Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2022 г. N 09АП-55833/22 по делу N А40-195893/2015

г. Москва

26 сентября 2022 г.

Дело N А40-195893/15

Резолютивная часть постановления объявлена "20" сентября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" сентября 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Русальянс строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2022

по делу N А40-195893/15

по иску общества с ограниченной ответственностью "Русальянс строй" (ОГРН 1103528008033)

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление N 14" (ОГРН 1035009568439)

третьи лица - Министерство обороны Российской Федерации, Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации", общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой-1"

о взыскании по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 год,

при участии в судебном заседании:

от истца: Евсеев С.А. по доверенности от 11.05.2022,

от ответчика: Лемеш А.В. по доверенности от 30.12.0221,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3)Павлов О.Ю. по доверенности от 01.10.2021,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 14" (далее ответчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Русальянс строй" (далее - истец) о расторжении договора субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года, взыскании по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года неотработанного аванса в размере 1 544 847 852 руб. 80 коп., процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом, в размере 120 015 367 руб. 56 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 454 261 087 руб. 35 коп., неустойки за не предоставление обеспечения по отработке/возврату авансовых средств в размере 53 142 766 руб. 13 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2015 года (т. 2 л.д. 71) принят отказ от требования о расторжении договора субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года. Производство по делу в указанной части прекращено.

16 августа 2016 года в Арбитражный суд города Москвы поступило встречное исковое заявление о взыскании по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года долга в размере 353 426 656 руб. 18 коп., неустойки в размере 39 301 044 руб. 17 коп. (т. 2 л.д. 107-117), принято к производству определением от 16 августа 2016 года (т. 5 л.д. 87).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2016 года в связи с наличием оснований, предусмотренных статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и согласно пункту 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, по делу N А40-195893/15-117-1628 была произведена замена судьи Матюшенковой Ю. Л. на судью 134 отделения Арбитражного суда города Москвы Головкину О. Г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 декабря 2016 года принято увеличение заявленной суммы неустойки по встречному иску (т. 17 л.д. 64-65, 108).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года к производству привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Министерство обороны Российской Федерации, Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2017 года в связи с наличием оснований, предусмотренных статьей 18 АПК РФ, и согласно пункту 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, по делу N А40-195893/15-117-1628 была произведена замена судьи Головкиной О.Г. на судью 51 отделения Арбитражного суда города Москвы Козленкову О.В.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02 марта 2017 года к производству к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Русальянс строй", Трулов Максим Владимирович.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2017 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2017 года изменено, суд постановил:

- производство по делу в части первоначального иска ФГУП "ГВСУ N 14" о взыскании с ООО "Русальянс Строй" неотработанного аванса в размере 1 544 847 852 руб. 80 коп., процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом, в размере 120 015 367,56 руб. прекратить;

- в остальной части решение оставить без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года по делу N А40-195893/2015 отменены в части удовлетворения встречного иска, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2019 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой-1".

Решением суда от 31.03.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Русальянс строй", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что выводы, содержащиеся в решении, являются противоречащими друг другу, суд первой инстанции одновременно ссылается на экспертизу, в соответствии с которой ООО "Русальянс Строй" выполняло строительно-монтажные работы, и на приговор, в соответствии с которым, по мнению Арбитражного суда первой инстанции, работы вообще не выполнялись, при этом в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о выполнении работ ООО "Русальянс Строй".

Экспертизой, выполненной ООО "Объединенное экспертное содружество" N 0060-21-А от 14.12.2021 установлено выполнение работ ООО "Русальянс Строй".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой-1" поддерживает позицию ответчика.

Остальные третьи лица в заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом.

Как усматривается из материалов дела, 22 июля 2014 года между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор субподряда N 1638-2014/СМР на полный комплекс работ по объекту: "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации", остров Врангеля Иультинский р-он, Чукотский АО.

В соответствии с пунктом 2.1. договора подрядчик поручил выполнение работ, а субподрядчик обязался выполнить работы по обследованию, инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной, рабочей и градостроительной документации, строительно-монтажные работы в соответствии с документацией и условиями договора, в том числе раздела 24 договора, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями договора (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с пунктом 3.1. договора цена договора составила 1 818 559 816 руб.

В соответствии с пунктом 5.1. договора дата начала работ - дата подписания договора.

В соответствии с пунктом 5.2. договора сроки окончания работ: инженерные изыскания, обмеры обследования, разработка градостроительной документации - до 15.07.2014; разработка проектной документации - до 01.08.2014; получение положительного заключения государственной экспертизы - до 01.09.2014; разработка рабочей документации - до 15.09.2014; строительно-монтажные работы (1 этап) - до 20.09.2014; строительно-монтажные работы (2 этап) - до 20.09.2015; подписание итогового акта приемки выполненных работ - до 05.10.2015.

Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что в период с 23 июля 2014 года по 28 июля 2015 года ответчик перечислил истцу аванс в общем размере 1 544 847 852 руб. 80 коп.

Письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года ответчик уведомил истца о расторжении договора субподряда в связи с нарушением срока выполнения работ.

В ответ на вышеуказанное письмо, истец письмом исх. N АИ-03/1179 от 01 сентября 2015 года указал ответчику на то, что считает инициативу подрядчика о прекращении работ на объектах и расторжении договора субподряда необоснованной. При заключении договора субподрядчику не было передано задание для выполнения работ. ТТЗ на строительство было передано только 17 декабря 2014 года, задание на проектирование - 31 декабря 2014 года, но надлежащим образом оформленное ТТЗ субподрядчику не предоставлялось, о чем субподрядчик неоднократно ставил в известность подрядчика. Невыполнение подрядчиком встречных обязательств препятствовало возможности субподрядчика выполнить работы в предусмотренные договором сроки.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года по делу N А40-195893/2015, в постановлении от 18 июня 2019 года Арбитражный суд Московского округа указал на то, что: "судами не дано правовой оценки, в порядке какой именно статьи истец отказался от договора, а также какие именно работы, в каком объеме и на какую сумму фактически были выполнены на момент отказа от договора.

Кроме того, судами не учтены положения пунктов 1.8 и 2.1 договора, согласно которым ответчик обязался выполнить работы до состояния полной готовности объекта к эксплуатации.

Судами также не дана оценка фактическому соблюдению ответчиком установленному договором порядку принятия и оплате фактически выполненных работ, в том числе передаче предусмотренных договором документов, положительного заключения государственной экспертизы сметной части (пункты 7.2.9, 7.2.49, 7.2.62 - 7.2.64, 8.1, 9.5, 12.1.2 и т.д.)_

При новом рассмотрении дела Арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, с учетом правовой позиции изложенной при рассмотрении дела N А40-195905/2015 установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, предложить сторонам представить в случае необходимости дополнительные доказательства, с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение".

Определением от 15 октября 2020 года принято в порядке статьи 49 АПК РФ увеличение заявленной суммы неустойки до 154 447 448 руб. 75 коп.

Как было установлено, в уведомлении о расторжении договора указано, что в нарушение условий договора субподрядчиком не исполняются принятые на себя обязательства, по состоянию на 25.08.2015 результаты выполненных работ подрядчику не представлены.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с правовой позицией, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08, односторонний отказ влечет прекращение договорных отношений между сторонами договора подряда независимо от указанного основания отказа. В случае отсутствия оснований для квалификации отказа по ст. 715 ГК РФ, данный отказ должен быть квалифицирован как заявленный на основании ст. 717 ГК РФ.

Основания одностороннего отказа заказчика от договора (по ст. 715 ГК РФ - в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком, или ст. 717 ГК РФ - по воле заказчика без нарушений со стороны подрядчика) имеет существенное значение, в связи с установлением законодателем разных правовых последствий такого отказа (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2016 N 305-ЭС16-2157).

Поскольку в уведомлении указано на невыполнение субподрядчиком работ, суд признает договор расторгнутым по основаниям ст. 715 ГК РФ со всеми вытекающими последствиями.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1.8. договора предусмотрено возведение объекта "под ключ" - возведение объекта и выполнение всех работ до состояния полной готовности объекта к эксплуатации.

При новом рассмотрении дела, в судебном заседании, состоявшемся 15 сентября 2020 года, ответчиком было заявлено письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое было удовлетворено судом, поскольку для рассмотрения настоящего дела требуются специальные знания.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Определением от 16 октября 2020 года назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ЦНЭС" Клоколу Юрию Дмитриевичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с присвоением квалификации инженера-строителя с 16 июня 1986 года; Беляеву Максиму Борисовичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с присвоением квалификации инженера-строителя с 16 июня 1986 года; Капкову Алексею Владимировичу, имеющему высшее образование по специальности "Городское строительство и хозяйство" с присвоением квалификации инженера-строителя с 23 июня 2000 года; Русинову Юрию Евгеньевичу, имеющему высшее образование по специальности "Экономика и организация строительства (на железных дорогах)" с присвоением квалификации инженера-экономиста с 13 июня 1991 года; Кудымовой Нине Михайловне, имеющей высшее образование по специальности "Городское строительство" с присвоением квалификации инженера-строителя с 27 июля 1993 года; Олейнику Ивану Валентиновичу, имеющему высшее образование по специальности "Финансы и кредит" с присвоением квалификации экономиста с 04 июня 2010 года; Скоморовскому Евгению Александровичу, имеющему высшее образование с присвоением квалификации экономиста с 18 июня 1997 года; Мостовой Наталье Владимировне, имеющей высшее образование с присуждением квалификации бакалавра по направлению "Судебная строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости" с 14 июня 2018 года, магистра - 19 июня 2020 года; Суржикову Роману Ивановичу, имеющему высшее образование с присуждением квалификации бакалавра по направлению подготовки "Строительство" с 17 июня 2019 года.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года?

- соответствуют ли фактически выполненные работы условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам?

- в случае несоответствия фактически выполненных работ условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам, определить стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества.

Определением от 11 мая 2021 года суд первой интсанции продлил срок для проведения экспертизы - на 25 рабочих дней с момента получения экспертами документации, разрешить проведение экспертизы без выезда на объект, учитывая невозможность физического доступа к нему (Остров Врангеля).

14 октября 2021 года в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение экспертов.

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводу о том, что стоимость инженерно-геодезических изысканий, выполненных специалистами ФГБОУ ВПО НИ ТПУ ИФВТ, определенная в соответствии со Справочником базовых цен (СБЦ) на инженерные изыскания для строительства, утвержденным Постановлением Госстроя РФ N 213 от 23.12.2003, в уровне цен по состоянию на III квартал 2014 года составляет 3 007 339,18 руб. с учетом НДС (18%).

Стоимость инженерно-геологических изысканий, выполненных специалистами ООО "Сибирские строительные изыскания+", определенная в соответствии со Справочником базовых цен (СБЦ) на инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания для строительства, утвержденным Письмом Госстроя РФ N 9-4/84 от 22.06.1998, в уровне цен по состоянию на IV квартал 2014 года составляет 11 825 830,86 руб. с учетом НДС (18%).

Стоимость инженерно-экологических изысканий, выполненных специалистами НИ ТПУ ИФВТ, определенная в соответствии со Справочником базовых цен (СБЦ) на инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания для строительства, утвержденный Письмом Госстроя РФ N 9-4/84 от 22.06.1998, в уровне цен по состоянию на III квартал 2014 года составляет 2 116 037,81 руб. с учетом НДС (18%).

Стоимость инженерно-гидрометеорологических изысканий определить не представляется возможным, ввиду того, что отчет не был представлен в распоряжение экспертов.

Общая стоимость выполненных ООО "РусальянсСтрой" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года инженерных изысканий составляет 16 949 207,85 руб., с учетом НДС (18%).

В соответствии с положительным заключением экспертизы проектной документации N 51-1-4-0013-15 от 17.08.2015, выполненной 10 отделом государственной экспертизы МО РФ, проектная документация была разработана в полном объеме. Однако определить стоимость проектной документации, разработанной ООО "РусальянсСтрой" не предоставляется возможным.

В проектной документации (раздел N 6 Проект организации строительства П-9/14-ПОС) предусмотрены следующие работы подготовительного периода: предварительная расчистка ледовых дорог и площадок, организация промежуточных площадок складирования, организация доставок, устройство временных автодорог, размещение строительного городка. Без производства указанных работ дальнейшие строительно-монтажные работы невозможны, из чего экспертами сделан вывод о том, что подготовительные работы были выполнены ООО "РусальянсСтрой", при этом документация, отражающая объем выполненных работ не представлена, проектная документация также не представлена. В связи с чем, определить объем и стоимость работ подготовительного периода не предоставляется возможным.

Стоимость фактически выполненных ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года строительно-монтажных работ, установленная на основе представленной документации, в уровне цен по состоянию на III квартал 2015 года составляет 292 325 770,51 руб., с учетом НДС (18%) (расчет в Табл. 21. Определение стоимости фактически выполненных ООО "РусальянсСтрой" работ).

На основе представленных подтверждающих документов экспертами справочно определена стоимость доставок (материалов, оборудования, техники) на о. Врангеля, которая составляет 790 253 230,69 руб.

Общая стоимость фактически выполненных ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года, установленная экспертами на основе представленной документации, составляет:

- 309 274 978, 36 руб. с учетом НДС (18%), без учета стоимости доставок на о. Врангеля.

- 1 099 528 208,95 руб. с учетом НДС (18%), с учетом стоимости доставок на о. Врангеля.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о том, что по результатам проведенного исследования экспертами установлено, что фактически выполненные ООО "РусальянсСтрой" работы не в полном объеме соответствуют условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам.

При ответе на третий вопрос эксперты пришли к выводу о том, что общая стоимость выполненных ООО "РусальянсСтрой" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года инженерных изысканий составляет 16 949 207,85 руб., с учетом НДС (18%). Стоимость проектной документации и инженерно-гидрометеорологических изысканий, определить не представляется возможным. Объем и стоимость строительно-монтажных работ подготовительного периода определить не представляется возможным. Стоимость качественно выполненных ООО "РусальянсСтрой" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года года работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года строительно-монтажных работ, установленная на основе представленной документации, в уровне цен по состоянию на III квартал 2015 года составляет 59 092 526,20 руб., с учетом НДС (18%) (расчет - Табл. 21). На основе представленных подтверждающих документов экспертами справочно определена стоимость доставок (материалов, оборудования, техники) на о. Врангеля, которая составляет 790 253 230,69 руб. Общая стоимость качественно выполненных ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ" по договору субподряда N 1638-2014/СMP от 22 июля 2014 года работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года, установленная экспертами на основе представленной документации, составляет:

- 76 041 734,05 руб. с учетом НДС (18%), без учета стоимости доставок на о. Врангеля.

- 866 294 964,64 руб. с учетом НДС (18%), с учетом стоимости доставок на о. Врангеля.

Строительно-монтажные работы выполнялись ООО "РусальянсСтрой" без положительного заключения экспертизы проектной документации и разрешения на строительство. В соответствии с требованиями договора N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года, а также Градостроительного кодекса РФ ООО "РусальянсСтрой" не имел права приступать к выполнению строительно-монтажных работ на объекте без получения положительного заключения экспертизы, а также разрешения на строительство. Таким образом, с точки зрения условий договора, а также требований Градостроительного кодекса РФ, все строительно-монтажные работы, выполненные ООО "РусальянсСтрой" на объекте исследования, не могут быть признаны надлежаще выполненными. Стоимость надлежаще выполненных работ, в таком случае, равна 0,00 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2022 года на основании ходатайства ответчика в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ в судебное заседание были вызваны эксперты ООО "ЦНЭС".

В судебное заседание, состоявшееся 17 марта 2022 года, явились эксперты Беляев М. Б., Капков А. В., ответили на вопросы лиц, участвующих в деле.

Протокольным определением от 17 марта 2022 года в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной судебной экспертизы отказано.

Само по себе несогласие истца с выводами экспертов не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы по смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой, повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена исключительно в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Таких оснований у суда не имеется.

Представленная истцом рецензия на экспертное заключение составлена после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных истцом требований, содержит заказанное стороной субъективное мнение специалиста о выводах эксперта, изложенных в заключении.

Экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанных в результате его выводов, является мотивированным, ясным и полным, отвечает на поставленные судом вопросы. Каких-либо противоречий в экспертном заключении суд не усмотрел, недостатков не выявил. Оснований сомневаться в достоверности выводов экспертов, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется.

Одно лишь несогласие истца с результатами экспертизы и иная оценка исследуемых доказательств не является для суда основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

То обстоятельство, что проведение экспертизы было поручено 9 экспертам, а экспертиза проведена только 6 экспертами, не свидетельствует о недействительности представленного заключения, поскольку экспертиза проведена экспертами их числа тех, кому суд поручил ее проведение.

Суд первой инстанции также не признал, что эксперты вышли за пределы поставленных перед ними судом вопросами, поскольку им был поручено определить соответствует ли результат работ условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам, в данном случае Градостроительного кодексу РФ.

Кроме того, в письменных пояснениях ФГУП "ГВСУ N 14" сообщило следующие дополнительные сведения, имеющие отношение к предмету настоящего спора: согласно сведениям, содержащимися в ЕГРЮЛ, участниками ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ" (истец по делу) являются: Бушманов Дмитрий Александрович (доля участия в уставном капитале 51%, номинальная стоимость доли - 45 900 510,00 рублей) и Эккерт Алексей Петрович (доля участия в уставном капитале 49%, номинальная стоимость доли 44 100 490,00 рублей).

В производстве Черемушкинского районного суда города Москвы находится уголовное дело N 1-1/20 в отношении Бушманова Дмитрия Александровича и Эккерта Алексея Петровича (участники ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ"), обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 ч.4, 174.1 ч.4 п. "б" УК РФ.

Приговором Черемушкинского районного суда от 29.10.2020, оставленным без изменения апелляционным определением Московского городского суда от 09.03.2022, Бушманов Д. А. и Эккерт А. П. признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 ч.4, 174.1 ч.4 п. "б" УК РФ, им назначено наказание в виде реального срока лишения свободы.

Указанным приговором установлены следующие фактические обстоятельства, имеющие отношение к рассматриваемому делу: при заключении договора субподряда N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 Бушманов Д.А. и Эккерт А.П. реализовали преступный план, действуя совместно и согласованно и с другими неустановленными следствием лицами, заведомо зная об отсутствии у фактически руководимого ими ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ" материальных ресурсов, необходимых для выполнения обязательств по договору субподряда, с целью хищения денежных средств ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" (ныне - ФГУП "ГВСУ N14").

На момент заключения договоров субподряда с ФГУП "ГВСУ N 14" подсудимые (Бушманов Д.А., Эккерт П.А.) достоверно знали о невозможности исполнения руководимым им ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ" обязательств по договору, у истца отсутствовала техническая и финансовая возможность исполнять обязательства по договору.

Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ, вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, вступившим в законную силу приговором суда установлено, что работы по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 истцом фактически не выполнялись, денежные средства, перечисленные ему в качестве аванса, были похищены преступным путем.

Кроме того, выводы, изложенные в мотивировочной части приговора о невыполнении работ со стороны ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ", находят частичное подтверждение в экспертном заключении, представленном ООО "ЦНЭС".

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года по делу N А40-195893/2015, в постановлении от 18 июня 2019 года Арбитражный суд Московского округа указал на необходимость суду первой инстанции учесть правовую позицию, изложенную при рассмотрении дела N А40-195905/2015.

В рамках дела N А40-195905/2015 ФГУП "ГУИР N 2 ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ" обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о расторжении договора субподряда N 1637-2014/СМР, заключенного 22.07.2014 с ООО "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ", взыскании 1 409 400 680,80 руб. неотработанного аванса, 109.492 814,40 руб. процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом, 440.070.681,30 руб. неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, 49.009.469,27 руб. неустойки за нарушение обязательств по обеспечению возврата/отработки авансовых средств. Ответчик заявил встречный иск о взыскании задолженности в размере 591.343.104,78 рублей, неустойки в размере 41.807.957,50 рублей. Решением суда от 15.12.2016 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 августа 2017 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2016 года отменено, первоначальный иск оставлен без рассмотрения, встречный иск оставлен без удовлетворения.

В рамках указанного дела было установлено, что сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, отсутствует. Подрядчику было неоднократно отказано в подписании актов по форме КС-2 по причине отсутствия положительного заключения государственной экспертизы сметной части проектной документации письмами от 13.03.2015 N 34/8/6-1191, 19.03.2015 N 34/1/1-1341, 18.08.2015 N 4256, 24.09.2015 N 34/1/1-5098, протоколом N 111 от 21.12.2015, протоколом от 22.12.2015 N 112, протоколом от 22.12.2015 N 113, протоколом от 25.12.2015 N П4.

Непредставление исполнительной документации является основанием для мотивированного отказа субподрядчику в приемке выполненных работ. Подрядчиком не представлено доказательств, свидетельствующих об устранении замечаний заказчика, передаче положительного заключения государственной экспертизы сметной части проектной документации, а также необходимой исполнительной документации, обязанность предоставления которой установлена соглашением сторон.

Учитывая выводы экспертов о том, что все строительно-монтажные работы, выполненные ООО "РусальянсСтрой" на объекте исследования, не могут быть признаны надлежаще выполненными вследствие отсутствия положительного заключения экспертизы, а также разрешения на строительство, то обстоятельство, что приговором суда установлено движение денежных средств в рамках подконтрольных Бушманову Д. А. и Эккерту П. А. организаций с целью их легализации, работы по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 истцом фактически не выполнялись, денежные средства, перечисленные ему в качестве аванса, были похищены преступным путем, оснований для удовлетворения заявленных в рамках настоящего дела требований о взыскании с ответчика в пользу истца по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года долга в размере 353 426 656 руб. 18 коп., неустойки в размере 39 301 044 руб. 17 коп. у Арбитражного суда первой инстанции не имелось.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Русальянс строй" указывает, что работы не были выполнены ООО "Русальянс строй" в установленные договором сроки в связи с неисполнением подрядчиком (ФГУП "ГВСУ N 14") встречных обязательств по договору (в том числе по своевременной передаче технического задания для выполнения работ).

Заявитель апелляционной жалобы полагает также, что суд первой инстанции одновременно ссылается на экспертизу, в соответствии с которой, ООО "Русальянс строй" выполняло строительно-монтажные работы, и на приговор, которым установлено что работы не выполнялись.

В обоснование выполнения работ на объекте конкурсный управляющий ООО "Русальянс строй" ссылается на факт сдачи ФГУП "ГВСУ N 14" работ государственному заказчику (министерству обороны Российской Федерации) на сумму 1,5 млрд. Рублей, наличие акта сверки взаимных расчетов между министерством обороны Российской Федерации и ФГУП "ГВСУ N 14", протоколы допроса должностных лиц ФГУП "ГУИР N 2 при спецстрое России" и ФКП "Управление заказчика капитального строительства министерства обороны Российской Федерации" в рамках уголовного дела, акты инженерных проверок, экспертизу, проведенную в рамках дела N А40-180944/19.

Однако суд апелляционной инстанции полагает, что ООО "Русальянс строй" не учтено следующее.

Иск заявлен о взыскании задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 353 426 656,18 рублей, а также неустойки в размере 39 301 044,17 рублей.

Между тем, в период с 23.07.2014 по 28.07.2015 ФГУП "ГВСУ N 14" перечислило в адрес ООО "Русальянс строй" аванс в общем размере 1 544 847 852,80 рублей.

Доказательств выполнения ООО "Русальянс строй" работ на сумму, превышающую размер выделенного аванса в материалы дела не представлено.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была проведена судебная экспертиза. На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Русальянс Строй" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25.09.2015?;

2) соответствуют ли фактически выполненные работы условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам?;

3) в случае несоответствия фактически выполненных работ условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам, определить стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества.

Определением арбитражного суда от 11.05.2021 срок для проведения экспертизы продлен на 25 рабочих дней с момента получения экспертами документации, а также разрешено проведение экспертизы без выезда на объект, учитывая невозможность физического доступа к нему (о. Врангеля).

14.10.2021 в материалы дела поступило экспертное заключение, в соответствии с которым:

1) общая стоимость фактически выполненных ООО "Русальянс строй" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25.09.2015, установленная экспертами на основе представленной документации, составляет:

- 309 274 978,36 руб. С учетом ндс (18%), без учета стоимости доставок на о. Врангеля;

- 1 099 528 208,95 руб. С учетом ндс (18%), с учетом стоимости доставок на о. Врангеля.

2) по результатам проведенного исследования экспертами установлено, что фактически выполненные ООО "Русальянс строй" работы не в полном объеме соответствуют условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам.

Строительно-монтажные работы выполнялись ООО "Русальянс строй" без положительного заключения экспертизы проектной документации и разрешения на строительство. В соответствии с требованиями договора N 1638-2014/СМР от 22.07.2014, а также Градостроительного кодекса РФ ООО "Русальнс строй" не имело права приступать к выполнению строительно-монтажных работ на объекте без получения положительного заключения экспертизы, а также разрешения на строительство.

3) общая стоимость качественно выполненных ООО "Русальянс строй" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 работ на момент расторжения договора письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25.09.2015, установленная экспертами на основе представленной документации, составляет:

- 76 041 734,05 рублей с учетом НДС (18%), без учета стоимости доставок на о. Врангеля;

- 866 294 964,64 рублей с учетом НДС (18%), с учетом стоимости доставок на о. Врангеля.

При этом, с учетом того, что ООО "Русальянс строй" не имело права приступать к выполнению строительно-монтажных работ на объекте без получения положительного заключения экспертизы, а также разрешения на строительство, с точки зрения условий договора, а также требований градостроительного кодекса РФ, все строительно-монтажные работы, выполненные ООО "Русальянс строй" на объекте исследования, не могут быть признаны надлежаще выполненными. Стоимость надлежаще выполненных работ, в таком случае, равна 0,00 рублей.

Таким образом, ООО "Русальянс строй" даже если и выполняло работы по договору N 1638-2014/СМР от 22.07.2014, то работы в любом случае выполнены в значительно меньшем размере, чем выделенный аванс (1 544 847 852,80 рублей), в связи с чем, какая-либо задолженность у ФГУП "ГВСУ N 14" перед ООО "Русальянс строй" отсутствует.

Дополнительно, факт ненадлежащего исполнения со стороны ООО "Русальянс Строй" своих обязательств по договору N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 установлен вступившим в законную силу приговором Черемушкинского районного суда города Москвы от 29.10.2020 по уголовному делу N 1-1/20.

Уголовное дело N 1-1/20 возбуждено в отношении Бушманова Дмитрия Александровича и Эккерта Алексея Петровича (участники ООО "Русальянс строй"), обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 ч.4, 174.1 ч.4 п. "б" УК РФ.

Приговором по делу N 1-1/20 установлены следующие фактические обстоятельства, имеющие отношение к рассматриваемому делу:

При заключении договора субподряда N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 Бушманов Д.А. и Эккерт А.П. реализовали преступный план, действуя совместно и согласованно и с другими неустановленными следствием лицами, заведомо зная об отсутствии у фактически руководимого ими ООО "Русальянс строй" материальных ресурсов, необходимых для выполнения обязательств по договору субподряда, с целью хищения денежных средств ФГУП "ГУИР N 2 при спецстрое России" (ныне - ФГУП "ГВСУ N14").

На момент заключения договоров субподряда с ФГУП "ГВСУ N 14" подсудимые (Бушманов Д.А. и Эккерт А.П.) достоверно знали о невозможности исполнения руководимым им ООО "Русальянс строй" обязательств по договору, у истца отсутствовала техническая и финансовая возможность исполнять обязательства по договору.

Кроме того, приговором удовлетворен гражданский иск потерпевшего ФГУП "ГВСУ N 14" о взыскании Бушманова Д.А. и Эккерта А.П. имущественного вреда, причиненного преступлением, в размере 2 954 248 533,60 рублей (указанная сумма включает в себя выделенные в полном объеме авансы по договорам: N 1637-2014/СМР от 22.07.2014 в размере 1 409 400 680,80 рублей и N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 в размере 1 544 847 852,80 рублей).

Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ, вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

С учетом всех изложенных фактических обстоятельств дела Арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии у ФГУП "ГВСУ N 14" задолженности перед ООО "Русальянс строй" и об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Ссылки апеллянта на факт сдачи ФГУП "ГВСУ N 14" работ государственному заказчику - Министерству обороны Российской Федерации на сумму 1,5 млрд. рублей; наличие акта сверки взаимных расчетов между Министерством обороны Российской Федерации и ФГУП "ГВСУ N 14"; протоколы допроса должностных лиц ФГУП "ГУИР N 2 при спецстрое России" и ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" в рамках уголовного дела, акты инженерных проверок, экспертизу, проведенную в рамках дела N А40-180944/19 в качестве подтверждения выполнения работ по договору N 1638-2014/СМР от 22.07.2014, не могут быть приняты арбитражным судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции.

Основными характеристиками доказательств по делу являются их относимость и допустимость.

Так, в соответствии со статьей 67 АПК РФ Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Правоотношения ФГУП "ГВСУ N 14" и Министерства обороны Российской Федерации по государственному контракту не имеют отношения к рассматриваемому спору, не затрагивают прав и/или обязанностей ООО "Русальянс строй" как субподрядчика по договору N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 и, следовательно, не могут рассматриваться в качестве относимого доказательства в рассматриваемом деле.

Аналогично, экспертиза, проведенная в рамках дела N А40-180944/19 по спору между ФГУП "ГВСУ N14" и ООО "Спецстрой-1" также не может служить относимым доказательством выполнения ООО "Русальянс строй" работ по договору в рамках настоящего дела.

Протоколы допросов, а равно постановление о возбуждении уголовного дела сами по себе до вступления приговора суда по уголовному делу не устанавливают каких-либо обстоятельств применительно к положениям АПК РФ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2022 по делу N А40-195893/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова