Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2022 г. N 09АП-52118/22 по делу N А40-172297/2020

г. Москва

19 сентября 2022 г.

Дело N А40-172297/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО НПК "Абитон", ООО "Научно-технический центр ЕВРААС", ООО "ИЦБ", АО НТЦ "Специальные системы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2022 г. по делу N А40-172297/20,

по заявлению 1) ООО "Инновационный центр безопасности"; 2) ООО "Научнотехнический центр ЕВРААС"; 3) Акционерного общества научно-технический центр "Специальные системы"; 4) Акционерное общество Научно-производственная компания "Абитон" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителей:	1. Девятова О.В. по доверенности от 03.09.2020; 2. Пафнутьев Д.Н. по доверенности от 03.08.2020, 3. Гайсина С.С. по доверенности от 01.10.2020, 4. Власов А.Б. по доверенности от 14.10.2020
от заинтересованного лица:	Авилов В.Ю. по доверенности от 21.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИЦБ", ООО "НТЦ Евраас", АО НТЦ "Специальные системы" и АО НПК "Абитон" (уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ приняты судом) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к ФАС России о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 31.07.2020 по делу N 22/01/11-198/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2020 дела N А40- 172297/20-139-1249 и N А40-191900/20-79-1285 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением N А40-172297/20-139-1249. Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2020 дела N А40-172297/20-139-1249 и N А40-203534/20-130-1333 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением N А40-172297/20-139- 1249. Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2020 дела N А40-172297/20-139-1249 и N А40-206009/20-144-1562 объединены в одно 2 производство для их совместного рассмотрения с присвоением N А40-172297/20-139- 1249.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г., заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа по настоящему делу от 20 января 2022 года решение Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. по делу N А40-172297/20-139-1249 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Арбитражный суд Московского округа в данном постановлении указал, что применительно к обстоятельствам настоящего дела судам следует проверить соответствие имеющегося в материалах дела аналитического отчета по результатам проведения анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 22/01/11-198/2019 от 16 июня 2020 г. п. 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Порядок).

Оценить доводы ФАС России о том, что заявителям вменялось не только заключение, но и реализация соглашения, в связи с чем, выявленное нарушение является длящимся, что предполагает, необходимость установить, в какой период заявителями совершались действия по реализации антиконкурентного соглашения, в том числе с учетом установленных проверкой ФАС о реализации предполагаемого соглашения между заявителями, которые выразились в том числе в использовании единой инфраструктуры (использование одних и тех же IP-адресов при подаче заявок/ценовых предложений); фактическая хозяйственная деятельность заявителей осуществлялась по одному адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, д. 13/1 и т.д.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 июня 2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ИЦБ", ООО "НТЦ Евраас", АО НТЦ "Специальные системы" и АО НПК "Абитон" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считают, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представители ООО "ИЦБ", ООО "НТЦ Евраас", АО НТЦ "Специальные системы" и АО НПК "Абитон" доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

Представитель ФАС поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, заинтересованного лица, третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции на основании приказов от 22.03.2018 N 356/18 и N 357/18 ФАС России проведены внеплановые выездные проверки ООО "НТЦ "ЕВРААС" и АО НТЦ "Специальные системы".

По результатам указанных проверок приказом ФАС России от 06.11.2019 N 1474/19 в отношении ООО "ИЦБ", ООО "НТЦ Евраас", АО НТЦ "Специальные системы" и АО НПК "Абитон" возбуждено дело N 22/01/11-198/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы от 31.07.2020 г. по делу N 22/01/11-198/2019, по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), ООО "Инновационный центр безопасности", ООО "Научнотехнический центр ЕВРААС", АО НТЦ "Специальные системы", АО НПК "Абитон" признаны нарушившими пункт 2 части 1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и участия в антикоррупционном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при совместном участии в 42 аукционах с датами проведения с 29.12.2014 г. по 20.06.2018 г. со следующими реестровыми номерами извещений, размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru): 0358100000415000002, 0269100000215000011, 0373100124915000028, 0173100007815000035, 0173100007815000045, 0351100001715000068, 0173100007815000073, 0173100007815000075, 0173100001515000114, 0173100007815000081, 0342100004815000069, 0373100095415000052, 0373100065016000094, 0348200012416000020, 0173100010816000014, 0373100070916000009, 0348200080416000077, 0162100014116000054, 0387100006116000042, 0173100010816000057, 0173100007716000647, 0348200012416000115, 0173100010816000070, 0173100010816000073, 0173100002916000038, 0173100006816000072, 0373100065017000096, 0387100006117000023, 0387100006117000024, 0173100007817000022, 0148200002417000016, 0358100000415000023, 0348200012416000027, 0173100007816000023, 0127100007016000060, 0373100065017000044, 0148200002417000015, 0148200002417000017.

Заявители, не согласившись с указанным решением ФАС России, обратились в суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие 4 соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" следует, что при рассмотрении споров, вытекающих из применения антимонопольных запретов, в том числе предусмотренных ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается.

Согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона, не образуют нарушения статей 11 и 111 Закона.

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 21 Постановления N 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего 5 конкуренцию соглашения.

В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

В соответствии с пунктом 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 10.10 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции); в)определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).

В соответствии с восьмым абзацем после подпункта в) пункта 1.3 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка.

Довод АО НТЦ "Специальные системы" о необходимости применения порядка в редакции приказа ФАС России от 20.07.2016 N 1000/16, не содержавшей пункт 10.10 не состоятельна ввиду того, что аналитический отчет по рассматриваемому делу составлен 16.06.2020, соответственно как справедливо указал суд первой инстанции, процессуальные нормы применяются в редакции, действующей в момент применения, если иное не установлено законом.

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции анализа состояния конкуренции включает исключительно: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов; в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

При этом на основании пункта 11.3 Порядка в случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.10 Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что проведении анализа рынка и составлении аналитического отчета в ходе рассмотрения дела N 22/01/11-198/2019 требования пунктов 10.10 и 11.3 Порядка ФАС России выполнены в полном объеме.

В отношении позиции заявителей о применении трехлетнего срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении обстоятельств настоящего дела, апелляционный суд приходит к следующему.

На основании статьи 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Положениями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункта 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.

Анализируя довод ФАС России о том, что заявителям вменялось не только заключение, но и реализация соглашения, в связи с чем, выявленное нарушение является длящимся, суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, учитывая объем представленных в материалы дела доказательств.

В обжалуемом решении ФАС России изложены обстоятельства, связанные с заключением и реализацией предполагаемого соглашения между заявителями, которые выразились в следующем: - использование единой инфраструктуры (использование одних и тех же IPадресов при подаче заявок/ценовых предложений); - фактическая хозяйственная деятельность заявителей осуществлялась по одному адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, д. 13/1; - одновременное осуществление одними и теми же лицами трудовой деятельности у заявителей; - коммерческие предложения от заявителей готовились и направлялись одними лицами; - наличие электронной переписки, свидетельствующей о совместной подготовке и участия заявителей в торгах; - наличие документации, принадлежащей различным обществам; - использование заявителями специального программного обеспечения, позволяющего скрыть IP-адрес; - наличие памятки сотрудника, в которой содержалась инструкция о необходимости использования специального программного обеспечения VPN с целью маскировки IP-адреса при совместном участии в конкурентных процедурах; - поведение хозяйствующих субъектов, позволяющее выиграть торги с минимальным снижением НМЦК, характеризующееся отказом участников от конкурентной борьбы, а также со значительным снижением НМЦК; - реализация единой модели поведения.

При этом, Заявители не опровергают и не объясняют ряд установленных при рассмотрении антимонопольного дела обстоятельств, к примеру следующих: наличие у ООО "НТЦ "ЕВРААС" документации, касающейся деятельности ООО "ИЦБ", АО НПК "Абитон" и АО НТЦ "Специальные системы", в том числе, сканов свидетельства о поставке ООО "ИЦБ" и АО НТЦ "Специальные системы" на учет в налоговом органе, сведений об открытых (закрытых) счетах ООО "ИЦБ" и АО НТЦ "Специальные системы", скана приказа об утверждении штатного расписания ООО "ИЦБ", копии налоговой декларации АО НТЦ "Специальные системы", протокола общего собрания акционеров АО НТЦ "Специальные системы" касательно продления полномочий Генерального директора, скана свидетельства об удостоверении факта принятия решения органом управления АО НПК "Абитон" и иных документов, касающихся внутренней деятельности указанных хозяйствующих субъектов (пункт 5.1 на стр. 10 Решения ФАС России); наличие служебные записки генеральным директорам АО НПК "Абитон", ООО "ИЦБ" и АО НТЦ "Специальные системы" на перечисление денежных средств для пополнения счета на электронной площадке от Толкачева Сергея Михайловича - старшего менеджера ООО "НТЦ "ЕВРААС" (пункт 5.2 на стр. 10 Решения ФАС России); наличие письма на бланке ООО "НТЦ "ЕВРААС" на имя генерального директора ООО "Анна" с просьбой распространить дилерскую скидку на ООО "ИЦБ" (пункт 5.3 на стр. 10 Решения ФАС России); менеджер ООО "НТЦ "ЕВРААС" Савин Виктор Николаевич готовил, вносил изменения и направлял по электронной почте коммерческие предложения от АО НТЦ "Специальные системы" и АО НПК "Абитон" для участия в различных аукционах (пункт 4 на стр. 9 Решения ФАС России); Бовтунова А.Н. с 01.02.2016 являлась заместителем генерального директора АО "НТЦ "Специальные системы", но в тоже время ООО "НТЦ "ЕВРААС" уполномочивало Бовтунову А.Н. получать документы по открытию счетов, получать выписки из расчетных (текущих), ссудных и других счетов, а также иные документы (договоры, дополнительные соглашения и т.п.) по расчетно-кассовому обслуживанию в АО АКБ "СВА".

При этом, данные действия не могут объяснены работой в двух организациях, на рабочем компьютере сотрудника ООО "НТЦ "Евраас" обнаружена первая часть заявки ООО "ИЦБ" для участия в аукционе N 0373100070917000018, автором которой указан Толкачев СМ. - старший менеджер ООО "НТЦ "ЕВРААС". Дата создания документа - 25.07.2017, дата подачи заявки ООО "ИЦБ" на торги - 27.07.2017, спустя два дня после создания сотрудником ООО "НТЦ "ЕВРААС" заявки (пункт 1.33 на стр. 46-47 Решения ФАС России). Также в Решении ФАС России указаны иные факты, которые Заявители не оспаривают и не объясняют.

Вместе пунктом 24 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 разъяснено, что для оценки наличия или отсутствия антиконкурентного соглашения ключевым фактором является наличие совокупности доказательств.

Именно такая совокупность обстоятельств установлена антимонопольным органом.

Таким образом, доводы Заявителей о нарушении трехлетнего срока давности рассмотрения антимонопольных дел основан на неправильном применении норм материального права и противоречит сложившейся судебной практике, в том числе позиции Верховного Суда Российской Федерации.

Вопреки доводам Заявителей при рассмотрении антимонопольного дела установлена и подтверждена единая стратегия поведения (стр. 57 Решения ФАС России): при отсутствии на торгах иных участников закупок либо отсутствии конкуренции с их стороны, Заявители реализовывали схему отказа от конкурентной борьбы, в результате которой торги завершались минимальным снижением НМЦК не более 2 %.

Кроме того, в отсутствие иных хозяйствующих субъектов один из Заявителей часто не реализовывал свое право на участие в торгах - не подавал ценовое предложение; при наличии иных добросовестных участников торгов, Заявители были вынуждены конкурировать с ними, подавая ценовые предложения со значительным снижением.

На торгах, где Ответчикам не удавалось успешно реализовать схему отказа от конкурентной борьбы, поддержание цены могло быть, если бы не поведение добросовестных участников закупок.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо принимать во внимание способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Заключение контракта по итогам закупки с минимальным снижением НМЦК гарантирует максимальную выгоду при исполнении контракта в силу максимальной разницы между ценой заключенного контракта и себестоимостью поставленного товара (оказанной услуги, выполненной работы).

Исходя из установленной стратегии поведения Заявителей и результатов аукционов, исследованных в ходе анализа рынка определена причинно-следственная связь: удалось реализовать схему отказа от конкурентной борьбы - цена поддержана, не удалось - цена снижена.

Ограничение конкуренции картелем в такой ситуации, как указано в пункте 22 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2, в силу закона предполагается и не подлежит доказыванию.

Положениями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено понятие "соглашение" в целях Закона о защите конкуренции - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Об этом же говорит Верховный Суд Российской Федерации в определении от 02.07.2021 N 305-ЭС21-12088 по делу N А40-34943/2020 нарушение пункта 2 части 1 10 статьи 11 Закона о защите конкуренции состоит не только в заключении соглашения, но и в участии в нем.

Достижение упомянутого соглашения и последующее участие в нем возможно путем присоединение к уже действующему соглашению.

С учетом указанного, вмененное соглашение распространяется на все оговоренные в Решении ФАС России аукционы, при этом отдельные Заявители принимали участие в нём в отношении разных аукционов.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое Решение ФАС России является законным, при этом права и законные интересы заявителей не нарушены.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителей при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы 16.06.2022 г. по делу N А40-172297/20, оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин