Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 января 2022 г. N Ф05-29724/21 по делу N А40-172297/2020

город Москва

20 января 2022 г.

Дело N А40-172297/20-139-1249

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Инновационный центр безопасности": Девятовой О.В. (дов. от 03.09.2020 г.);

от истца (заявителя) ООО "НТЦ ЕВРААС": Пафнутьева Д.Н. (дов. N 156/2 от 03.08.2020 г.);

от истца (заявителя) АО НТЦ "Специальные системы": Гайсиной С.С. (дов. от 01.10.2020 г.);

от истца (заявителя) АО НПК "Абитон": Власова А.Б. (дов. от 14.10.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Авилова В.Ю. (дов. N МШ/109195/21 от 21.12.2021 г.);

рассмотрев 13 января 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г.

по делу N А40-172297/20-139-1249

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инновационный центр безопасности", общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр ЕВРААС", акционерного общества Научно-технический центр "Специальные системы", акционерное общество Научно-производственная компания "Абитон"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 31 июля 2020 г. по делу N 22/01/11-198/2019,

УСТАНОВИЛ: 19 октября 2017 г. в Федеральную антимонопольную службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение Управления "М" Федеральной службы безопасности Российской Федерации (вх. N 159173/17), содержащее информацию о наличии в действиях акционерного общества Научно-технический центр "Специальные системы" (далее - АО НТЦ "Специальные системы") признаков нарушения антимонопольного законодательства при поставке информационно-телекоммуникационного оборудования для нужд Федеральной службы исполнения наказаний (далее - ФСИН России).

На основании приказов ФАС России от 22 марта 2018 г. N 356/18 и N 357/18 в отношении АО НТЦ "Специальные системы" и общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр ЕВРААС" (далее - ООО "НТЦ ЕВРААС") были проведены внеплановые выездные проверки.

На основании полученной информации ФАС России пришла к выводу о том, что в действиях АО НТЦ "Специальные системы", ООО "НТЦ ЕВРААС", акционерного общества Научно-производственная компания "Абитон" (далее - АО НПК "Абитон") и общества с ограниченной ответственностью "Инновационный центр безопасности" (далее - ООО "ИЦБ") содержатся признаки заключения и участия в антиконкурентном соглашении (картеле), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

По результатам рассмотрения дела N 22/01/11-198/2019 ФАС России принято решение от 31 июля 2020 г., которым АО НТЦ "Специальные системы", ООО "НТЦ ЕВРААС", АО НПК "Абитон" и ООО "ИЦБ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении (картеле), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 22/01/11-198/2019 по факту заключения и реализации запрещенного соглашения обществам не выдавалось, в связи с прекращением нарушения антимонопольного законодательства.

Считая свои права нарушенными, АО НТЦ "Специальные системы", ООО "НТЦ ЕВРААС", АО НПК "Абитон" и ООО "ИЦБ" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 31 июля 2020 г. по делу N 22/01/11-198/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г., заявленные требования удовлетворены.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2021 г. по основаниям, предусмотренным пунктом 2 частью 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (болезнь судьи), произведена замена председательствующего-судьи Гречишкина А.А. на судью Ананьину Е.А.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами нарушены нормы процессуального права, поскольку дана оценка каждому доказательству в отдельности без учета их оценки в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами антиконкурентных соглашений. Приведены также доводы о неправильном применении судами положений Закона о защите конкуренции.

В отзывах на кассационную жалобу АО НТЦ "Специальные системы", ООО "НТЦ ЕВРААС", АО НПК "Абитон" и ООО "ИЦБ" просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители АО НТЦ "Специальные системы", ООО "НТЦ ЕВРААС", АО НПК "Абитон" и ООО "ИЦБ" возражали против ее удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона о защите конуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 21 Постановления N 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 24 Постановления N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Удовлетворяя заявленные требования, суды указали на то, что аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 22/01/11-198/2019 от 16 июня 2020 г. (далее - Отчет) выполнен с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Порядок), является неполным и не может являться достоверным доказательством по делу.

При этом суды, сославшись на положения пунктов 1.5, 9.4, 10.4, 11.4 Порядка, указали на то, что исходная информация о товарных рынках и сведения о фактах обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган с заявлениями (жалобами) о нарушении их прав и законных интересов в Отчете отсутствует; анализ результатов хозяйственной деятельности проведен не в полном объеме, факторы, способствующие ограничению конкуренции на рассматриваемом товарном рынке, в Отчете не приведены; товарные рынки обособленно не анализировались, а составлен общий Отчет; в аналитическом Отчете перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка, отсутствует, указанные документы к Отчету не приложены.

Между тем, судами не учтено, что в соответствии с пунктом 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 10.10 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, судам надлежало установить соответствует ли аналитический отчет требованиям пункта 10.10 Порядка.

Делая вывод о нарушении антимонопольным органом трехлетнего срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении обществ, суды со ссылкой на статью 41.1 Закона о защите конкуренции указали на то, что заключение соглашения для поддержания цен на торгах, совершается в определенный момент времени - в момент проведения торгов, не является длящимся, в связи с чем в отношении торгов с датами проведения с 16 февраля 2015 г. по 21 июля 2017 г. возбужденное антимонопольным органом дело подлежало прекращению в связи с истечением трехлетнего срока давности на дату вынесения оспариваемого решения ФАС России (31 июля 2020 г.), поскольку каждый из аукционов, указанных в оспариваемом решении, следует рассматривать по отдельности, и, следовательно, правонарушение не является длящимся.

Между тем, судами не учтено следующее.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения - когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. Таким образом, длящееся правонарушение хотя и является юридически оконченным, но оно продолжает осуществляться до его фактического прекращения, каждый раз образуя циклично состав правонарушения. Недлящееся правонарушение завершается в момент его окончания без цикличного повторения.

Судами не дана оценка доводу ФАС России о том, что заявителям вменялось не только заключение, но и реализация соглашения, в связи с чем выявленное нарушение является длящимся.

Судам надлежало установить, в какой период заявителями совершались действия по реализации антиконкурентного соглашения.

Проанализировав четыре аукциона, суды указали на отсутствие достаточных доказательств, подтверждающих, что действия заявителей образуют состав нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В обжалуемом решении ФАС России изложены обстоятельства, связанные с заключением и реализацией предполагаемого соглашения между заявителями, которые выразились в следующем:

- использование единой инфраструктуры (использование одних и тех же IP-адресов при подаче заявок/ценовых предложений);

- фактическая хозяйственная деятельность заявителей осуществлялась по одному адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, д. 13/1;

- одновременное осуществление одними и теми же лицами трудовой деятельности у заявителей;

- коммерческие предложения от заявителей готовились и направлялись одними лицами;

- наличие электронной переписки, свидетельствующей о совместной подготовке и участия заявителей в торгах;

- наличие документации, принадлежащей различным обществам;

- использование заявителями специального программного обеспечения, позволяющего скрыть IP-адрес;

- наличие памятки сотрудника, в которой содержалась инструкция о необходимости использования специального программного обеспечения VPN с целью маскировки IP-адреса при совместном участии в конкурентных процедурах;

- поведение хозяйствующих субъектов, позволяющее выиграть торги с минимальным снижением НМЦК, характеризующееся отказом участников от конкурентной борьбы, а также со значительным снижением НМЦК;

- реализация единой модели поведения.

Судами дана оценка доводу об использовании одних и тех же IP-адресов.

При этом иные обстоятельства, приведенные ФАС России, судами проигнорированы.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, суды ограничились лишь выборочной оценкой доказательств, тем самым нарушив правила доказывания (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Аналогичное требование содержится в пункте 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, что следует из части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле судами не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, и должным образом не оценены доводы сторон и представленные ими доказательства, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. по делу N А40-172297/20-139-1249 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко