГАЗ", суд апелляционной инстанции также отказал в его удовлетворении.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

По смыслу названной нормы наличие у лица заинтересованности в исходе дела само по себе не возлагает на суд обязанности привлечь его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные исковые требования относительно предмета спора. Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Между тем, заявленное ходатайство наличием таких обстоятельств не мотивировано.

Кроме этого, на стадии рассмотрения в суде апелляционной инстанции правила о привлечении третьих лиц не применяются (пункт 3 статьи 266 АПК РФ).

Рассмотрев апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что 07.02.2020 между ООО "Омскэлектромонтаж" (субподрядчик) и ООО "КЭР-Инжиниринг" (подрядчик) заключен договор субподряда N 0225СП-Э, согласно которому субподрядчик обязался своими силами выполнить по заданию подрядчика комплекс строительных и электромонтажных работ по прокладки кабельных линий по титульному объекту 8241 "Сети электросабжения" от ВКиАС (титула 8127 "Воздушная компрессорная с азотной станцией") до ГПП -7н по планшетам N 69, N 70, N 71, N 72, N 73, N 74, N 75, включая установку соединительных концевых муфт, указанных в приложении N1 "Перечень титулов" к договору, при реализации проекта по строительству, на условиях и в сроки, предусмотренных в настоящем договоре, а подрядчик - принять и оплатить указанные работы.

В течении титулов в период действия договора подрядчик может вносить изменения связанные с внесением изменений в рабочую документацию, которые оформляются сторонами путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Работы выполняются субподрядчиком на площадке строительства, находящейся на территории действующего завода АО "Газпромнефть-ОНПЗ" в г. Омске.

Согласно пункту 3.1. договора субподряда N 0225СП-Э стоимость работ (цена договора) определяется на основании твердых единичных расценок, которые согласованы сторонами в приложениях 13; 13.1. к договору путем их умножения на объем работ, а также путем умножения цен на материалы на объем поставки материалов, указанных в соответствующих ведомостях материалов, и на момент заключения договора ориентировочно составляет 6 097 203 руб. (в том числе НДС 20% - 1 016 200 руб. 50 коп).

Окончательная стоимость работ по договору будет определена сторонами на основании подписанных сторонами актов по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за фактически выполненный объем работ (пункт 3.4 договора субподряда N 0225СП-Э).

В соответствии пункту 4.1 договора субподряда N 0225СП-Э (с учётом дополнительного соглашения от 12.05.2020 N 1) срок начала работ - 10.02.2020, срок окончания работ - 30.06.2020.

Передача результата выполненных субподрядчиком работ осуществляется в соответствии с положениями пункта 5.1 договора субподряда N 0225СП-Э ежемесячно по акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, и счета-фактуры, подписанных полномочными представителями сторон. Полномочный представитель подрядчика обязан в течение 5-ти рабочих дней с даты предоставления Акта (форма КС-2), подписать его и скрепить печатью или дать мотивированный отказ в письменной форме (пункт 3.7.1. договора субподряда N 0225СП-Э).

Из материалов дела следует, что субподрядчик передал результат выполненных работ подрядчику, о чем сторонами подписаны - акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 02.04.2020 N 1 на сумму 4 827 899 руб. 70 коп. (в том числе НДС - 804 649 руб. 95 коп.); - справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 02.04.2020 N 1 на сумму 4 827 899 руб. 70 коп. (в том числе НДС - 804 649 руб. 95 коп.

В силу пункта 3.5. договора субподряда N 0225СП-Э оплата выполненных работ производится подрядчиком не позднее первого рабочего четверга по истечении 35 календарных дней с момента подписания акта оп приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и предоставления правильно оформленного счёта и счёт-фактуры при условии передачи субподрядчиком подрядчику оформленной в соответствии с требованиями Российской Федерации исполнительной документации в отношении выполненных работ. Обязательство по оплате выполненных работ является встречным по отношению к обязательству по передаче субподрядчиком подрядчику надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

Подрядчиком была произведена частичная оплата выполненных работ по акту выполненных работ по форме КС-2 от 02.04.2020 N 1:

- платёжным поручением от 18.06.2020 N 3946 на сумму 500 000 руб.;

- платёжным поручением от 06.07.2020 N 4315 на сумму 500 000 руб.

По расчету истца задолженность составила 3 345 109 руб. 73 коп. (с учётом 10% удержания до истечения гарантийного периода).

17.06.2020 истцом в адрес ответчика направлена претензия об оплате задолженности по договору.

Ссылаясь не необоснованный отказ ответчика от оплаты работ, ООО "Омскэлектромонтаж" обратилось в суд с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "КЭР-Инжиниринг" указывая на нарушение ООО "Омскэлектромонтаж" условий договора, а именно: пункты 8.2, 8.34, 8.40, 8.24, 8.16, 8, 38, 8,34 8.15, обратилось в суд со встречным иском о взыскании неустойки в общем размере 8 998 704 руб. 19 коп.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 02.04.2020 N 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 02.04.2020 N 1 (л.д. 14) подписаны подрядчиком без возражений относительно объёмов и стоимости работ.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 2 Информационного письма N 51, подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесённые подрядчиком затраты подлежат компенсации.

Возражая относительно удовлетворения исковых требований, ответчик сослался на то, что представленная истцом исполнительная документация, не соответствует приложению N 1 8 договора, не подтверждает выполнение работ в полном объёме.

Так, согласно ведомости смонтированного оборудования, истцом смонтирован кабель длинной 5394 метра, однако по протоколу осмотра и проверки сопротивления изоляции кабелей на барабане перед укладкой длина любого из кабелей не превышает 499 метров, установку муфт (соединительных и конечных) истец не проводил, журнал монтажа муфт отсутствует.

Таким образом, по мнению ООО "КЭР-Инжиниринг", указанные кабели истцом не соединялись, все кабели были приняты ответчиком 06.09.2020.

ООО "КЭР-Инжиниринг" указало, что согласно журналу прокладки кабелей ООО "КЭР - Инжиниринг" все кабели, которые указывает истец в своей документации, проложены до 14.02.2020, из них- 7 кабелей 12.12.2019, 7 кабелей -13.01.2020, 8 кабелей -14.04.2020.

Кроме того, ответчик указал, что у представителя ООО "КЭР - Инжиниринг" Гордеева Н.А. не было полномочий по принятию работ, где ООО "КЭР - Инжиниринг" выступал подрядчиком.

Отклоняя заявленные ответчиком возражения, апелляционный суд исходит из следующего.

На основании части 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объёму и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Однако, поскольку акт приёмки выполненных работ ООО "КЭР-Инжиниринг" подписан без возражений, то в качестве подтверждения обоснованности своих возражений относительно объёмов выполненных работ, он должен представить такие доказательства, которые, по сути, не только подтверждают факт включения в актах недостоверных сведений относительно объёмов работ, но и опровергают содержание им же удостоверенного акта о приёмке этих же работ.

Между тем надлежащих доказательств в подтверждение того, что работы фактически выполнены субподрядчиком в меньшем объёме, нежели предъявлено к оплате, либо с нарушениями требований по качеству, ответчиком не представлено.

Доводы общества о том, что указанные виды работ были выполнены в декабре 2019 года, то есть задолго до заключения спорного договора, отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

В рамках рассмотрения дела N А46-3580/2022 ООО "Омскэлектромонтаж" в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к ООО "КЭР-Инжиниринг" о взыскании 2 110 080 руб. задолженности по договору субподряда от 16.09.2019 N 0640-СП-Э, 25 531 руб. 97 коп. пени за период с 19.10.2021 по 16.02.2022.

Решением от 05.07.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3580/2022 исковые требования удовлетворены.

Как установлено судом, между ООО "Омскэлектромонтаж" (субподрядчик) и ООО "КЭРИнжиниринг" (подрядчик) был заключен договор субподряда от 16.09.2019 N 0640СП-Э (далее - договор), в соответствии с пунктом 1.1 договора которого подрядчик принимает и оплачивает, а субподрядчик выполняет подрядчику работы по монтажу сетей связи, контрольно-измерительных приборов и автоматики (КИПиА) и устранению замечаний к ранее выполненным работам на основании оперативных заявок подрядчика, оформленных по форме Приложения N 1 к договору, при реализации проекта по строительству объектов общезаводского хозяйства (ОЗХ) для функционирования ЭЛОУ-АВТ, УЗК и КГПН на территории действующего завода АО "Газпромнефть-ОНПЗ" (далее по тексту - работы), на условиях и в сроки, предусмотренные в настоящем договоре, а подрядчик обязуется принять и оплатить указанные работы.

Из условий спорного договора суд установил, что ООО "КЭР-Инжиниринг" интересовала именно деятельность ООО "Омскэлектромонтаж" по монтажу сетей связи, контрольно-измерительных приборов и автоматики, целью которой не являлось создание конкретного материального результата в овеществленной форме.

Из буквального толкования условий спорного договора следует, что сторонами не согласована обязанность ООО "Омскэлектромонтаж" по передаче ООО "КЭРИнжиниринг" какого-либо материального результата в результате исполнения своих обязательств.

Из пояснений представителя истца в судебном заседании 10.08.2022 следует, что указанный договор был заключён в целях устранения недостатков работ, выполненных предыдущими подрядчиками, и не предполагал подготовку исполнительной документации.

Таким образом, ссылка ответчика на договор от 16.09.2019 N 0640СП-Э не подтверждает того, что фактически спорные виды работ истцом выполнены в рамках ранее заключённого договора.

Более того, ссылаясь на выполнение работ в 2019 году, ответчик не представил разумных пояснений относительно необходимости заключения сторонами договора субподряда N 0225СП-Э в феврале 2020 года.

При этом материалы дела не содержат доказательств расторжения договора заказчиком в связи с неисполнением истцом обязательств по договору.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Кодекса никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В силу прямого указания пункта 1 статьи 702 ГК РФ подрядчик действует по поручению либо по заданию заказчика и выполняет определенную поручаемую ему заказчиком работу.

Добросовестным поведением, ожидаемым от подрядчика - ООО "КЭРИнжиниринг", заинтересованном в получении результата работ по договору,

имеющим намерение прекратить отношения с ООО "Омскэлектромонтаж", не исполняющим договор, и поручить выполнение работ другому субподрядчику, явилось бы расторжение договора субподряда N 0225СП-Э либо по соглашению сторон, либо в результате мотивированного одностороннего отказа от исполнения договора.

Однако доказательств расторжения договора не представлено.

В связи с чем, учитывая наличие заключённого договора, ответчик не представил доказательств того, что работы истцом не выполнены, либо выполнены иными лицами. При этом, факт передачи работ заказчику ответчику не опровергает.

При этом истцом в материалы дела представлены: подписанный сторонами в акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 02.04.2020 N 1, техническая документация о сдаче-приёмке электромонтажных работ N 1, общий журнал работ (л.д. 21-37).

Техническая документация направлена в адрес ООО "КЭРИнжиниринг" письмами от 12.05.2020 N 91, N 92 (л.д. 20).

Вместе с тем ответчик на протяжении длительного времени с момента направления данных документов и до обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением каких-либо замечаний относительно объёма и качества выполненных работ в адрес субподрядчика не предъявил.

Доводы общества о том, что истцом работы не выполнялись со ссылкой на то, что номера кабельных барабанов, с которых монтировался кабель по договору истцом, не соответствует номерам кабельных барабанов, переданных ответчиком (подрядчик) заказчику, не принимаются апелляционным судом.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.1.1, 6.23.1, 6.24.1 договора стороны определили, что материалы (кабель электрический, кабели КИП и РСУ) являлись зоной ответственности поставки подрядчика.

Приложением N 2 к договору (Ведомость поставки материалов и оборудования подрядчика) стороны также определили, что подрядчик предоставляет субподрядчику для выполнения работ по договору кабеленесущие элементы, кабель силовой, кабель КиП.

Акт передачи давальческого материала (кабеля) для работ по его монтажу (Акт М-15) при выдаче подрядчиком давальческого кабеля, сторонами не подписывался. Выдача Подрядчиком кабеля осуществлялась на месте производства работ, что отражено общем журнале работ.

Приложением N 13 к договору (Расчёт договорной цены) также указано, что материалы и оборудования, не находятся в зоне поставки субподрядчика, в связи с чем цена работ по договору определялась исключительно за сами работы по монтажу кабельных линий.

Приложение N 13.1. к договору (Прайс лист. Ведомость объёмов работ по договору) содержит описание работ по монтажу кабельных линий с конкретными характеристиками кабеля из рабочей документации по объекту.

При этом, как следует из пояснений истца в возражениях от 30.08.2022, номера кабельных барабанов не являлись существенным условием предмета договора, значение имели непосредственно характеристики и объемы кабеля.

В общем журнале работ по договору указано только на факт передачи кабеля подрядчиком в работу субподрядчиком, наименование кабеля, длина и номер барабана, с которого передавался кабель, не указан.

Согласно рабочей документации, в состав работ по договору субподряда входит комплекс строительных и электромонтажных работ по прокладке кабеля (пункт 1.1. договор а) на кабельной эстакаде, включающие в себя, в том числе и подготовительные работы по подготовке кабельной эстакады вдоль 28 дороги, креплению роликов для протяжки кабеля на кабельной эстакаде, разложке кабеля с барабана.

Согласно разделу 3 общего журнала работ истец 27.01.2020 открыл наряд на кабельную эстакаду вдоль 28 дороги, подготовил рабочее место и приступил к монтажу роликов для протяжки кабеля на планшете 71 территории Газпромнефть-ОНПЗ" (запись N 1).

Согласно записи под пунктом N 7 раздела N 3 общего журнала работ от 05.02.2020 субподрядчик начал выполнять работы по прокладке кабеля HoldCab EPR MV TLS (А) 3x240 SM/50 - б/10кВ (протяженностью 380 метров), разложил с барабана L = 118 метров кабеля на эстакаде вдоль 28 дороги планшет 71.

Указанные работы от 05.02.2020 соответствуют виду работ, отражённых в ведомости объёмов работ, прайс-листу приложения N 13.1 к договору субподряда.

Согласно записям с пункта N 11 раздела N 3 общего журнала работ с 10.02.2020 субподрядчик приступил к выполнению работ по подготовке кабельной трассы под прокладку кабеля кабельной эстакады ГПП-7Н на 75 планшете, монтажу роликов для крепления кабеля, получил от подрядчика кабель 3 барабана (12.02.2020) и установил палатку для прогрева кабеля.

Как следует из записи в пункте N 11 раздела N 3 общего журнала работ следующий, проложенный в даты с 05.02.2020 по 08.02.2020, кабель был передан субподрядчику только 12.02.2020 без ссылки на номера барабанов.

Факт выполнения истцом работ подтверждается также и службой контроля строительной площадки ООО "Газпромнефть-Энергосервис", подписавших акт передачи смонтированного кабеля от 31.03.2020.

При этом в акте также отсутствует ссылка на номера барабанов, с которых был получен кабель.

Таким образом, факт прокладки кабеля в объёме, указанном в акте от 02.04.2020 (5 394 метров по цене 828,75 руб. за 1 метр) подтверждается первичной общим журналом работ, а также соответствует протяженности смонтированного кабеля, указанной в акте от 31.03.2020.

Относительно возражений ответчика о том, что установку муфт (соединительных и конечных) истец не проводил, апелляционная коллегия отмечает следующее.

Предметом договора являлся комплекс строительных и электромонтажных работ по прокладки кабельных линий по титульному объекту 8241 "Сети электросабжения" от ВКиАС (титула 8127 "Воздушная компрессорная с азотной станцией") до ГПП -7н по планшетам N 69, N 70, N 71, N 72, N 73, N 74, N 75, включая установку соединительных концевых муфт, указанных в приложении N 1.

Однако впоследствии стороны заключили дополнительное соглашение о т 12.05.2020 к договору, изменив вид работ, указанных в Приложении N 13.1. и расчёт договорной цены в новом Приложение N 13а, определив только работы по прокладке кабельных линий, без работ по монтажу концевых муфт.

При этом данном случае истцом предъявлены требования об оплате фактически выполненных работ, то есть, стоимость работ по установке муфт в акт от 02.04.2020 N 1 не включена и ответчику не предъявлена.

В опровержение доводов ООО "КЭР-Инжиниринг" о приёмке работ неуполномоченным лицом, представитель ООО "Омскэлектромонтаж" указал, что положениями пункта 1.8. договора от 07.02.2020 N 0225СП-Э для разрешения текущих вопросов в процессе реализации строительства объекта стороны назначают представителей, уполномоченных подавать (принимать) технические заявки, выдавать (принимать) предписания подрядчика, давать (получать) указания подрядчика, а также согласовывать все иные вопросы, возникающие в ходе исполнения договора (кроме внесения изменений и дополнений в договор и приложения к нему) от подрядчика (ООО "КЭР-Инжиниринг") назначен уполномоченный Гордеев Н.А.

Гордеев Н.А. на основании приказа ООО "КЭР-Инжиниринг" от 05.04.2019 N 62 "О назначении ответственных лиц" был назначен ответственным руководителем/начальником ОМУ ЭТД ООО "КЭР-Инжиниринг" за:

- организацию, контроль ЭМР и ПНР;

- приём от заказчика строительной площадки для производства работ по акту приема- передачи и передачу подрядным организациям;

- проведение совместно с заказчиком освидетельствования работ, скрываемых последующими работами (АОСКР), и промежуточной приемки участков сетей инженерно-технического обеспечения, возведенных строительных конструкций, виляющих на безопасность объекта;

- контроль по оформлению исполнительно-технической документации;

- приемку законченных видов (этапов) работ;

- ежемесячное подтверждение объемов работ при приемке выполненных работ по форме КС- 2 перед Заказчиком;

- проверку, совместно с заказчиком, соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

На основании приказа от 05.04.2019 N 62 руководством ООО "КЭР-Инжиниринг" в лице исполнительного директора Шарифзянова М.С. на имя начальника управления Электротехнического департамента ООО "КЭР-Инжиниринг" Гордеева Н.А. была выдана доверенность от 08.08.2019 N 104/2019 в том числе на подписание технической (исполнительной) документации. Со сроком действия доверенности - 1 год (до 07.08.2020).

Впоследствии, на имя начальника ОМУ ЭТД ООО "КЭР-Инжиниринг" Гордеева Н.А. руководством ООО "КЭР-Инжиниринг" в лице исполнительного директора Шарифзянова М.С. была выдана доверенность от 03.02.2020 N 018/2020 с правом предоставления интересов общества в государственных органах всех уровней, федеральных службах и их территориальных органах, третьими лицами (любых организационно-правовых форм и форм собственности) с правом:

- участвовать в переговорах с контрагентами;

- подписания гражданско-правовых договоров - доходных на сумму не более 75 млн. руб. без учета НДС;

- подписывать техническую и сметную документацию от заказчика, включая сметные расчёты, калькуляции к договорам, производственные графики, технические задания, справки, дефектные ведомости;

- иные полномочия, указанные в доверенности от 03.02.2020 N 018/2020 об управлении хозяйственной деятельностью ОМУ ЭТД ООО "КЭР-Инжиниринг".

Доверенность на право управления и ведения хозяйственной деятельности от 03.02.2020 N 018/2020 на имя Гордеева Н.А. была отозвана в апреле 2020 года.

Однако, как указывает ООО "Омскэлектромонтаж", доверенность от 05.04.2020 N 104/2019 действовала в период подготовки, приёмки, подписания актов технической готовности и проверки объемов ЭМР, выполненных ООО "Омскэлектромонтаж" по договору от 07.02.2020 N 0225СП-Э.

Акт КС-2 и справку КС-3 со стороны ООО "КЭР-Инжиниринг" подписал исполнительный директор М.С. Шарифзянов, наличие у которого соответсвующих полномочий стороны не оспаривают.

В этой связи апелляционный суд исходит из того, что ООО "КЭРИнжиниринг", выступающее подрядчиком по договору и в обязанности которого входит проверка работ на соответствие их условиям договора (объёму, качеству, стоимости), при приёмке результата выполненных субподрядчиком работ претензии к принимаемым от подрядчика работам (их объёму) не предъявлял, следовательно, результат выполненных подрядчиком работ, отражённый в акте формы КС-2, соответствовал заданию заказчика.

Подрядчик в уточнённом отзыве на исковое заявление субподрядчика указывает, что к 14.02.2020 подрядчик передал в адрес генерального строительного подрядчика по акту технической готовности N 5 и акту передачи смонтированного оборудования от 14.02.2020 передал заказчику (ПО ДКП АО "Газпромнефть-ОНПЗ", генеральному строительному подрядчику (АО "НИПИГАЗ") и пусконаладочной организации (ООО "Газпромнефть-Энергосервис" смонтированный кабель HoldCab EPR MV ТLS (A) 3х240/50 в следующих линиях: С-8127-MVP001-1A - 3 422 метра (из которых 973 метра субподрядчика); C-8127-MVP001-1B - 3 422 метра (из которых 973 метра субподрядчика); C-8127-MVP001-1C - 3 422 метра (из которых 973 метра субподрядчика).

Кроме того, в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Однако наличие недостатков в выполненных работах, имеющих существенный и неустранимый характер, что исключает для ответчика потребительскую ценность результата выполненных работ и возможность использования результата работ по назначению, ООО "КЭРИнжиниринг" не доказано.

Поскольку истцом представлены достаточные доказательства относительно выполнения работ, при этом ответчиком не представлено доказательств, освобождающих его как заказчика от оплаты работ, исковые требования о взыскании задолженности в размере 3 345 109 руб. 73 коп. являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 8.9 договора за просрочку платежей субподрядчик имеет право предъявить подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченных платежей.

Учитывая, что ООО "КЭРИнжиниринг" допущена просрочка исполнения обязательства по оплате работ, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о наличии оснований для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 8.9 договора.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его. Изменение предмета иска - замена истцом указанного им материально-правового требования иным, основанием которого остаются первоначально заявленные фактические обстоятельства.

Основанием иска являются обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику. Следовательно, изменение основания иска - это замена фактов, приведенных в основу первоначального иска, новыми фактами, а также указание дополнительных фактов или исключение части фактов из числа ранее указанных; изменение основания иска сохраняет его предмет.

Вопреки доводу заявителя, уточнение исковых требований в части их увеличения на сумму неустойки не является одновременным изменением основания и предмета иска; требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга, вытекает из основного требования о взыскании задолженности и по существу является увеличенным материальным требованием о взыскании денежных средств.

Относительно встречных исковых требований апелляционный суд отмечает следующее.

ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании неустойки по пункту 8.2 договора за просрочку начала прокладки кабеля и не сдачу работ по договору в сумме 3 688 807 руб. 82 коп.

Согласно пункту 8.2 договора за нарушение как начального, промежуточного, так и конечного сроков выполнения работ субподрядчиком подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 договора за каждый день просрочки путём уменьшения размера выплат субподрядчику при расчёте за фактически выполненные работы.

Согласно графику производства работ приложение N 8 к договору установлены следующие виды работ:

- прокладка кабельных линий 008241 от ВКиАС до ГПГТ-7Н по планшетам 69,71-75.

* установка соединительных и концевых муфт - подготовка и сдача исполнительно документации в период с 16.03.2020 года по 30.03.2020 года.

* согласно дополнительному соглашению к договору N 1 срок окончания работ - 30.06.2020.

Материалами дела подтверждён факт нарушения истцом предусмотренных договором сроков выполнения работ, учитывая, что предусмотренные договором работы в полном объёме субподрядчиком не выполнены.

Истец, не отрицая сам факт выполнения работ не в полном объёме, ссылается на объективную невозможность их выполнения по вине подрядчика в связи с непередачей последним кабельных муфт.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из части 1 статьи 406 ГК РФ, следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Между тем приведённые истцом доводы не позволяют установить, что причиной нарушения сроков выполнения работ послужили исключительно действия (бездействия) заказчика.

Согласно приложению N 2 договора материально-техническое обеспечение (МТО) работ всеми материалами и оборудованием (в том числе временными, вспомогательными и расходными материалами), необходимыми для производства работ, является исключительной ответственностью субподрядчика, за исключением материалов и оборудования поставки подрядчика, указанных в Приложении N 2 к договору.

Расчёт стоимости работ субподрядчика включает затраты субподрядчика на приобретение расходных материалов (расходными признаются материалы, не входящие в Спецификацию оборудования, изделий и материалов к соответствующему разделу рабочей документации, по которой выполняются работы).

Субподрядчик в течение 14 календарных дней с момента получения PR формирует сводную ведомость МТР для производства работ, входящих в "Спецификацию оборудования изделий и материалов" и направляет в Службу МТО подрядчика.

Подрядчик в течение 7 календарных дней рассматривает направленную сводную ведомость МТР на предмет наличия на складах подрядчика ТМЦ, относящихся к зоне ответственности субподрядчика и направляет результаты сверки подрячику.

Материалы, входящие в "Спецификацию оборудования, изделий и материалов" (за исключением МТР, отнесённым в зону ответственности генерального подрядчика, по данному Приложению), приобретаются субподрядчиком самостоятельно с учётом сверки с подрядчиком Сводной ведомости и после согласования с подрядчиком стоимости.

Между тем из материалов дела следует, что сводной ведомости для производства работ, входящих в "Спецификацию оборудования, изделий и материалов", истец не направлял.

Кроме того, ни одного запроса в адрес ООО "КЭР-Инжиниринг" не представлено.

При этом, в силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что ООО "Омскэлектромонтаж", уведомляло подрядчика о невозможности выполнения работ в установленный срок с обоснованием причин, в том числе ввиду непередачи подрядчиком кабельных муфт.

При этом доказательств невозможности завершения истцом работ по договору в полном объёме в материалы дела не представлено.

Исходя из изложенного, суд считает недоказанным отсутствие вины общества в ненадлежащем исполнении обязательств по договору и не усматривает оснований для освобождения субподрядчика от ответственности за нарушение конечного срока выполнения работ.

Учитывая, что ООО "Омскэлектромонтаж" допущено нарушение сроков выполнения работ, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для применения к обществу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

При определении размера ответственности апелляционный суд также учитывает, что в данном случае действие договора между сторонами фактически прекращено.

На протяжении длительного периода времени с момента истечения сроков выполнения работ по договору подрядчик не обращался к субподрядчику с требованием выполнения работ, а субподрядчик не требовал предоставления материалов для их выполнения.

В отсутствие доказательств того, что стороны и далее взаимодействуют в рамках спорного договора, и учитывая, что дальнейшее выполнение работ истцом не предполагается, сроки выполнения работ в такой ситуации приобретают неопределённый характер.

В связи с чем апелляционный суд полагает, что период начисления неустойки не обоснован, поскольку определение конкретного периода просрочки субподрядчика представляется затруднительным.

Однако, это не является основанием для отказе в иске в соответствующей части с учетом изложенного ниже.

Кроме того, ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании неустойки по пункту 8.24 договора за нарушение пункта 2.1.26 договора в сумме 85 361 руб. 22 коп.

Согласно пункту 8.24. договора в случае отсутствия исполнительной документации на выполненные работы более 5 (пяти) календарных дней, после срока, определённого подрядчиком, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,01 % от стоимости работ указанной в пункте 3.1. договора, за каждый день просрочки в предоставлении подрядчику исполнительной документации, но не более 10% от стоимости работ по настоящему договору.

Пунктом 2.1.26 договора ответчик обязался своевременно оформлять исполнительную документацию в соответствии с требованиями обязательных технических норм и правил, технических регламентов, внутренних локальных нормативных документов подрядчика, технических условий и другими нормативными требованиями, а также Приложением 18 к настоящему договору представлять исполнительную документацию до 22 числа отчетного месяца ежемесячно.

Как указывает истец по встречному иску, за февраль 2020 года документация должна быть представлена 27.02.2020, за март 2020 года документация должна быть представлена 27.03.2020 года, за апрель 2020 года документация должна быть представлена 27.04.2020.

Однако исполнительная документация представлена 12.05.2020.

Учитывая, что ООО "Омскэлектромонтаж" допущено нарушение сроков предоставления исполнительной документации, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для применения к обществу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки в сумме 76 215 руб. 03 коп. за 125 дней просрочки согласно представленному расчёту (иной расчет ответчиком по встречному иску не обоснован).

ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании неустойки по пункту 8.15 договора за нарушение пунктов 14.1, 14.2 договора в сумме 1 000 000 руб.

Согласно пункту 8.15 договора за нарушение установленных в договоре сроков предоставления подрядчику соответствующих банковских гарантий и/или не подтверждения их подлинности, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки путём уменьшения размера выплат субподрядчику при расчёте за фактически выполненные работы.

По пункту 14.1 договора субподрядчик обязуется в течение 5 банковских дней с даты подписания договора предоставить в адрес подрядчика безусловную и безотзывную банковскую гарантию возврата авансового платежа на имя подрядчика.

По пункту 14.2 договора не позднее 15 банковских дней до окончательного расчёта, указанного в пункте 3.7.5 договора, субподрядчик обязан предоставить безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения обязательств в гарантийный период.

Однако доказательств предоставления банковских гарантий ответчику материалы дела не содержат.

Учитывая, что ООО "Омскэлектромонтаж" допущено нарушение сроков предоставления соответствующих банковских гарантий, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для применения к обществу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Кроме того, ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании неустойки по пункту 8.34 договора за нарушение пункта 2.1.20 договора в сумме 445 095 руб. 81 коп.

Согласно пункту 8.34. договора в случае, если субподрядчик нарушает, указанный в пункте 2.1.20. договора срок разработки, предоставления подрядчику и согласования с подрядчиком Детального календарно- сетевого графика выполнения работ, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку (пени) в размере 0,01 % от стоимости работ, указанной в пункте 3.1. договора, за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ по настоящему договору (цены договора), путём удержания суммы неустойки (пени) из выплат субподрядчику при расчёте за фактически выполненные работы.

Пунктом 2.1.20 договора ответчик обязался разработать детальный калеидарно-сетевой график план мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники в соответствии с требованиями к планированию, контролю, отчетности в соответствии с Приложениями N N 8-10 к договору и направить указанные документы подрядчику в течение 15 календарных дней с момента подписания настоящего договора.

Как указывал ООО "Омскэлектромонтаж", между сторонами был согласован график производства работ, являющийся приложением N 8 к договору субподряда.

На момент выполнения работ ООО "КЭР-Инжиниринг" меры по истребованию данного документа не предпринимало, подписало акт КС-2 в отсутствие этого документа.

Таким образом, поскольку между сторонами согласован график производства работ, данное требование о взыскании неустойки за период с 20.02.2020 по 22.02.2022 заявлено обществом необоснованно.

ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании неустойки по пункту 8.40 договора за нарушение пункта 2.1.32 договора в сумме 50 000 руб.

Согласно пункту 8.40. договора за каждое иное нарушение субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору Подрядчик вправе начислить, а субподрядчик обязан уплатить однократную штрафную неустойку в размере 50 000 руб. за каждый случай.

Пунктом 2.1.32 договора ответчик обязался до подписания настоящего договора предоставить в адрес подрядчика действующий допуск СРО.

Однако из материалов дела следует, что ООО "Омскэлектромонтаж" имело допуск в СРО на дату выполнения работ по договору субподряда, а также имеет действующий допуск СРО.

В случае отсутствия у субподрядчика допуска СРО, ему бы не были выданы/открыты наряды на производство работ, также служба контроля заказчика в ходе ежедневных проверок строительных площадок по факту отсутствия у субподрядчика действующего допуска СРО направила бы в адрес генерального строительного подрядчика и подрядчика претензию за нарушение строительных норм при производстве строительных работ и остановила был строительство.

Отсутствие указанных претензий подтверждает факт наличия у субподрядчика действующего допуска СРО при выполнении работ по договору субподряда.

Таким образом, требование о взыскании неустойки по пункту 8.40 договора за нарушение пункта 2.1.32 договора в сумме 50 000 руб. заявлено обществом необоснованно.

Также ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании штрафа по пункту 8.16 договора за нарушение пункта 2.1.38 договора в сумме 2 400 000 руб.

Согласно пункту 8.16. договора, в случае если субподрядчик нарушает указанные в пунктах 2.1.38, 2,1.39, 2,1,39.1, 2.1.40, 8.14 договора сроки предоставления и/или подписания месячно-суточного графика выполнения работ (проекта месячно-суточного графика выполнения работ), плана мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники (проекта плана мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники), отчётности по формам Приложений N 23-23.8. договора акта исполнения Месячно-суточного графика выполнения работ, акта исполнения плана мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники, а также протокола по итогам совместного координационного совещания предусмотренных пунктами 22.1.38, 2,1.39, 2,1,39.1, 2.1.40, 8.14 договора, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штраф в размере 100 000 руб. за каждый такой факт нарушения путём удержания суммы штрафа из выплат субподрядчику при расчёте за фактически выполненные работы.

Пунктом 2.1.38 договора ответчик обязался предоставлять ответчику:

еженедельные и месячные отчёты о ходе выполнения работ в установленном порядке, не позднее 2 рабочих дней после завершения отчётного периода

ежесуточную информацию о ходе выполнения работ в соответствии с формой месячно-суточного графика выполнения работ, информацию о наличии на строительной площадке технических и людских ресурсов, в соответствии с формой справки (приложение N 10в к договору) в электронном, а также письменном виде.

Ответчик полагает, что такие отчёты должны быть представлены ответчиком: за февраль 2020 года, март 2020 года, за апрель 2020 года, за май 2020 года, за июнь 2020 года, то есть 5 отчётов.

Между тем с учётом периода выполнения работ ответчиком по встречному иску по договору субподряда, наличие оснований для предоставления отчётов из обстоятельств дела не следует.

Таким образом, требование о взыскании штрафа по пункту 8.16 договора за нарушение пункта 2.1.38 договора в сумме 2 400 000 руб. заявлено обществом необоснованно.

Также ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании штрафа пункту 8.16 договора за нарушение пункта 2.1.39.1 договора в сумме 100 000 руб.

Пунктом 2.1.39.1. договора субподрядчик обязался ежемесячно, в срок, установленный в Приложении N 22 к договору, разработать и направить подрядчику на согласование отчётность, в соответствии с формами установленными Приложениями N 23 - 23.8. договора.

Однако, как указано выше, с учётом периода выполнения работ ответчиком по встречному иску по договору субподряда, наличие оснований для предоставления отчётов из обстоятельств дела не следует.

При приёмке работ ООО "КЭР-Инжиниринг" счёл исполнительную документацию достаточной, на пороки не указал, иное из материалов дела не следует.

Таким образом, требование о взыскании штрафа пункту 8.16 договора за нарушение пункта 2.1.39.1 договора в сумме 100 000 руб. заявлено обществом необоснованно.

ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании пени по пункту 8.38 договора за нарушение пункта 2.1.63.1 договора в сумме 609 720 руб.03 коп.

Пунктом 2.1.63.1 договора ответчик обязался предоставлять до момента полного надлежащего исполнения сторонами своих обязательств по договору документы в следующем порядке:

Сведения о среднесписочной численности за предшествующий календарный год (форма КНД1110018) - ежегодно, в течении 15 дней с даты представления сведений в налоговые органы, с отметками налоговых органов о получении

Расчёт по страховым взносам (форма КНД 1151111) - ежеквартально, в течение 15 дней с даты представления сведений в налоговые органы с отметками налоговых органов о получении.

Между тем с учётом периода выполнения работ ответчиком по встречному иску по договору субподряда, принимая во внимание, что отношения сторон по договору фактически прекращены, работ подрядчиком на объёкте более 2 лет не ведутся, наличие оснований для предоставления указанных сведений из обстоятельств дела не следует.

Таким образом, требование о взыскании пени по пункту 8.38 договора за нарушение пункта 2.1.63.1 договора в сумме 609 720 руб.03 коп. заявлено обществом необоснованно.

ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании пени по пункту 8.38 договора за нарушение пункта 2.1.63.1 договора в сумме 609 720 руб.03 коп.

Также ООО "КЭРИнжиниринг" заявлено требование о взыскании пени по пункту 8.34 договора за нарушение пункта 6.24.8. в сумме в сумме 609 720 руб. 03 коп.

Согласно пункту 6.24.8 договора субподрядчик ежемесячно до 22-го числа отч1тного месяца при предъявлении выполненных работ на проверку по форме КС-2 обязан представить подрядчику письменный отчёт об израсходовании материалов по форме М-29 и вернуть ему не использованные материалы и "Ведомость смонтированного оборудования".

Вместе с тем, пунктом 8.34. договора установлена ответственность субподрядчика в случае, если субподрядчик нарушает, указанный в пункте 2.1.20. договора срок разработки, предоставления подрядчику и согласования с подрядчиком Детального календарно- сетевого графика выполнения работ.

Таким образом, требование о взыскании пени по пункту 8.34 договора за нарушение пункта 6.24.8. в сумме в сумме 609 720 руб. 03 коп. заявлено обществом необоснованно.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Об уменьшении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком во встречном иске в отзыве на исковое заявление.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу пункта 75 Постановления N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Исходя из правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, отсутствие в материалах дела доказательств наступления негативных последствий для ответчика, компенсационный характер неустойки и принцип её соразмерности последствиям неисполнения обязательств должником, пришёл к выводу о наличии оснований для снижения общей суммы неустойки до 500 000 руб., в том числе, за просрочку выполнения работ с учетом неопределенности срока прекращения действия договора, по пунктам 8.15, 8.24 договора.

С учетом изложенного, требования ООО "КЭР-Инжиниринг" по встречному иску подлежат удовлетворению частично, в сумме 500 000 руб.

В силу пункта 5 статьи 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований,

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в части.

Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение от 25.05.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17391/2021 отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по делу по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.05.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17391/2021 отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять новый судебный акт.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" (ИНН 5507099099, ОГРН 1155543005793) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" (ИНН 1658099230, ОГРН 1081690026428) неустойку в размере 500 000 руб., а также судебные расходы в сумме 35 497 руб.

По результатам зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" (ИНН 1658099230, ОГРН 1081690026428) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" (ИНН 5507099099, ОГРН 1155543005793) задолженность в сумме 3 043 140,23 руб., неустойку в сумме 198 030,50 руб., судебные расходы в сумме 5 219 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова Е.С. Халявин