Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2022 г. N 03АП-3305/22 по делу N А33-24367/2020

г. Красноярск

09 сентября 2022 г.

Дело N А33-24367/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "07" сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" сентября 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Хабибулиной Ю.В., Яковенко И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Таракановой О.М.,

при участии:

от конкурсного управляющего Красноярского акционерным обществом "Сельэлектрострой"- Бондаренко Н.В. - представителя по доверенности от 27.05.2022 N 8-22, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Полюс Строй" - Дроздовой В.Н., представитель по доверенности от 15.04.2022, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полюс Строй" на определение Арбитражного суда Красноярского края от "13" мая 2022 года по делу N А33-24367/2020к10,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о банкротстве Красноярского акционерного общества "Сельэлектрострой" (ИНН 2460002402, ОГРН 1022401788078, далее - должник), возбужденного на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Малоэтажное Строительство-Дмитров" (ИНН 7709800151, ОГРН 1087746875721), решением суда от 07.12.2021 признанного банкротом, определением Арбитражного суда Красноярского рая от 13.05.2022 в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Полюс Строй" (ИНН 2463210633, ОГРН 1082468061620) о включении в реестр требований кредиторов отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Полюс Строй" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указав на то, что

по итогам обследования объекта сторонами подписан акт с особым мнением должника. Особое мнение должника в дальнейшем предоставлено не было. Договор субподряда предписывает проведение независимой квалифицированной экспертизы только в случае неявки представителя субподрядчика на составление акта недостатков или отказ от его подписания. Акт выявленных недостатков от 07.11.2018 N 4 является надлежащим доказательством наличия недостатков на объекте в силу п. 6.4. договора субподряда и содержит достоверную информацию о выявленных недостатках, что также подтверждается письмом самого должника. Вопреки условиям п.6.4, п.6.6. договора субподряда, независимое квалифицированное заключение составлялось и было поручено АО "Электропроект". Суд необоснованно отклонил независимое квалифицированное заключение АО "Электропроект" и признал его ненадлежащим доказательством фиксации недостатков выполненных работ должником. Также заявитель жалобы указал на то, что должник уведомлялся об обнаруженных недостатках, должник явился на составление акта недостатков, комиссионно при участии должника составлен акт выявленных недостатков, должнику направлено требование для устранения недостатков, предоставлен срок на устранение недостатков, должник частично устранил выявленные недостатки. У должника была объективная возможность представить доказательства, что недостатки выполненных работ возникли по причинам, не связанным с выполнением работ должником. Устранение недостатков на объекте началось спустя практически год после фиксации недостатков на объекте. В указанный период должник производил на объекте работы по устранению выявленных недостатков по акту выявленных недостатков от 07.11.2018 N 5. За этот период времени, находясь на объекте, должник не подготовил и не направил в адрес Заявителя особое мнение на составленный комиссионно акт выявленных недостатков от 07.11.2018 N 4, не предоставил иные доказательства, что выявленные недостатки произошли не вследствие ненадлежащего выполнения работ должником. По мнению заявителя, суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении в процесс специалиста в порядке ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ.

Конкурсный управляющий представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.06.2022 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 20.07.2022, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (алее - АПК РФ) судебное заседание откладывалось.

В судебном заседании представитель апеллянта изложил доводы апелляционной жалобы, просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель должника изложил возражения на апелляционную жалобу, просит суд оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью (Федеральный закон Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти"), в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/), в соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В силу нормы, содержащейся в части 1 статьи 4 АПК РФ, судебной защите подлежит действительно нарушенные или оспариваемые права и законные интересы.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, в Арбитражный суд Красноярского края 30.04.2021 посредством системы "Мой Арбитр" поступило требование ООО "Полюс Строй", уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ, согласно которому заявитель просит включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника 5 568 354 руб. - стоимости устранения недостатков работ по договору субподряда N ПС062-16 от 21.03.2016.

В обоснование заявленных требований кредитор ссылается на наличие у должника задолженности по стоимости устранения недостатков работ по договору субподряда N АС062-16 от 21.03.2016.

Судом установлено и как следует из материалов дела, 21.03.2016 между обществом с ограниченной ответственностью "Полюс Строй" (подрядчик) и открытым акционерным обществом "Сельэлектрострой" (субподрядчик) заключен договор N ПС 062-16, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика, а подрядчик обязуется принять и оплатить строительно-монтажные работы, работы по устройству сланевых дорог и уборке просеки по объекту "ВЛ 220 кВ Раздолинская - Тайга (участок N 1) в рамках проекта "ПС 220 кВ "Тайга" с ВЛ 220 кВ "Раздолинская - Тайга" от опор N 799 - N 586, включая пролет опоры N 585 (58 889 м)" в соответствии с технической документацией (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 20.06.2016).

Согласно итоговому акту N 1 от 30.12.2016 и итоговому акту N 2 от 15.12.2017 субподрядчик выполнил работы по договору N ПС 062-16 от 21.03.2016, при приемке результата работ установлено, что работы выполнены в полном объеме, в срок, качество работ соответствует указанным в договоре требованиям, недостатки в результате работ не выявлены.

ПАО "ФСК ЕЭС" в адрес АО "ТайгаЭнергоСтрой" направлено письмо от 26.09.2018 о выявленных замечаниях с приложением акта технического осмотра по состоянию на 31.08.2018.

АО "ТайгаЭнергоСтрой" в адрес ООО "ПолюсСтрой" направлено письмо от 25.09.2018 с требованием - сообщить о принятых мерах по устранению выявленных недостатков.

ООО "Полюс Строй" в адрес должника направлено письмо от 25.10.2018 об обнаружении недостатков и необходимости составления акта обнаруженных дефектов.

Письмом от 29.10.2018 заявителем должнику направлено уведомление, что составление акта состоится 07.11.2018.

07.11.2018 составлен акт N 4 о выявленных недостатках результата выполненных работ, согласно которому представитель АО "Сельэлектрострой" Жаров С. В. от подписи акта отказался.

08.11.2018 подписан акт проверки устранения замечаний АО "Сельэлектростро", согласно которому должником частично устранены выявленные недостатки.

Поскольку обнаруженные дефекты устранены должником не в полном объеме, ООО "Полюс Строй" (подрядчик) и ООО "Сиббурстрой" (субподрядчик) заключен договор N ПС289-19/1 от 26.08.2019, в соответствии с которым субподрядчик обязуется по заданию подрядчика выполнить комплекс работ по устранению замечаний на объекте.

В подтверждение выполнения работ по договору N ПС289-19/1 от 26.08.2019 заявителем представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1-1 от 17.09.2019, N 2 от 03.10.2019, N 3 от 15.10.2019, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 17.09.2019, N 2 от 03.10.2019, N 3 от 15.10.2019 на общую сумму 16 998 403,73 руб.

В подтверждение оплаты по договору представлены платежные поручения N 11321 от 25.09.2019, N 12023 от 10.10.2019, N 12749 от 24.10.2019.

В связи с ненадлежащим выполнением работ и отказом устранения недостатков, заявитель просит включить в реестр требований кредиторов с учетом уточнений 5 568 354 руб. - стоимость устранения недостатков работ по договору субподряда N ПС062-16 от 21.03.2016.

Рассмотрев представленные в материалы дела документы в их совокупности и взаимосвязи друг с другом, в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции правомерно установил отсутствие оснований для удовлетворения требования кредитора на основании следующего.

Правовой подход, изложенный в Определении Высшего Арбитражного суда РФ от 31.08.2011 N ВАС-6616/2011 является универсальным и подлежит применению при судебной оценке не только договора займа, но и при необходимости установления соответствия действительности любых правоотношений сторон, связанных с движением наличных денежных средств. Выраженная в Постановлении N 6616/11 позиция Президиума Высшего Арбитражного суда РФ соотносится с определенной пунктом 2 статьи 65 АПК РФ компетенцией суда определять обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Поскольку требование рассматривается в деле о банкротстве, во избежание создания искусственной задолженности в реестре требований кредиторов суд должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия задолженности должника. Целью такой проверки является установление обоснованности долга и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также самого должника.

Учитывая, что конкурсными кредиторами признаются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, следовательно, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

Таким образом, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 13.07.2018 N 308-ЭС18-2197, учитывая, что ответчик находится в банкротстве и что решение по настоящему делу фактически предопределяет результат рассмотрения вопроса о включении требований истца в реестр требований кредиторов ответчика, необходимо исходить их повышенного стандарта доказывания, то есть проводить более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом. В таком случае основанием к удовлетворению иска являлось бы представление истцом доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения кредитора, обжалующего судебный акт (пункт 26 Постановления N 35, Определения Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413, от 07.06.2018 N 305-ЭС16-20992(3)). Понятие повышенного стандарта доказывания применительно к различным правоотношениям имеются в периодических и тематических обзорах судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (пункт 15 Обзора N 1 (2017) от 16.02.2017; пункт 20 Обзора N 5 (2017) от 27.12.2017, пункт 17 Обзора N 2 (2018) от 04.07.2018, пункт 13 Обзора от 20.12.2016), а также в судебных актах Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-20992(3), N 305-ЭС16-10852, N 305-ЭС16-10308, N 305-ЭС16-2411, N 309-ЭС17-344, N 305-ЭС17-14948, N 308-ЭС18-2197).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1 статьи 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 названного Кодекса.

На основании пункта 2.4 договора N ПС 062-16 от 21.03.2016 результатом работ по договору является высоковольтная линия электропередач в пределах опор N 799 - N 586, включая пролет опоры N 585 (58 889 м).

В силу пункта 10.1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линии электропередач являются линейными объектами и видом сооружений.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьей 725 ГК РФ к правоотношениям по устранению недостатков, возникающим из спорного договора, применяются правила статьи 196 ГК РФ, следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что срок исковой давности предъявления требования не истек, в связи с чем довод должника в указанной части подлежит отклонению.

Согласно нормам статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1), условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4).

В силу пункта 9.6 договора N ПС 062-16 от 21.03.2016 подрядчик, принявший работы без проверки, не лишается права ссылаться на явные и скрытые недостатки работ.

При таких обстоятельствах, подлежат отклонению доводы заявителя жалобы о том, что имеющиеся недостатки носят явный и очевидный характер и могли быть установлены заявителем при приемке работ.

Доводы сторон, что заявителем документально не подтвержден факт несения расходов в связи с устранением недостатков, представленные документы не позволяют установить точную стоимость работ, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем также правомерно отклонены судом первой инстанции.

В отношении довода должника, что ООО "Полюс Строй" нарушен порядок фиксации недостатков, не проведена независимая квалифицированная экспертиза, суд приходит к следующим выводам.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине субподрядчика, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с подрядчиком сроки (пункт 6.1 договора N ПС 062-16 от 21.03.2016).

В силу пункта 6.6 договора N ПС 062-16 от 21.03.2016 при неявке представителя субподрядчика в установленный срок, либо отказе субподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, подрядчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет, который будет являться основанием для устранения недостатков силами подрядчика или привлеченными им лицами, что не влечет прекращения гарантийных обязательств субподрядчика по договору. Субподрядчик обязан возместить расходы по проведению экспертизы и устранению недостатков.

Как было указано ранее, 07.11.2018 составлен акт N 4 о выявленных недостатках результата выполненных работ, согласно которому в ходе эксплуатации ВЛ 220 кВ "Раздолинская-Тайга" выявлены недостатки, влияющие на безаварийную работу ВЛ:

1. Не утилизирован складированный лес под проводами ВЛ (спор в отношении данного пункта у сторон отсутствует с учетом представленного в материалы дела дополнительного соглашения N 2 от 20.06.2016 и уточнения заявителя в указанной части);

2. Устройство фундаментов опор выполнено не по проекту (наличие оседания фундаментов, наличие разницы в горизонтальных отметках установки, отсутствие водоотводных канав, отсутствие банкеток, оседание грунта возле фундаментов) в отношении опор N 595, 633, 679-682, 689, 690, 692;

3. Отсутствуют ограничители гололедообразования и колебаний на грозотроссе в отношении опор N 786-787, 787-788, 788-789.

4. Излом натяжного соединителя шунтов заземления грозотроса в отношении опор N 639, 785.

Указанный акт содержит отметку, что представитель АО "Сельэлектрострой" Жаров С. В. от подписи акта отказался.

При таких обстоятельствах, учитывая положения статьи 421 ГК РФ, фиксация обнаруженных дефектов должна быть произведена в соответствии с пунктом 6.6 договора N ПС 062-16 от 21.03.2016, то есть заявитель был обязан провести квалифицированную экспертизу по выявлению недостатков, на основании которой составить соответствующий акт.

Заявитель, ссылаясь на соблюдение порядка, установленного пунктом 6.6 договора, представил в материалы дела независимое квалифицированное заключение от 10.11.2018, составленное главным инженером проекта АО "Электропроект" А. П. Солдатихиным.

Указанное заключение содержит дефекты идентичные акту от 07.11.2018 и вывод, что в ходе монтажных работ субподрядной организацией АО "Сельэлектрострой" существенно нарушены условия договора, так как работы выполнены с отклонением от Рабочей документации. Для более детального изложения допущенных подрядными организациями в ходе выполнения строительных и электромонтажных работ несоответствий и отклонений от Проектной и Рабочей документации необходимо провести полное обследование ВЛ 220 кВ "Раздолинская-Тайга" с применением приборов инструментального контроля и выполнить комплекс инженерных изысканий.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами ООО "Полюс Строй" о соблюдении порядка фиксации выявленных дефектов.

Так, согласно положениям пункта 6.6 договора основанием для предъявления требования об устранении недостатков является односторонний акт обнаруженных дефектов, составленный на основе квалифицированной экспертизы.

Однако заявителем предъявлено требование на основании акта N 4 от 07.11.2018.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами заявителя, что независимое квалифицированное заключение от 10.11.2018 является квалифицированным экспертным заключением по смыслу пункта 6.6 договора. Так, по существу представленное заключение содержит в себе акт N 4 от 07.11.2018 и вывод о необходимости полного обследования ВЛ 220 кВ "Раздолинская-Тайга" с применением приборов инструментального контроля и выполнить комплекс инженерных изысканий в целях установления несоответствий и отклонений от Проектной и Рабочей документации.

То есть, данное заключение не содержит указания на конкретные отклонения и нарушения должником положений Рабочей документации.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая, что акт N 4 от 07.11.2018 не подписан должником, какие-либо измерения при фиксации выявленных дефектов, исходя из выводов представленного заключения, не осуществлялись, подрядчиком нарушен установленный договором порядок фиксации недостатков, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный акт не может служить надлежащим доказательством фиксации недостатков качества выполненных работ должником.

При этом в настоящее время установить причины и объем недостатков невозможно, учитывая, что третьим лицом на спорном объекты проведены работы по их устранению.

Принимая во внимание несоблюдение заявителем установленного сторонами порядка выявления дефектов, должник лишен возможности представить доказательства, подтверждающие, что недостатки возникли не вследствие ненадлежащего выполнения им строительных работ по договору, а вследствие неправильной эксплуатации объекта, воздействия внешних факторов, действий третьих лиц, а также доказательства, подтверждающие несоответствие размера предъявленных требований в связи с отсутствием необходимости применения тех или иных способов устранения недостатков.

В связи с изложенным, приводимые заявителем доводы и представленные в подтверждение данного обстоятельства доказательства об устранении недостатков выполненных работ третьими лицами, сами по себе не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, доводы и возражения участников обособленного спора, проанализировав условия договора, учитывая, что заявителем не доказана вся совокупность обстоятельств, входящих в предмет доказывания, а именно, наличие недобросовестных, неразумных действий субподрядчика, причинно-следственная связь между выполненными работами и в последующем выявленными дефектами, и убытками заявителя, а также вина должника в возникновении дефектов, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апеллянта отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Довод апеллянт о том, что судом не учтено, что по итогам обследования объекта сторонами подписан акт с особым мнением должника, противоречит имеющимся в деле доказательствам, а также собственным пояснениям, поддерживаемым на протяжении всего судебного разбирательства, а именно:

- в требовании от 30.04.2021 о включении в реестр требований кредиторов должника заявитель указывает, что представитель должника от подписи акта отказался;

- в дополнительных пояснениях от 16.12.2021 г. заявитель указывает, что должник немотивированно отказался от подписания акта недостатков от 07.11.2018 г. N 4;

- в уточнении суммы требований от 31.03.2022 г. заявитель вновь указывает, что от подписи актов не устраненных недостатков выполненных работ N 4, 5 должник отказался.

Также, самим заявителем приобщен к материалам дела Акт N 4 от 07.11.2018, в котором указано: "Представитель АО "Сельэлектрострой" от подписи данного акта отказался". Позиция должника о наличии особого мнения находит свое отражение только в апелляционной жалобе, и не подтверждается материалами дела.

2.1. Заявителем приведена выдержка из Акта технического осмотра от 31.08.2018, согласно которой выявленные замечания подтверждены техническим осмотром и отражены в эксплуатационной документации (Журнал учета дефектов и неполадок АСУ ТП ПС 220 кВ Тайга, Журнал дефектов и неполадок с оборудованием ПС 220 кВ Тайга, Журнал неисправностей ВЛ 220 кВ Раздолинская - Тайга, I, II цепь), при этом:

- ни один из перечисленных документов не был представлен заявителем в материалы дела;

- при составлении Акта технического осмотра от 31.08.2018 г. отсутствовали представители АО "Сельэлектрострой";

- документ-основание предъявления требований в рассматриваемом споре -Акт N 4 о выявленных недостатков результата выполненных работ от 07.11.2018 г., но не Акта технического осмотра от 31.08.2018 г.

2.2. Устранение каких-либо недостатков Должником на объекте, не подтверждает согласие Должника с фактом наличия иных недостатков.

2.3. Уведомления заявителя 3014/KR от 25.10.2018, и 3040/KR от 29.10.2018 не имеют правового значения для настоящего спора.

2.4. В письме N 829 от 31.10.2018 АО "Сельэлектрострой" указывает, что в период с 05 по 14.10.2018, замечания, отраженные в графике, были устранены в полном объеме - и только после этого сообщает о готовности подписать акт обнаруженных дефектов, составленный ПАО "ФСК ЕЭС".

2.5. Материалами дела не подтверждено нахождение Жарова СВ. (представителя АО "Сельэлектрострой") на месте составления Акта N 4 от 07.11.2018. Так же, как и нет доказательств того, что иные члены комиссии находились на объекте 07.11.2018.

Письмом N 889 от 23.11.2018 АО "Сельэлектрострой" сообщает следующее:

"14 ноября 2018 года на электронную почту АО "Сельэлектрострой" поступил скан Акта о выявленных недостатках результата выполненных работ от 07 ноября 2018 года с просьбой подписать данный Акт и направить скан в ООО "Полюс Строй". Данный акт не подписан в предложенном виде по следующим основаниям: Акт о выявленных недостатках результата выполненных работ подписывается комиссией на месте". Письмо получено ООО "Полюс Строй" 27.11.2018 вх. N 3963 (что подтверждается штампом).

По существу данного письма ответ от ООО "Полюс Строй" не поступил.

Таким образом, текстом Письма N 889 от 23.11.2018 подтверждается следующее:

- Жаров СВ. (представитель АО "Сельэлектрострой") не присутствовал на месте составления АктаN 4 от 07.11.2018.;

- не представляется возможным установить, когда и где все члены комиссии подписывали данный акт;

- на момент направления Акта по электронной почте запись о том, что Жаров СВ. от подписи отказался, в Акте отсутствовала - установить когда, кем и где она была внесена не возможно; данные факты полностью опровергают все доводы заявителя о соблюдении порядка фиксации недостатков выполненных работ,

2.6. Акт выявленных недостатков N 5 от 07.11.2018, и факт устранения по нему недостатков не являются предметом разбирательства в настоящем споре.

2.7. Как указано выше, при составлении Акта технического осмотра от 26.09.2018 представитель АО "Сельэлектрострой" не присутствовал. Независимое экспертное заключение обязательно должно быть независимым по существу, при этом материалами дела подтверждается (и доводами заявителя в том числе), что "независимое" квалифицированное заключение от 10.11.2018 г. составлено на основании Акта N 4 от 07.11.2018 г., а также Акта технического осмотра от 26.09.2018.

Вывод "Независимого квалифицированного заключения" от 10.11.2018 подтверждает факт того, что все выявленные недостатки внесены на основании вышеуказанных Актов (от 26.09.2018, от 07.11.2018 ), без реального осмотра объекта, и необходимых изменений, поскольку эксперт указывает на необходимость провести полное обследование ВЛ 220 кВ "Раздолинская-Тайга" с применением приборов инструментального контроля и выполнить комплекс инженерных изысканий".

Следовательно, судом первой инстанции, сделан правильный вывод о том, что данное независимое квалифицированное заключение не может считаться доказательством соблюдением заявителем установленного порядка фиксации недостатков.

Согласно п.6.6 Договора, "При неявке представителя Субподрядчика в срок, указанный в п.7.1, либо отказе Субподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, Подрядчик составляет односторонний акт на основании квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет, который будет являться основанием для устранения недостатков силами Подрядчика...". Никакого иного смысла п. 6.6 Договора, как об этом указывает заявитель, не содержит, так же как и не содержит указание на "полный и безоговорочный" отказ, и не требует какого-либо дополнительного толкования. Изложенный выше пункт содержит строго установленные правила, которые заявителем были нарушены: факт наличия неявки представителя или его отказа от подписания, проведение квалифицированной экспертизы, составление одностороннего акта (который так и не был составлен заявителем).

Согласно имеющимся в материалах дела документам, независимое квалифицированное заключение было составлено уже 10.11.2018, а акт N 4 от 07.11.2018 был получен АО "Сельэлектрострой" по электронной почте только 14.11.2018 г. (письмо от 23.11.2018 г. N 889). При этом заявитель утверждает, что Жаров СВ. был на объекте 07.11.2018 - и уже тогда была указана запись о том, что он от подписи отказался. Наличие существенных противоречий между сведениями, предоставляемыми заявителем, и фактически доказанными обстоятельствами, указывает о недостоверности таких сведений.

Решение по делу N А33-2682/2020 не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку представитель ООО "Электросетьсервис" действительно подписал Акт о вменяемых им недостатках с особым мнением.

Учитывая положения ст. 421 ГК РФ, фиксация обнаруженных дефектов должна быть произведена в соответствии с п. 6.6 договора N ПС 062-16 от 21.03.2016, то есть заявитель был обязан провести квалифицированную экспертизу по выявлению недостатков, на основании которого составить соответствующий акт.

Согласно положениям п. 6.6 договора основанием для предъявлений требования об устранении недостатков является односторонний акт обнаруженных дефектов, составленный на основе квалифицированной экспертизы. Однако заявителем предъявлено требование на основании Акта N 4 от 07.11.2018.

Доводы заявителя о презумпции вины должника, и его обязанности доказать что выявленные недостатки произошли не по его вине не может быть принят во внимание, поскольку на момент настоящего судебного разбирательства экспертиза не установит имеющие значение для правильного рассмотрения дела доказательства - качество (наличие/отсутствие отклонений от РД) строительно-монтажных работ выполненных АО "Сельэлектрострой" и их причины, так как возможность непосредственного осмотра объекта на предмет определения качества выполненных работ утрачена, в связи с полным устранением недостатков ООО "Сиббурстрой" (по утверждению Кредитора).

Опровержением довода заявителя о том, что суд первой инстанции исходил из презумпции вины заказчика (самого заявителя) подтверждается тем, что суд неоднократно истребовал у заявителя документы, необходимые для установления причинно-следственной связи между действиями должника (субподрядчика) и выявленными недостатками. Ни одно из запрошенных судом доказательств не было представлено заявителем в материалы дела.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении в качестве специалиста лицо, из числа членов ООО "СибСтройЭксперт", отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Целесообразность участия специалиста в деле оценивается судом в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела и представленных доказательств.

В ходе рассмотрения настоящего дела суд апелляционной инстанции также не усматривает необходимости в привлечении специалиста для получения его разъяснений.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным в настоящем постановлении.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку (с учетом их достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, в соответствии со статьей 71 АПК РФ) и не допустил нарушения норм материального и процессуального права, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 13 мая 2022 года по делу N А33-24367/2020к10 не имеется.

Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на обжалуемое определение, суд апелляционной инстанции не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 13 мая 2022 года по делу N А33-24367/2020к10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

Ю.В. Хабибулина И.В. Яковенко