Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 09АП-38144/17

г. Москва

26 декабря 2018 г.

Дело N А40-195893/15

Резолютивная часть постановления объявлена "24" декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко, А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства" (заменено на ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2017 года по делу N А40-195893/15, принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 117-1628)

по иску ФГУП "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства" (заменено на ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14")

к ООО "РусАльянс Строй"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерство обороны Российской Федерации, временный управляющий "РусАльянс Строй" Трулов Максим Владимирович

при участии в судебном заседании:

от истца: Трофимов В.В. - дов. от 21.11.2017

от ответчика: Тотьмянин А.А. - дов. от 08.08.2018, Бурмистрова С.Н. - дов. от 19.03.2018

от третьих лиц: неявка, извещены

от ООО "Прогресс": по дов. от 13.06.2018, ООО "Зодиак Груп": по дов. от 28.08.2018, от Эккерт Ирины Николаевны: по дов. от 03.10.2017 г., от ООО "Онего Шипинг": по дов. от 02.10.2018 г., от Бушманова П.А.: по дов. от 20.09.2018 г., от Бушманова Д.А.: по дов. от 27.09.2018 г., от Волкова А.Н.: по дов. от 29.09.2018 г. - Лобовиков М.Ю.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" о расторжении договора субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года, взыскании по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года неотработанного аванса в размере 1 544 847 852 руб. 80 коп., процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом, в размере 120 015 367 руб. 56 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 454 261 087 руб. 35 коп., неустойки за непредоставление обеспечения по отработке/возврату авансовых средств в размере 53 142 766 руб. 13 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2015 года принят отказ от требования о расторжении договора субподряда N 1638- 2014/СМР от 22 июля 2014 года. Производство по делу в указанной части прекращено.

16 августа 2016 года в Арбитражный суд города Москвы поступило встречное исковое заявление о взыскании по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года долга в размере 353 426 656 руб. 18 коп., неустойки в размере 39 301 044 руб. 17 коп., принято к производству определением от 16 августа 2016 года.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 декабря 2016 года принято увеличение заявленной суммы неустойки по встречному иску.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года к производству привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Министерство обороны Российской Федерации, Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02 марта 2017 года к производству к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" Трулов Максим Владимирович.

Решением суда от 05.06.2017 г. в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены.

Взысканы с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года долг в размере 353 426 656 руб. 18 коп., неустойку в размере 39 301 044 руб. 17 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Возвращена Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства" из дохода федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 6 000 руб. На возврат государственной пошлины выдана справку.

ФГУП "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм процессуального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что требования по первоначальному иску подлежат рассмотрению в деле о банкротстве ответчика.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии у истца оснований для расторжения договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о неисполнении истцом своих обязательств, что препятствовало ответчику выполнить работы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что отказ истца от подписания актов по форме КС-2 по причине отсутствия положительного заключения государственной экспертизы сметной части проектной документации является мотивированным.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об оставлении иска без рассмотрения и отказе в удовлетворении встречного иска.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2017 г. удовлетворено ходатайство ФГУП "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства" о приостановлении производства по делу.

Приостановлено производство по делу N А40-195893/15 до даты признания должника ООО "РусАльянс Строй" банкротом или прекращения производства по делу о банкротстве ООО "РусАльянс Строй".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2018 г. по делу N А40-67730/16 требование Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" признано обоснованным частично.

Включены в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" требование Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" в размере 6 259 209 рублей 47 копеек.

Отказано во включении в реестр требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" требования Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" в размере 2.235.495.473 рублей 47 копеек.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2018 г. указанное определение оставлено без изменения.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2018 г. производство по делу возобновлено.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 г. заменен истец по делу ФГУП "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства" на ФГУП "Главное военное строительное управление N 14".

В судебном заседании апелляционного суда истец доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик, представитель кредиторов ответчика с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В силу п. 1 ст. 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из пункта 6 статьи 16 Закона о несостоятельности, требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Исходя из пунктов 3, 4, 5 статьи 71 Закона о несостоятельности, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов должника после проверки арбитражным судом их обоснованности и наличия оснований для включения в указанный реестр.

Таким образом, определение о включении в реестр требований кредиторов должника требования, которое не подтверждено ранее вступившим в законную силу судебным актом, по сути, разрешает вопросы об обоснованности требования кредитора к должнику и об обязанности последнего исполнить обязательство перед кредитором. Предусмотренный Законом о банкротстве специальный порядок установления денежных требований к должнику, в отношении которого возбуждено производство по делу о банкротстве (через процедуру включения в реестр требований кредиторов), обусловлен особым положением должника и целями банкротства как правового института.

Одна из процессуальных особенностей рассмотрения дел о банкротстве заключается в том, что по результатам рассмотрения требования о включении в реестр требований кредиторов соответствующим определением арбитражного суда разрешается по существу имущественный спор. Такой вывод в частности следует из разъяснений, указанных в абз. 5 пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абз. 5 п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" если дело о банкротстве будет прекращено в связи с утверждением мирового соглашения, но требование истца не было установлено при рассмотрении дела о банкротстве, то рассматривающий иск суд по своей инициативе или по ходатайству любого участвующего в деле лица возобновляет производство по делу и продолжает рассмотрение иска. Если же в этой ситуации требование истца было установлено в деле о банкротстве, то рассматривающий иск суд по своей инициативе или по ходатайству любого участвующего в деле лица возобновляет производство по делу и прекращает производство по нему применительно к пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

С учетом изложенного, истец, обращаясь в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ответчика требований, в том числе, о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 1 544 847 852 руб. 80 коп., суммы процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом, в размере 120 015 367 руб. 56 коп., основанных на договоре N 1638-2014/СМР от 22.07.2014 г., реализовал право на судебную защиту.

Таким образом, указанные имущественные требования истца уже разрешены по существу в рамках рассмотрения дела о банкротстве ответчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что производство по делу в части требований по первоначальному иску о взыскании неотработанного аванса в размере 1 544 847 852 руб. 80 коп., процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом, в размере 120 015 367 руб. 56 коп. подлежит прекращению.

Как следует из материалов дела, 22 июля 2014 года между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор субподряда N 1638- 2014/СМР на полный комплекс работ по объекту: "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации", остров Врангеля Иультинский р-он, Чукотский АО.

Сроки выполнения работ - с даты заключения договора по 05 октября 2015 года (инженерные изыскания, обмеры обследования, разработка градостроительной документации - до 15.07.2014; разработка проектной документации - до 01.08.2014; получение положительного заключения государственной экспертизы - до 01.09.2014; разработка рабочей документации - до 15.09.2014; строительно-монтажные работы (1 этап) - до 20.09.2014; строительно-монтажные работы (2 этап) - до 20.09.2015; подписание итогового акта приемки выполненных работ - до 05.10.2015).

Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что в период с 23 июля 2014 года по 28 июля 2015 года истец перечислил ответчику аванс в общем размере 1 544 847 852 руб. 80 коп.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

астью 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года истец уведомил ответчика о расторжении договора субподряда в связи с нарушением срока выполнения работ.

В ответ на вышеуказанное письмо, ответчик письмом исх. N АИ-03/1179 от 01 сентября 2015 года указал истцу на то, что считает инициативу подрядчика о прекращении работ на объектах и расторжении договора субподряда необоснованной. При заключении договора субподрядчику не было передано задание для выполнения работ. ТТЗ на строительство было передано только 17.12.2014, задание на проектирование - 31.12.2014, но надлежащим образом оформленное ТТЗ субподрядчику не предоставлялось, о чем субподрядчик неоднократно ставил в известность подрядчика. Невыполнение подрядчиком встречных обязательств препятствовало возможности субподрядчика выполнить работы в предусмотренные договором сроки.

По первоначальному иску истец просил суд взыскать с ответчика по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года неустойку за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 17.4. договора по состоянию на 25.08.2015 в размере 454 261 087 руб. 35 коп., неустойку за непредоставление обеспечения по отработке/возврату авансовых средств на основании пункта 17.15. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 02 апреля 2015 года к договору) по состоянию на 25.08.2015 в размере 53 142 766 руб. 13 коп.

По встречному иску ответчик просит суд взыскать с истца по договору субподряда N 1638-2014/СМР от 22 июля 2014 года долг за выполненные работы в размере 353 426 656 руб. 18 коп., неустойку на основании пункта 17.14. договора за просрочку оплаты по состоянию на 08.12.2016 в размере 39 301 044 руб. 17 коп.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению, встречные же исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме, в связи с нижеследующим.

Согласно пункту 6.3.10. договора, подрядчик до начала производства строительно-монтажных работ обязался передать субподрядчику на период строительства строительную площадку, а также всю документацию, необходимую для проектирования и строительства.

Частью 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации установлена обязанность лица, осуществляющего строительство, осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Таким образом, проектная документация должна быть передана до начала производства работ.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

На основании ст. 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение условий договора и вышеуказанных положений ГК РФ, истец на протяжении 6 месяцев не предоставлял субподрядчику исходную документацию для проектирования.

Так задание на проектирование по объекту было утверждено только 26 декабря 2014 года, тактико-техническое задание на строительство объекта было утверждено лишь 17 декабря 2014 года.

Соответственно, при отсутствии указанных документов начать проектирование субподрядчику не представлялось возможным.

Строительная площадка по актам приема-передачи была передана лишь 25 февраля 2015 года.

До момента передачи строительной площадки осуществление субподрядчиком строительно-монтажных работ не представляется возможным.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "РусАльянс Строй" передало в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" разработанную проектную документацию, которую, по причинам, не зависящим от ООО "РусАльянс Строй", направили для согласования и дальнейшего прохождения экспертизы лишь 20 марта 2015 года.

В результате действий, независящих от субподрядчика, тактико-техническое задание на строительство объекта было утверждено лишь 17 декабря 2014 года; задание на проектирование по объекту было утверждено только 26 декабря 2014 года; строительная площадка была передана по акту приема-передачи только 25 февраля 2015 года; градостроительный план земельного участка утвержден приказом Департамента строительства Министерства обороны только 10.06.2015 (приказ от 10.06.2015 N 354); заключение государственного заказчика на проектную документацию по строительству объекта получено только 23.06.2015 (от 23.06.2015 N 7/4520); проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы только 17 августа 2015 года; разрешение на строительство (N 87RU87510000-278-2015) получено только 30.09.2015.

Согласно пункту 6.3.1. договора ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" обязуется оказывать содействие ООО "РусАльянс Строй" в ходе выполнения работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии ФГУП "ГУИР N2 при Спецстрое России".

Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" в нарушение ст. 718 ГК РФ и договорных обязательств не оказывало должного содействия ООО "РусАльянс Строй", в частности, отказывало в выдаче доверенностей при сопровождении проектной документации при прохождении государственной экспертизы.

Из письма истца (т. 5 л.д. 31) прямо следует, что подрядчик отказал субподрядчику в выдаче доверенности на представление интересов, получение и передачу документов, ведение переписки с заказчиком вследствие нецелесообразности.

Как установлено судом, письмом от 06 марта 2015 года N 34/6-1103 ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" отказало ООО "РусАльянс Строй" в выдаче доверенностей и в возможности ведения прямой переписки с государственным заказчиком.

По условиям договора работы по инженерным изысканиям, обмерам обследованию и разработке градостроительной документации должны быть завершены до 15 июля 2014 года, однако договор заключен только 22 июля 2015 года, что свидетельствует о невозможности выполнить работы в указанный срок.

Срок разработки проектной документации определен 01 августа 2014 года, то есть спустя одну неделю после подписания договора, что является очевидно невыполнимым условием. Как было указано выше, исходные данные для проектирования были переданы ООО "РусАльянс Строй" только в декабре 2014 года - январе 2015 года.

Также договором установлено, что получение положительного заключения государственной экспертизы должно быть получено до 01 сентября 2014 года (спустя один месяц после разработки документации). В соответствии с п. 29 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", проведения государственной экспертизы может осуществляться в течение 60 дней. Таким образом, сроки исполнения данного пункта договора не зависели в полной мере от субподрядчика.

Срок выполнения строительно-монтажных работ (1 этап) определен 20 сентября 2014 года, однако строительную площадку ООО "РусАльянс Строй" получил по акту приема-передачи только 25 февраля 2014 года, а разрешение на строительство лишь 30 сентября 2015 года.

Кроме того, строительство объекта и монтаж его конструктивных элементов выполняются с использованием подъемных механизмов.

В соответствии с Приказом Ростехнадзора от 12 ноября 2013 года N 533 "Об утверждении норм и правил в области промышленной безопасности "Правила безопасности опасных производственных объектов, на которых используются подъемные сооружения" работа любого крана при низкой температуре окружающей среды должна прекращаться при достижении допустимого значения, указанного заводом-изготовителем в паспорте крана, если таких указаний в паспорте нет, то работа такого крана должна быть прекращена при температуре - 20 градусов Цельсия. Таким образом, строительство объекта в определенный временной период (с декабря по май) объективно невозможно из-за крайне низких температур (объект расположен в Арктической зоне). С учетом того, что строительная площадка была передана ООО "РусАльянс Строй" только 25 февраля 2015 года, начать производство строительномонтажных работ не представлялось возможным из-за погодных условий, о чем не могли не знать представители подрядчика.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, расторжение договора в одностороннем порядке по причине неисполнения установленных сроков проектирования и строительства, при условии неисполнения встречных обязательств является необоснованным.

Как установлено судом, ООО "РусАльянс Строй" направило в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" уведомление от 25 сентября 2015 года исх. N АА-03/2104 о приостановке работ и проекты дополнительных соглашений об изменении сроков исполнения договорных обязательств. ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" в свою очередь письмом от 29 сентября 2015 года исх. N 34/6/1-5202 отказалось подписывать указанные дополнительные соглашения.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поскольку ответчик не мог своевременно исполнить свои обязательства по контракту вследствие неисполнения встречных обязательств истцом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истец не имеет права требовать неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 454 261 087 руб. 35 коп., неустойку за непредоставление обеспечения по отработке/возврату авансовых средств в размере 53 142 766 руб. 13 коп., допущенная просрочка была вызвана ненадлежащим исполнением истцом принятых на себя обязательств ввиду чего вина ответчика в допущенной просрочке отсутствует.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ноябре 2014 года часть построенных ООО "РусАльянс Строй" объектов была передана в эксплуатацию подразделениям Министерства обороны РФ, о чем был составлен соответствующий акт.

Письмами от 16.09.2015 исх. N ИК-03/2050 и от 13 ноября 2015 года исх. N ГА03/2271 "О сдаче объектов в эксплуатацию" ООО "РусАльянс Строй" уведомляло ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" о готовности к сдаче объектов в эксплуатацию, однако получило отказ в приемке со ссылкой на расторжение договора.

Вместе с тем, ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" в течение 12 месяцев уклоняется от приемки выполненных работ и компенсации других затрат, предусмотренных условиями договора.

Как правильно установлено судом первой инстанции, письмом от 16.03.2015 исх. N ДБ-03/751-А (вх. от 17.03.2015, т. 5 л.д. 72-73) ООО "РусАльянс Строй" передало ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" акты выполненных работ КС-2, справку о стоимости выполненных работ КС-3.

Письмом от 17.03.2015 исх. N ДБ-03/319 ООО "РусАльянс Строй" передало ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" акты выполненных работ КС-2, справку о стоимости выполненных работ КС-3 на сумму 378 183 901 руб. 67 коп.

Письмом от 19.06.2015 исх. N АА-03/859 (вх. от 19.06.2015, т. 5 л.д. 71) ООО "РусАльянс Строй" передало ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" акты выполненных работ КС-2, справку о стоимости выполненных работ КС-3.

Письмом исх. N ИК-03/2045 от 17.09.2015 (вх. N 25862 от 12.10.2015, т. 5 л.д. 62-70) ответчик передал истцу проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы.

Письмом от 15.12.2015 исх. N АГ-03/2292/1 (вх. от 15.12.2015, т. 5 л.д. 74-76) ООО "РусАльянс Строй" передало ФГУП "ГУИР N2 при Спецстрое России" акты выполненных работ КС-2, на сумму 1 898 274 508 руб. 98 коп.

Письмом от 16.12.2015 исх. N АГ-03/2352 ООО "РусАльянс Строй" (т. 5 л.д. 77) передало истцу акты выполненных работ с подтверждающей первичной (исполнительной) документацией: СМР, доставка и проживание рабочих, табеля учета рабочего времени, затраты на спутниковую связь, договоры гражданско-правового характера.

В соответствии с пунктом 12.1.3. договора ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" должно было рассмотреть полученные от субподрядчика документы в течение 20 рабочих дней и по результатам рассмотрения либо подписать акты по форме КС-2 либо письменно известить о замечаниях. Доказательств направления в адрес субподрядчика мотивированного отказа от приемки работ материалы дела не содержат.

Довод истца о том, что работы не подлежали приемке в силу отсутствия положительного заключения государственной экспертизы сметной части проектной документации, судом первой инстанции правомерно отклонен.

Согласно решению Министерства обороны Российской Федерации о порядке приемки работ в отсутствие заключения Государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства (т. 5 л.д. 57), приемку выполненных работ следует осуществлять на основании сметной документации, составленной в соответствии с проектной документацией (стадия РД), разработанной на основании проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы (по технической части) и проверенной заказчиком, со стоимостью, не превышающей 80 % от стоимости по статьям затрат согласно утвержденному при заключении государственного контракта начальной цены.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, работы считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате по односторонним актам, исходя из расчета: 1 898 274 508 руб. 98 коп. (стоимость работ по актам) - 1 544 847 852 руб. 80 коп. (перечисленный аванс) = 353 426 656 руб. 18 коп.

В соответствии с протоколом совещания рабочей группы по приемке работ, выполненных ООО "РусАльянс Строй", по объектам арктической зоны от 21 декабря 2015 года N 111 сторонами договора подтвержден факт передачи актов КС-2, КС-3 (43 акта) по указанному объекту на общую сумму 1 608 707 211 руб. (без НДС).

Акты формы КС-2, КС-3 (43 акта), подтверждающие выполнение работ на общую сумму 1 898 274 508 руб. 98 коп., находились в ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" с 21 декабря 2015 года, что подтверждается протоколом совещания рабочей группы по приемке Работ N 111 от 21.12.2015.

Согласно пункту 12.1.3. договора акты КС-2, КС-3 должны были быть подписаны в течение 20 рабочих дней, то есть до 28 января 2016 года.

Пунктом 4.3. договора предусмотрено, что оплата выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ производится подрядчиком ежемесячно в течение 25 банковских дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3.

Поскольку истец от подписания вышеуказанных актов уклонился, мотивированного отказа в принятии результата работ не заявил, следовательно, как правильно указал суд в решении, работы считаются принятыми на основании ст. 753 ГК РФ, и поскольку оплата долга не произведена, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении встречных исковых требований о взыскании долга в размере 353 426 656 руб. 18 коп. на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711, 720, 746 ГК РФ.

По встречному иску ответчик также просил суд взыскать с истца неустойку на основании пункта 17.14. договора за просрочку оплаты по состоянию на 08.12.2016 в размере 39 301 044 руб. 17 коп.

Пунктом 17.14. договора установлена ответственность подрядчика за просрочку оплаты в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от размера просроченного платежа.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет ответчика судом проверен и признан математически и методологически верным.

Контррасчета неустойки истец не представил, ходатайств о снижении неустойки не заявил.

Учитывая изложенное, сумма неустойки за просрочку оплаты правомерно взыскана судом первой инстанции с истца в заявленном размере в соответствии с пунктом 17.14. договора, ст. 330 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы истца не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в части требований по первоначальному иску о взыскании неустоек, а также в части встречного иска.

Руководствуясь ст.ст. 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2017 года по делу N А40-195893/15 изменить.

Производство по делу N А40-195893/15 в части первоначального иска ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14" о взыскании с ООО "РусАльянс Строй" неотработанного аванса в размере 1 544 847 852 руб. 80 коп., процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом, в размере 120 015 367 руб. 56 коп. прекратить.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров Е.Е. Кузнецова