Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2022 г. N 09АП-36198/22 по делу N А40-78775/2021

г. Москва

21 сентября 2022 г.

Дело N А40-78775/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-78775/21 по правилам, установленным АПК РФ, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции в части рассмотрения требования о взыскании неустойки, а так же апелляционную жалобу ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2022 по делу NА40-78775/21 по иску ООО "Вайлдберриз" (ОГРН 1067746062449) к ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (ОГРН 1127847421525), третье лицо: ООО "А ПЛЮС ПАРК КОЛПИНО" (ОГРН 1127847678067) о взыскании 216.032.493 руб. 85 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Баев А.В. по доверенности от 02.088.2021,

от ответчика: Зотов Д.Ю. по доверенности от 11.10.2021,

от третьего лица: Усков А.С. по доверенности от 17.06.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Вайлдберриз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СТРОЙПРОЕКТ" о взыскании 128.200.000 руб. 00 коп. неустойки, 42.453.509 руб. 53 коп. неотработанного аванса, 45.378.984 руб. 32 коп. убытков по договору N 1322/2017 от 09.08.2017 г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ООО "А ПЛЮС ПАРК КОЛПИНО".

Решением года Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2022 исковое заявление ООО "Вайлдберриз" к ООО "СТРОЙПРОЕКТ" с участием третьего лица ООО "А Плюс Парк Колпино" о взыскании 128 000 000 руб. 00 коп. неустойки, оставлено без рассмотрения. В удовлетворении исковых требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Вайлдберриз" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции на основании части 6.1 статьи 268 АПК, части 4 статьи 270 АПК РФ, о чем вынесено определение.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев материалы дела, выслушав истца и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.08.2017 г. между ООО "Вайлдберриз" (заказчик) и ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (ранее ООО "А плюс инжиниринг") (подрядчик) заключен договор подряда N 1322/2017 на выполнение работ по проектированию и строительству складского комплекса по адресу: МО, Подольский р-н, д. Коледино.

По условиям договора в редакции дополнительного соглашения от 12.06.2019 г. работа должна быть выполнена в срок до 01.08.2019 г. и состояла из четырех частей.

Так, заказчик письмом, направленным подрядчику 06.09.2019 г., заявил о расторжении договора с даты получения подрядчиком данного уведомления в связи с невыполнением подрядчиком всех предусмотренных договором работ в срок, предусмотренный договором, и неустранением замечаний в отношении работ по 1-му строительному этапу.

Вышеуказанное письмо было получено 12.09.2019 г.

Пунктом 20.2. договора предусмотрено, что договор прекращает свое действие с даты, указанной в уведомлении об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, либо по истечении десяти рабочих дней с даты получения уведомления подрядчиком.

Однако в письме заказчика о расторжении договора даты прекращения договора не указано, в связи с чем, обязательства считаются прекращенными с 27.09.2019 г.

Кроме того, в соответствии с п.5.3. и 5.2. дополнительного соглашения N б/н от 12.06.2019 г. истец начислил неустойку в размере 128.200.000 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.06.2019 г. по делу N А56-29302/2019, резолютивная часть объявлена 06.06.2019, в отношении ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (ранее ООО "А плюс инжиниринг") введено наблюдение.

В соответствии с абзацем восьмым п.1 ст.63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" установлено, что датой введения процедуры наблюдения является дата объявления резолютивной части судебного акта о введении такой процедуры.

Согласно существующей правоприменительной практике при квалификации требования о применении мер ответственности за нарушение неденежного обязательства по аналогии следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", касающимися решения данного вопроса в отношении денежных обязательств.

При решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей требований о применении мер ответственности за нарушение обязательств (возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, взыскании неустойки, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами) судам необходимо принимать во внимание следующее.

Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, относящихся к текущим платежам, следуют судьбе указанных обязательств. Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами.

Таким образом, при квалификации в качестве текущего требования о применении мер ответственности за нарушение неденежных обязательств следует исходить из даты, когда основное обязательство должно быть исполнено согласно условиям договора (когда должен быть поставлен товар, сдан результат работы и т.д. в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом).

Если дата исполнения основного обязательства наступает после возбуждения дела о банкротстве, то обязательство является текущим, соответственно меры ответственности в виде неустойки следуют судьбе основного обязательства и также являются текущими.

Как усматривается из материалов дела в данном случае срок выполнения работ истец 01.09.2019, то есть после возбуждения дела о банкротстве.

Таким образом, требование о взыскании неустойки в данном случае подлежит рассмотрению вне рамок дела о банкротстве.

24 марта 2019 года в отношении ООО "Стройпроект" (далее - Ответчика) было возбуждено дело о банкротстве (Определение по делу А56-29302/2019 от 24.03.2019 года).

01 августа 2019 года, то есть после возбуждения в отношении Ответчика дела о банкротстве, истек срок выполнения работ по Договору генерального (строительного) подряда N 1322/2017 на проектирование и строительство складского комплекса по адресу: Московская область, Подольский район, д. Коледино. (Пункт 5.1 Дополнительного соглашения от 12.06.2019 года к Договору, лист 81 т. 1 дела)

27 сентября 2019 года Договор был расторгнут Истцом в связи с тем, что Ответчик не выполнил своевременно работы и не сдал Истцу результат работ. (Уведомление Истца о расторжении договора, л.д. 88 и 89 т. 1 дела)

Ответчик не выполнил работы по Договору в установленные сроки. Договором предусмотрено, что в случае нарушения Ответчиком срока выполнения работ Истец вправе потребовать уплаты неустойки в размере 500 000 рублей за каждый день просрочки исполнения обязательства до дня исполнения обязательства и в дополнение к ней штрафной неустойки в размере 100 200 000 (сто миллионов двести тысяч) рублей. (Пункты 5.1 и 5.2 Дополнительного соглашения от 12.06.2019 года к Договору, листы 81 и 82 т. 1 дела).

Истец начислил неустойку в размере 128 200 000 рублей за период с 01 августа 2019 до 27 сентября 2019 года (56 дней просрочки).

Как усматривается из материалов дела истец просил взыскать неустойку за нарушение срока выполнения работ в связи с тем, что ответчик по состоянию на 01.08.2019 и до 27.09.2019 (даты расторжения договора) не выполнил все работы в полном объеме.

То обстоятельство, что Ответчик не выполнил работы по состоянию ни на 01.08.2019 ни на 27.09.2019 подтверждается следующим доказательствами:

До 01.08.2019 Ответчик направил Истцу акты приемки выполненных работ КС-2 с N N с 1 по 40 на сумму 2 081 938 301,51 руб. (л.д. 95-150 т.1 и л.д.1-83 т.2) При этом общая стоимость предусмотренных Договором работ составляет 2 646 116 662,72 руб. (л.д.78 т.1). Иных подтверждений выполнения каких-либо работ до 27.09.2019 в материалах дела нет.

Даже с учетом актов приемки выполненных работ с N N 41-43, составленных 21.10.2019 и направленных Истцу только 11.11.2019, то есть после истечения периода, за который Истец просит взыскать неустойку, стоимость перечисленных во всех актах КС-2 работ составляет 2 626 717 701,85 руб., что меньше общей стоимости работ по Договору.

Согласно Акту проверки Госстройнадзора Московской области от 27.09.2019 года N 06-35-064800-4-20 (л.д. 73-75 т. 6) строительная готовность объекта (1 и 2 строительный этапы) составляет по видам работ: внутренние инженерные сети и системы - 95%; благоустройство - 95%.

Согласно письму Министерства жилищной политики Московской области от 29.01.2021 годаN 13исх-1415 в период с 01.01.2015 по 29.01.2021 разрешение на ввод в эксплуатацию объекта "II этап строительства часть склада в осях А-АГ/1-34 (строительство) 2 этап строительства складского комплекса" по адресу: Московская область, г. Подольск, д. Коледино не выдавалось. При этом получение разрешения на ввод в эксплуатацию согласно Договору входило в обязательства Ответчика.

В результате заключения Дополнительного соглашения от 12.06.2019 года не изменился статус требования о взыскании неустойки, так как:

1) На момент заключения дополнительного соглашения от 12.06.2019 срок выполнения работ был определен как 30.05.2019 года. Таким образом, даже если дополнительным соглашением от 12.06.2019 года не был бы продлен срок выполнения работ, требование о неустойке все равно относилось бы к текущим платежам, так как нарушение срока выполнения работ произошло после принятия к производству заявления о банкротстве Ответчика (24.03.2019).

При этом срок выполнения работ 30.05.2019 был установлен дополнительным соглашением от 28.12.2018 (л.д.70-71 т.1), которое было заключено до возбуждения процедуры банкротства.

Пени за нарушение срока = 500 000 руб. х 56 дней 28 млн руб. + штраф за нарушение срока = 100,2 млн руб.

При составлении условий дополнительного соглашения у сторон не могло быть цели изменения статуса требования об уплате неустойке в связи с обстоятельствами, изложенными выше.

При этом согласие Истца на продление срока выполнения работ было обусловлено тем, что:

на момент заключения дополнительного соглашения от 12.06.2019 срок выполнения работ, ранее согласованный сторонами, (30.05.2019) истек, но Истец не утратил интереса в получении результата работ;

общая стоимость работ, выполненных Ответчиком и принятых Истцом, составляла 1 852 652 165 рублей 09 копеек - сумма составленных сторонами актов КС-2 с N N 1-34;

Ответчик заявлял о готовности завершить выполнение работ, объем которых был существенно уменьшен тем же соглашением от 12.06.2019, к новому сроку.

Размер неустойки (128 200 000 рублей) является разумным и соразмерным последствиям нарушения обязательств и общей стоимости выполнения работ по договору генерального подряда, поскольку заявленная ко взысканию неустойка носит компенсационный характер и соответствует последствиям нарушения обязательства, так как общая стоимость работ, предусмотренных Договором генподряда составляет 2 646 116 662,72 рубля, а до уменьшения объема работ по дополнительному соглашению от 12.06.2019 составляла 3 353 815 000 рублей.

Таким образом, сумма неустойки составляет менее 5% от стоимости всех предусмотренных договором работ.

Ответчик лицо так и не достроил предусмотренный договором генподряда объект, прекратив строительство и оставив строительную площадку еще до расторжения договора генподряда, то есть не просто нарушил срок исполнения обязательства, а не исполнил обязательство в целом. Кроме того, ответчик не исполнил обязательства по составлению и передаче Истцу исполнительной и рабочей документации.

Истец указывает, что даты получения актов выполненных работ по форме КС-2, представленных в материалы дела (л.д. 95 том 1 - л.д. 83 том 2).

Дата получения акта Заказчиком	Реквизиты актов КС-2
	N	Дата составления, указанная в акте	Указанная в акте стоимость работ
Общая стоимость работ, предусмотренных договором:			3 353 815 000 Р
31.10.2017*	N 1	31.10.2017	81 477 985,70 Р
30.11.2017*	N 2	30.11.2017	66 467 673,83 Р
15.02.2018*	N 3	15.02.2018	18 610 450,00 Р
28.02.2018*	N 4	28.02.2018	46 578 405,98 Р
26.03.2018*	N 5	26.03.2018	52 283 114,06 Р
30.03.2018*	N 6	30.03.2018	13 644 234,17 Р
09.04.2018*	N 7	09.04.2018	42 395 445,31 Р
16.04.2018*	N 8	16.04.2018	29 775 905,73 Р
23.04.2018*	N 9	23.04.2018	17 941 959,61 Р
27.04.2018*	N 10	27.04.2018	71 181 468,99 Р
04.05.2018*	N 11	04.05.2018	79 310 340,57 Р
11.05.2018*	N 12	11.05.2018	30 895 592,98 Р
18.05.2018*	N 13	18.05.2018	37 310 135,76 Р
25.05.2018*	N 14	25.05.2018	47 560 748,01 Р
01.06.2018*	N 15	01.06.2018	69 663 842,43 Р
30.06.2018*	N 16	30.06.2018	43 951 926,95 Р
06.07.2018*	N 17	06.07.2018	85 519 960,03 Р
13.07.2018*	N 18	13.07.2018	66 018 505,42 Р
20.07.2018*	N 19	20.07.2018	75 487 192,60 Р
27.07.2018*	N 20	27.07.2018	73 068 807,96 Р
30.07.2018*	N 21	30.07.2018	53 013 200,78 Р
03.08.2018*	N 22	03.08.2018	87 900 774,31 Р
13.08.2018*	N 23	13.08.2018	78 902 885,35 Р
20.08.2018*	N 24	20.08.2018	81 391 936,37 Р
30.08.2018*	N 25	30.08.2018	61 042 633,80 Р
01.10.2018*	N 26	01.10.2018	73 675 474,44 Р
05.10.2018*	N 27	05.10.2018	71 722 441,66 Р
09.10.2018*	N 28	09.10.2018	64 463 326,06 Р
12.10.2018*	N 29	12.10.2018	49 403 277,30 Р
14.10.2018*	N 30	14.10.2018	39 364 090,05 Р
16.10.2018*	N 31	16.10.2018	40 662 277,23 Р
22.10.2018*	N 32	22.10.2018	43 290 723,86 Р
29.10.2018*	N 33	29.10.2018	31 855 495,38 Р
05.11.2018*	N 34	05.11.2018	26 819 932,41 Р
10.07.2019**	N 35	09.01.2019	112 352 010,67 Р
10.07.2019**	N 36	01.04.2019	27 495 738,31 Р
10.07.2019**	N 37	12.04.2019	119 469 146,96 Р
10.07.2019**	N 38	15.04.2019	3 583 518,20 Р
10.07.2019**	N 39	13.05.2019	29 333 320,47 Р
10.07.2019**	N 40	27.05.2019	21 908 674,17 Р
01.08.2019	Истечение срока выполнения работ
27.09.2019	Дата расторжения договора
Стоимость выполненных и сданных работ на дату расторжения договора:			2 166 794 573,87 Р
15.11.2019***	N 41	21.10.2019	198 764 642,93 Р
15.11.2019***	N 42	21.10.2019	225 771 445,83 Р
15.11.2019***	N 43	21.10.2019	35 387 039,18 Р

Как указывает истец указанные нарушения привели к тому, что 2-й этап строительства стоимостью 1 199 535 338,33 рублей более 2 лет после расторжения Договора не может быть введен в эксплуатацию. При этом сумма неустойки составляет 10,7% от стоимости незавершенного строительством 2 этапа, что также является разумным и обычно применимым с точки зрения деловой практики.

Неустойка в размере 128 200 000 рублей обеспечивает баланс интересов сторон и согласована сторонами как условие продления нарушенного срока выполнения работ.

Размер указанной неустойки обусловлен существенностью периода просрочки исполнения Третьим лицом обязательства и последствий нарушения. При определении существенности такого периода необходимо исходить не только из длительности нарушения срока выполнения работ (с 02.08.2019 по 26.09.2019), но и обстоятельств определения размера неустойки.

Срок выполнения работ продлевался по соглашению сторон дважды:

Первоначально согласно условиям Договора срок выполнения работ- 15.02.2019.

Дополнительным соглашением от 28.12.2018 срок выполнения работ был продлен до 30.05.2019.

Дополнительным соглашением от 12.06.2019 срок выполнения работ был продлен до 01.08.2019. Из договора был исключен объем работ по возведению 3-й очереди строительства, которую ответчик оказался не в состоянии построить.

Ответчик нарушил все указанные сроки.

Размер неустойки, согласованной в пунктах 5.2 и 5.3 дополнительного соглашения от 12.06.2019, по мнению истца, является разумным и обоснованным, так как был направлен на обеспечение прав Истца в условиях постоянных нарушений сроков со стороны Ответчика и при этом обеспечивал соблюдение баланса интересов сторон в связи с изменением Договора генподряда, в том числе уменьшением по соглашению сторон объема работ, подлежащих выполнению.

По мнению истца, установленные пунктами 5.2 и 5.3 дополнительного соглашения от 12.06.2019 размеры неустойки носят разумный характер, не отличающийся от общепринятых стандартов для аналогичных договоров.

В рассматриваемом случае размер неустойки (128 200 000 рублей) с учетом фактического периода просрочки (57 дней) условно можно представить как штраф в размере 2 249 122 рубля за каждый день просрочки, что составляет менее 0,1% или одной тысячной от суммы договора.

Таким образом, сумма неустойки составляет 128 200 000 рублей (из которых 100,2 миллиона штраф в соответствии с п. 5.3 дополнительного соглашения от 12.06.2019 за расторжение договора) за период с 01 августа 2019 до 27 сентября 2019 года (56 дней просрочки).

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеются основания для снижения неустойки, на основании заявления ответчика о применении ст.333 ГК РФ, ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации "исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Помимо этого, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиями нарушения обязательств, является правом суда, а не его обязанностью. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, процентная ставка превышает ставку ЦБ РФ в несколько раз.

Кроме того, учитывая компенсационную природу неустойки, непредставление истцом доказательств наступления каких-либо негативных последствий от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об уменьшении неустойки до 30 000 000 руб. 00 коп., что соответствует последствиям нарушения обязательств ответчиком.

Как разъясняется в пункте 73 Постановления N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 Постановления N 7).

В пункте 75 Постановления N 7 разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В соответствии с пунктом 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О указал на то, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Таким образом, суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Доказательств того, что у Общества возникли значительные негативные последствия в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора, а неполучение суммы, на которую судом снижен размер взыскиваемой пени, существенным образом повлияет на хозяйственную деятельность истца, в материалы дела не представлено, о наличии таких обстоятельств истцом не заявлено.

С учетом фактических обстоятельств дела, а именно отсутствия сведений о наступивших для истца отрицательных последствиях в связи с просрочкой исполнения ответчиком обязательства, а также учитывая, что неустойка носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты, суд апелляционной инстанции полагает, что положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применены судом первой инстанции правомерно.

Таким образом, иск в части требования о взыскании неустойки и штрафа подлежит удовлетворению в размере 30 000 000 руб. учитывая, что работы выполнены ответчиком на примерно на 89% и имеют для истца потребительскую ценность, работы не были завершены, однако это не мешало использовать указанный складской комплекс, в частности 2-й этап строительства по его прямому назначению.

В исковом заявлении истец, также просит взыскать с ответчика часть неотработанного аванса в размере 42 453 509 руб. 53 коп. по договору генподряда, которые вносились истцом в период с 31.05.2019 г. по 05.08.2019 г. на расчётные счета третьих лиц, и согласно представленным трёхсторонним соглашениям: трехсторонние соглашения N 16 от 23.01.2019 г., N 30 от 22.05.2019 г., N 28 от 08.05.2019 г., N 29 от 20.05.2019 г., N 27 от 01.04.2019 г., N 5 от 26.07.2019 г., N 32 от 13.06.2019 г., N 31 от 13.06.2019 г., N 19 от 25.01.2019 г., N 37 от 09.07.2019 г., N 25 от 11.04.2019 г., N 38 от 16.07.2019 г., N 33 от 03.07.2019 г.

Однако, фактические обстоятельства взаимоотношений между сторонами договора N 1322/2017 от 09.08.2017 г., были исследованы и установлены по ранее рассмотренному делу между истцом и ответчиком, установлены постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020 г. по делу N А40-276829/2019.

Так, сумма неисполненных обязательств истца перед ответчиком по договору составляет сумму, которая составляет 73 775 573 руб. 71 коп., которая складывается, как стоимость работ выполненных подрядчиком на сумму 2 626 717 701 руб. 85 коп., что превышает произведенную заказчиком в пользу подрядчика в счет стоимости работ оплату в размере 2 552 942 128 руб. 14 коп.

Работы на сумму 774 065 536,76 руб., которые подрядчик предъявил заказчику в 2019 г. посредством направления заказчику актов КС-2 N N 35-43, от подписания которых истец необоснованно отказался, но которые истец фактически принял, имеют для истца потребительскую ценность.

Мотивы отказа истца от подписания актов КС-2 N N 35-43, на сумму 774 065 536,76 руб. признаны судом необоснованными.

Так, работы, которые были выполнены ответчиком и отражены в актах КС-2 N N 35-43, на сумму 774 065 536,76 руб., не имеют замечаний в части качества, выполненных работы, что данные работы были выполнены, в т.ч. переделаны (демонтированы и выполнены заново), не ответчиком, а самим истцом или иными лицами, которые были привлеченными истцом подрядчиками - третьими лицами.

В силу ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Платежи, на которые ссылается истец, вошли в затраты ответчика учитываемые в актах по форме КС-2 от 21.10.2019 г. N 42 предъявленные истцу на сумму 225 771 445, 83 руб. по 2-му этапу, а также в акте по форме КС-2 от 21.10.2019 г. N 43 предъявленные истцу на сумму 35 387 039,18 руб., а с учетом условий указанных трёхсторонних соглашений имеют оформленные первичные документы, которые приобщены ответчиком в материалы дела.

Кроме того, по вышеуказанным платежам был проведен зачет, указанные суммы были учтены в актах по форме КС2 с N N 1-43, на факт произведенного зачета на сумму полученного аванса от истца и ответчика, в каждом из представленных трехсторонних соглашений указывается, в том числе в п. 7 каждого из представленных трехсторонних соглашений.

Дополнительных актов и справок по формам КС-2 и КС-3, не требовалось оформлять, поскольку все представленные платежи по представленным трехсторонним соглашения (13 шт.) были учтены, и при определении завершающего сальдо по договору.

Кроме того, в платежных поручениях от 19.06.2019 г. N 378549 на сумму 14 521 230 руб. 55 коп. и от 19.06.2019 г. N 378548 на сумму 2 370 000 руб. уплаченных истцом по реквизитам ООО "Русасфальт" и ООО "Дорстройресурс" за ООО "Вистастрой" не имеется ссылок на какое-либо трёхстороннее соглашение, заключенное между истцом и ответчиком, и в назначении платежа не указано.

Так, общая сумма такого платежей, которые нельзя соотнести ни с одним из представленных трёхсторонних соглашений составляет 16 891 230 руб. 55 коп.

В отношении требований истца о взыскании убытков в размере 45.378.984 руб. 32 коп. суд отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеуказанных норм закона, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление Пленумов ВАС РФ и ВАС РФ N 6/8), определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Так, защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего.

Возмещение потерпевшему реального ущерба не может осуществляться путем взыскания денежных сумм, превышающих стоимость поврежденного имущества, либо стоимость работ по приведению этого имущества в состояние, существовавшее на момент причинения вреда.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка.

Для возмещения убытков, лицо, требующее их возмещения, должно в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт правонарушения, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Исходя из требования п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор должен представить доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Аналогичная норма о необходимости доказывания факта причинения убытков или вреда содержится и в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25.

Истец указывает, что размер убытков составляет стоимость выполненных третьими лицами работ для устранения недостатков в выполненных ранее работах ответчика по 1 этапу строительства и завершению невыполненных работ по 2 этапу строительства.

Однако, исходя из содержания представленных договоров и первичных документов следует, что предметом указанных договоров является не переделка, или устранение каких-либо недостатков в ранее выполненных работах, а выполнение иных дополнительных работ, и в том числе в период действия договора N 1322/2017 от 09.08.2017 г.

Отсутствует указание на возможный демонтаж ранее выполненных работ, а только указывает на выполнение тех или иных, в том числе и дополнительных работ иными подрядчиками, которые по объективным причинам не были завершены ООО "Стройпроект" по причине того, что ООО "Вайлдберриз" отказалось от исполнения договора N 1322/2017 от 09.08.2017 г.

Часть представленных актов о выполненных работах не подписана, платежных документов не представлено, также из представленных документов не следует, что что эти работы оплачены, что работы выполняются по 2 этапу строительства, также можно предположить, что часть работ подлежала выполнению в рамках 3 этапа строительства, т.е. работ, которые не должен был выполнять ответчик.

Согласно акту проверки от 27.09.2019 г. Главного управления государственного строительного надзора Московской области, которая проводилась в период с 23.09.2019 г. по 27.09.2019 г., результаты которой отражены в нем, в ходе которой установлено, что на объекте капитального строительства: складской комплекс (1-й и 2-й этапы строительства) строительная готовность объекта составляет: фундаменты -100%, каркас - 100%, ограждающие конструкции - 100 %, кровля - 100%, внутренние инженерные сети и системы - 90%, благоустройство - 95%.

Таким образом, на момент отказа ООО "Вайлдберриз" от исполнения договора N 1322/2017 от 09.08.2017 г., и на 27.09.2019 г., на объекте капитального строительства: складской комплекс (1-й и 2-й этапы строительства) имелись небольшой перечень работ, которые не были завершены, что не мешало использовать указанный складской комплекс, в частности 2-й этап строительства по его прямому назначению.

Учитывая, что истцом не доказан факт совершения правонарушения ответчиком, то правовые основания для взыскания убытков, у суда отсутствуют.

В силу ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Также апелляционная коллегия учитывает следующее.

Требования истца о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) являются необоснованными в виду следующего.

Между ООО "Вайлдберриз" (заказчик) и ООО "Стройпроект") (подрядчик) был заключен Договор подряда от 09.08.2017 г. N 1322/2017 на выполнение работ по проектированию и строительству складского комплекса по адресу: МО, Подольский р-н, д. Коледино.

По условиям Договора в редакции Дополнительного соглашения от 12.06.2019 г. (т. 1 л.д. 82) работа подлежала выполнению в срок до 01.08.2019 г. и состояла из 4- х частей:

1-й строительный этап стоимостью 1 341 993 538,18 руб.,

2-й строительный этап стоимостью 1119 535 338,33 руб.,

3-й строительный этап стоимостью 69 200 747,03 руб.,

отдельные работы стоимостью 35 387 039,18 руб.

В рамках 1-го строительного этапа подлежала строительству часть складского комплекса первой очереди, в рамках 2-го строительного этапа подлежала строительству часть складского комплекса второй очереди, каждая из которых подлежала сдаче в эксплуатацию отдельно.

Заказчик письмом б/д, б/н (т. 1 л.д. 88-89), направленным подрядчику почтовой связью 06.09.2019 г. РПО N 11528039161265 (т. 1 л.д. 91), заявил о расторжении Договора с даты получения подрядчиком данного уведомления в связи с невыполнением подрядчиком всех предусмотренных Договором работ в срок, предусмотренный Договором, и неустранением замечаний в отношении работ по 1 -му строительному этапу.

Данное письмо было получено подрядчиком 12.09.2019 г. (т. 1 л.д. 93).

Пунктом 20.2. договора было предусмотрено, что договор прекращает свое действие с даты, указанной в уведомлении об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, либо по истечении 10 рабочих дней с даты получения уведомления подрядчиком.

Обязательства из Договора прекратились с 27.09.2019 г.

ООО "Вайлббериз" в исковом заявлении указывает, что после возбуждения (24.03.2019) дела о банкротстве ООО "Стройпроект", им были совершены платежи с 31.05.2019 по 05.08.2019 в адрес 3-х лиц на общую сумму 42 453 509,53 рублей в качестве аванса по договору генподряда от 09.08.2017 г., которые, по мнению истца, не были отработаны подрядчиком и представляют собой неосновательное обогащение, требование о взыскании которого подлежит рассмотрению вне в рамок дела о банкротстве.

Однако доводы истца о том, что работы не выполнялись и на стороне ответчика лежит обязанность по возврату аванса в размере 42 453 509,53 опровергаются представленными в деле доказательствами.

Помимо результата работы на сумму 1 852 652 165,09 руб., который подрядчик предъявил заказчику в 2017 г., 2018 г., и который заказчик принял посредством подписания Актов КС-2 N N 1-34, имеется еще результат работы на сумму 774 065 536,76 руб., который подрядчик предъявил заказчику в 2019 г. посредством направления заказчику Актов КС-2 NN 35-43, от подписания которых заказчик необоснованно отказался, но которые заказчик фактически принял, учитывая, что по обоим (первому и второму) этапам строительства выданы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, и заказчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательства того, что он переделывал или доделывал за подрядчика те работы, которые отражены в спорных Актах КС-2.

По 1-му строительному этапу складской комплекс первой очереди построен и введен в эксплуатацию в период действия Договора, причем задолго до его расторжения, а именно: разрешение на ввод в эксплуатацию выдано 28.02.2019 г. (т. 6 л.д. 94-101)

По 2-му строительному этапу складской комплекс второй очереди построен и введен в эксплуатацию после расторжения Договора (разрешение на ввод в эксплуатацию выдано 20.02.2020 г., при этом представленными ответчиком доказательствами подтверждается объем выполненных им в период действия Договора работ по 2-му строительному этапу.

Непосредственно после того, как заказчик уведомил подрядчика об отказе от Договора, Главным управлением государственного строительного надзора Московской области в период с 23.09.2019 г. по 27.09.2019 г. проведена проверка, результаты которой отражены в Акте от 27.09.2019 г. (т. 6 л.д. 91-93), в ходе которой установлено, что на объекте капитального строительства: складской комплекс (1-й и 2-й этапы строительства) строительная готовность объекта составляет: фундаменты - 100%, каркас - 100%, ограждающие конструкции - 100 %, кровля - 100%, внутренние инженерные сети и системы - 90%, благоустройство - 95%".

Подрядчиком составлены и направлены заказчику следующие Акты о приемке выполненных работ КС-2:

от 09.01.2019 г. N 35 на сумму 112 352 010,31 руб. по 1-му и 2-му этапам,

от 01.04.2019 г. N 36 на сумму 27 495 738,31 руб. по 1-му и 2-му этапам,

от 12.04.2019 г. N 37 на сумму 119 469 146,96 руб. по 1-му и 2-му этапам,

от 15.04.2019 г. N 38 на сумму 3 583 518,20 руб. по 1-му этапу,

от 13.05.2019 г. N 39 на сумму 29 333 320,47 руб. по 2-му этапу,

от 27.05.2019 г. N 40 на сумму 21 908 674,17 руб. по 2-му этапу, -от 21.10.2019 г. N41 на сумму 198 764 642,93 руб. по 1-му этапу,

от 21.10.2019 г. N 42 на сумму 225 771 445,83 руб. по 2-му этапу, -от 21.10.2019 г. N43 на сумму 35 387 039,18 руб. по 4-й части работ

пунктом 20.5. Договора подряда предусмотрено, что в случае досрочного расторжения Договора подрядчик в течение 10 рабочих дней обязан передать (сдать)

заказчику в соответствии с условиями Договора результат фактически выполненной работы.

Условия Договора предусматривают передачу (сдачу) результат фактически выполненных работы посредством предъявления Актов КС-2.

В силу этого подрядчик должен был направить заказчику Акты КС-2 по фактически выполненной работе в срок до 11.10.2019 г.

Акты КС-2 N N 35-40 были направлены подрядчиком еще в период действия Договора, (т. 6 л.д. 102-103)

Акт КС-2 N 35 был передан заказчику 15.03.2019 г.; заказчик ответил отказом от подписания 09.07.2019 г., сославшись на необходимость представления счета - фактуры;

Акт КС-2 N 36 был передан заказчику 10.07.2019 г.; заказчик ответил отказом от подписания 09.07.2019 г., сославшись на необходимость заполнить карточку документа;

Акт КС-2 N 37 был передан заказчику 10.07.2019 г.; от заказчика ответа не последовало;

Акт КС-2 N 38 был передан заказчику 10.07.2019 г.; от заказчика ответа не последовало;

Акт КС-2 N 39 был передан заказчику 10.07.2019 г.; от заказчика ответа не последовало

Акт КС-2 N 40 был передан заказчику 10.07.2019 г.; от заказчика ответа не последовало.

Все вышеуказанные документы, подписанные подрядчиком усиленной квалифицированной электронной подписью, были направлены заказчику посредством системы электронного документооборота "Контур.Диадок" оператора ЭДО АО "ПФ "СКБ Контур", участником которой являлись обе стороны, и получены заказчиком, что подтверждается представленными подрядчиком в материалы дела протоколами передачи информации.

Заказчик не заявлял о неполучении спорных Актов КС-2, не заявлял о фальсификации протоколов передачи информации.

Одновременно с вышеуказанными формами КС-2 подрядчик передал заказчику счета-фактуры.

Подрядчик письмом исх. от 22.10.2019 г. направленным заказчику почтовой связью 25.10.2019 г. РПО N 19116736004910 (т. 6 л.д. 104-105) сообщил заказчику о том, что поскольку на текущий момент его сотрудникам закрыт доступ на строительную площадку, и предложил заказчику назначить ответственных за фактическую приемку работ и утвердить следующий график сдачи-приемки выполненных работ: проектирование - 28.10.2019 г., СМР здания - 29.10.2019 г., вспомогательные здания и сооружения - 30.10.2019 г., внутренние инженерные сети и системы - 01.11.2019 г., внутриплощадочные сети и системы - 05.11.2019 г., благоустройство участка, сдача объекта-07.11.2019 г.

Данное почтовое отправление было получено заказчиком 30.10.2019 г.

Однако от заказчика ответа на вышеуказанное письмо подрядчика не последовало.

В связи с чем, подрядчик письмом, направленным заказчику почтовой связью 11.11.2019 г. РПО N 19809640020304 сообщил заказчику о том, что поскольку заказчик не возвратил подрядчику в соответствии с п.6.9. Договора, подписанные Акты КС-2 NN 35-40 и не направил мотивированные отказы от их подписания, соответствующие работы считаются принятыми в одностороннем порядке; также подрядчик повторно направил заказчику оригиналы форм КС-2, КС-3 NN 35-40 и счета-фактуры к ним, а также направил оригиналы форм КС-2, КС-3 NN 41-43 и счета-фактуры к ним, а также направил накладные по передаче исполнительной документации на 60 листах и накладные по передаче исполнительной документации и журналов на 91 листе (т. 6 л.д. 106-108)

Данное почтовое отправление было получено заказчиком 15.11.2019 г.

Однако от заказчика ответа на письмо подрядчика 15.11.2019 г. также не последовало.

Таким образом, сдача результата работ подрядчиком, оформленная односторонним актом, являлась надлежащей, произведенной в соответствии с абз. 1 п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Абзац 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик также не указал обстоятельств и не представил доказательств, которые бы свидетельствовали о недействительности составленных подрядчиком односторонних актов сдачи или приемки результата работ.

Таким образом, сведения, указанные в составленных подрядчиком в одностороннем порядке Актах КС-2, соответствовали обстоятельствам спора

Подрядчик предъявил заказчику результат работы на общую сумму 2 626 717 701,85 руб. (1 852 652 165,09 руб. по двухсторонним КС-2 + 774 065 536,76 руб. по односторонним КС-2), что превышает произведенную заказчиком в пользу подрядчика в счет стоимости работ оплату в размере 2 552 942 128,14 руб. и оплату в размере 42 453 509,53 руб. (является предметом настоящего спора).

Согласно п.5.3 Дополнительного соглашения от 12.06.2019 (т. 1 л.д. 82) в случае нарушения генеральным подрядчиком срока окончания все работ договору генподряда Заказчик вправе отказаться от исполнения договора генподряда в одностороннем порядке и потребовать от Генподрядчика возврата неотработанного аванса в сумме разницы между суммой внесенных на момент расторжения договора генподряда авансов (произведенных Заказчиком оплат) и стоимостью фактически выполненных Генеральным подрядчиком и принятых заказчиком работ.

Согласно пояснениям истца общая сумма произведенных им авансовых платежей составила 2 595 395 637,67 рублей (2 552 942 128,14 руб. + 42 453 509,53 руб.)

Однако общая стоимость выполненных работ составила 2 626 717 701,85 руб.

Таким образом, на стороне ответчика не возникло неосновательного обогащения за счет заказчика.

Учитывая разницу между общей стоимостью выполненных работ и фактически произведенных истцом авансовых платежей, обязательства ООО "Стройкомплект" по возврату неотработанного аванса отсутствуют.

Требования истца о взыскании неотработанного аванса противоречит положениям п.5.3 Дополнительного соглашения от 12.06.2019.

Все проавансированные работы, подтвержденные двухсторонними КС-2 и односторонними КС-2 ООО "Стройкомплект" выполнило до даты 27.09.2022 расторжения договора.

Указанные обстоятельства также подтверждаются судебным актом-постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2022 по делу N А40-276829/2019 (т. 6 л.д. 81-86), который имеет преюдициальное значение для настоящего спора в отношении общей стоимости выполненных работ и объема выполненных работ.

Кроме того, ООО "Вайлдберриз" было отказано во взыскании неотработанного аванса по договору подряда в размере 341 448 188 руб. 84 коп. в рамках дела о банкротстве ООО "Стройпроект" (постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 04 мая 2022 дело N А5 6-293 02/2019)

При этом, арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 04 мая 2022 по делу N А56-29302/2019 указал, что работы по договору подряда были выполнены на общую сумму 2 626 717 701,85 руб.

В рамках дела N А40-276829/2019 ООО "Вайлдберриз" ссылалось на неотработанный аванс по договору подряда в размере 44 699 365,43 рублей.

В рамках дела N А56-293 02/2019 ООО "Вайлдберриз" ссылалось на неотработанный аванс по договору подряда в размере 341 448 188 руб. 84 коп.

в настоящем деле ООО "Вайлдберриз" ссылается на неотработанный аванс в размере 42 453 509,53 руб.

В апелляционной жалобе истец пытается пересмотреть размер стоимости действительно выполненных ответчиком работ, которая уже подтверждена судебными актами, указывая, что работы были выполнены только на 2 479 202 873,08 рублей.

Требования о взыскании суммы расходов в размере 45 378 984,32 рублей не подлежат удовлетворению.

По мнению Истца, ответчик не устранил недостатки работ, выполненные по 1 этапу строительства, к 08.03.2019 и не выполнил все работы, предусмотренные договором генподряда - к 01.08.2019. В связи с этим Истец поручил исправление недостатков по 1 этапу строительства и завершения невыполненных работ по 2 этапу строительства третьим лицам.

Однако из содержания представленных истцом в материалы дела договоров и первичных документов (т.3 л.д. 95-153, т.4 л.д. 1-140) следует, что предметом указанных договоров являлась не переделка или устранение каких-либо недостатков в ранее выполненных работах, а выполнение иных дополнительных работ, и в том числе в период действия договора N 1322/2017 от 09.08.2017 г.

Кроме того, ряд представленных договоров с третьими лицами были заключены как до, так и после расторжения договора подряда, при этом стороной указанных соглашений (т.4 л.д. 9-28, 97-108), ООО "Вайлдберриз" не являлось.

Таким образом, основывая требование на возмещении расходов, по основаниям предусмотренными п.5.3 Дополнительного соглашения от 12.06.2019 (т.1 л.д. 82), ООО "Вайлдберриз" не доказало связь между выявленными недостатками, невыполнеными работами и работами, которые проводились позднее привлеченными третьими лицами.

На основании изложенного, с учетом доводов сторон, исковые требования в данной части удовлетворению не подлежат, так как требования истца документально не подтверждены.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2022 по делу N А40-78775/21 в части оставления искового заявления без рассмотрения - отменить.

Взыскать с ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (ОГРН 1127847421525) в пользу ООО "Вайлдберриз" (ОГРН 1067746062449) неустойки и штрафа в размере 30 000 000 (тридцать миллионов) рублей, в остальной части в удовлетворении требований о взыскании неустойки - отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.М. Новикова А.Л. Фриев