Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2022 г. N 09АП-11847/22 по делу N А40-30138/2013

г. Москва

03 октября 2022 г.

Дело N А40-30138/13

Резолютивная часть постановления объявлена "19" сентября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" октября 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей О.В. Гажур, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.Б. Халиловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Гороватера Б.Г., Вьюшкова С.Н., Морозова А.М., Морозова Д.А., Гембик А.А. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2014 по делу N А40-30138/13, о включении в реестр требований кредиторов должника требование кредитора ЗАО "УКС Подземстрой": в третью очередь в размере 124 381 787 руб. 94 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Бюро правовой помощи АКЦЕНТ"- Громушкин Н.А. дов. от 01.06.2022

от АО "КОНСУЛ" - Неделин И.В. дов.от 16.05.2022, Томко Д.С. дов.от 16.05.2022

от Вьюшкова С.Н.- Горбачева И.В. дов. от 23.12.2019

от Гороватера Б.Г.- Демяшкина Л.В. (дов. от 08.04.22 г.)

от Морозова Д.А.- Никиткова М.Г., Костыгин В.В. дов. от 14.11.2022

от Морозова А.М.- Лисянский И.В. (по дов. от 25.08.22 г.)

от Горбачевой И.В.- Сокур В.Н. дов. от 26.08.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 28.05.2014 Арбитражный суд г. Москвы в реестр требований кредиторов ЗАО "Геотон" включено требование ЗАО "УКС Подземстрой" в размере 124 381 787, 94 руб. основного долга в связи с нарушением условий Договора подряда от 26.12.2011 N 26-11. Данное Определение вступило в законную силу и ранее никем не обжаловалось. В дальнейшем, решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2014 ЗАО "Геотон" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Желнин Е.П. Сообщение о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 160 от 06.09.2014 г. В процессе рассмотрения дела о банкротстве ЗАО "Геотон" право требования в размере 124 381 787, 94 руб. основного долга перешло АО "Консул"и ООО "Бюро правовой помощи "Акцент" на основании Определений Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018, от 29.11.2018, от 30.05.2019 и от 30.05.2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2020 конкурсное производство в отношении ЗАО "Геотон" завершено, требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными, в ЕГРЮЛ 30.06.2020 внесена запись о ликвидации ЗАО "Геотон". Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 Вьюшков С.Н., Гороватер Б.Г., Морозов A.M. и Морозов Д.А. (сын Морозова A.M.) привлечены к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве по обязательствам ЗАО "Геотон". Указанным Определением взысканы солидарно с Вьюшкова С.Н., Морозова A.M. Морозова Д.А. Гороватера Б.Г. в том числе, в пользу ООО "Бюро правовой помощи АКЦЕНТ" денежные средства в размере 62 190 893,94 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2021 Определение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Геотон" Вьюшкова С.Н., Гороватера Б.Г., Морозова A.M. и Морозова Д.А. оставлено без изменения, а апелляционные жалобы Вьюшкова С.Н., Гороватера Б.Г., Морозова A.M. и Морозова Д.А. - без удовлетворения. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 февраля 2022 г. (резолютивная часть) по делу N А40-30138/13 Определение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2021 г., Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2021 г. по настоящему делу оставлены без изменения, кассационные жалобы заявителей - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2014 г. по настоящему делу признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование кредитора ЗАО "УКС Подземстрой" размере 124 381 787 руб. 94 коп. - основной долг к должнику ЗАО "Геотон". Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2018 г. по настоящему делу удовлетворено заявление Тюленева Дмитрия Владимировича о процессуальном правопреемстве кредитора - ЗАО "УКС Подземстрой" на Тюленева Дмитрия Владимировича по делу о банкротстве ЗАО ЗАО "Геотон" в порядке статьи 48 АПК РФ. Указанным определением суда заменен в порядке процессуального правопреемства кредитор - ЗАО "УКС Подземстрой" на правопреемника Тюленева Дмитрия Владимировича с требованием в размере 124 381 787, 94 руб., включенным в третью очередь реестра требований кредиторов должника по настоящему делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Геотон". Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2019 г. по настоящему делу удовлетворено заявление ООО "Бюро правовой помощи АКЦЕНТ" о процессуальном правопреемстве кредитора - Тюленева Дмитрия Владимировича на ООО "Бюро правовой помощи АКЦЕНТ" по делу о банкротстве ЗАО "Геотон" в порядке статьи 48 АПК РФ. Указанным определением суда заменен в порядке процессуального правопреемства кредитор - Тюленев Дмитрий Владимирович на правопреемника ООО "Бюро правовой помощи АКЦЕНТ" с требованием в размере 62 190 893,94 руб. включенным в третью очередь реестра требований кредиторов должника по настоящему делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Геотон".

В дальнейшем, Вьюшков С.Н., Морозов A.M. Морозов Д.А., Гороватер Б.Г., Гембик А.А. (апеллянты) обратились в Девятый Арбитражный Апелляционный суд с апелляционными жалобами на Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2014 г. по настоящему делу, в которой просят апелляционный суд отменить Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2014 г. по делу N А40-30138/13. Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2022 отказано в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе прекращено. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2022 Определение суда апелляционной инстанции от 14.03.2022 отменено, апелляционная жалоба Вьюшкова С.Н., Морозова A.M. и Морозова Д.А. направлена в Девятый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

21.02.2022 в Девятый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба Гороватера Б.Г. с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока, по тексту и содержанию аналогичная ранее поданной апелляционной жалобе Вьюшкова С.Н., Морозова A.M. и Морозова Д.А. С учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2022 по настоящему делу, суд апелляционной инстанции полагает возможным восстановить Гороватеру Б.Г. пропущенный процессуальный срок на подачу апелляционной жалобы и рассмотреть апелляционную жалобу Гороватера Б.Г. в судебном заседании по существу совместно с другими заявителями апелляционных жалоб - субсидиарными должниками Вьюшковым С.Н., Морозовым A.M. и Морозовым Д.А., привлеченными вместе с Горватером Б.Г. к субсидиарной ответственности солидарно.

23.05.2022 в Девятый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба Гембика А.А. в порядке статьи 42 АПК РФ как лица, ранее не привлеченного к участию в деле, чьи права затронуты обжалуемым судебным актом от 2014 г. с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы. При этом заявитель обратился с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока, поскольку, по его мнению, обжалуемым Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2014 по настоящему делу о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Геотон" включено требование ЗАО "УКС Подземстрой" в размере 124 381 787, 94 руб. основного долга в связи с нарушением условий Договора подряда от 26.12.2011 N 26-11, нарушены его права как лица, не привлеченного к участию в деле. В частности Гембика А.А. ссылается на то, что к данным правоотношениям ЗАО "УКС Подземстрой" и ЗАО "Геотон" он не имел никакого отношения.

В свою очередь сам Гембик А.А. является цессионарием прав требований ООО "Строительная компания "Спецтоннельстрой", полученных им через посредника Хороших Е.В., к апеллянту Морозову A.M., который являлся наравне с Гороватером Б.Г. и своим сыном Морозовым Д.А. учредителями указанного Общества. Договор цессии между посредником Хороших Е.В. и Гембиком А.А. заключен 21.05.2021 в отношении прав требований ООО "Строительная компания "Спецтоннельстрой", возникших в связи с невозвратом суммы займа Морозовым A.M. по договору займа N 2 от 23.12.2013 учрежденным 11.11.2013 им же заимодавцу, находящегося под совместным контролем аппелянтов Гороватера Б.Г., Морозова A.M. и его сына Морозова Д.А., являющихся одновременно и акционерами ЗАО "Геотон". Следовательно, в данном случае имеет место внутригрупповой характер займа, транзитный и закольцованный характер данной операции. В то же время ООО "Строительная компания "Спецтоннельстрой" никаким образом не фигурирует в правоотношениях, связанных с включением требования ЗАО "УКС Подземстрой" в реестр требований кредиторов к ЗАО "Геотон", в рассмотрении дела не участвовало, никаких требований или жалоб не выдвигало, что подтверждается материалами обособленного спора.

В соответствии с частью 1 статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 6 Постановления от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" по смыслу статьи 201 ГК РФ переход прав в порядке универсального или сингулярного правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица, переход права собственности на вещь, уступка права требования и пр.), а также передача полномочий одного органа публично-правового образования другому органу не влияют на начало течения срока исковой давности и порядок его исчисления. Согласно положениям части 2 статьи 9 АПК РФ права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий. С учетом положений статьи 223 АПК РФ и статьи 61 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) срок процессуальный срок на обжалования судебных актов о включении требований в реестр требований кредиторов должника в апелляционном порядке составляет 10 дней со дня их вынесения.

В данном случае на момент направления в Девятый арбитражный апелляционный суд апелляционной жалобы Гембика А.А. - 23.05.2022, со дня вступления в силу обжалуемого им судебного акта от 28.05.2014 прошло 7 лет 11 месяцев 26 дней. В данном случае в ходатайстве Гембика А.А. о восстановлении пропущенного срока не представлено никаких оправдательных документов, доказывающих наличие уважительных причин пропуска процессуального срока на 7 лет 11 месяцев и 16 дней.

Также, содержание апелляционной жалобы Гембика А.А. сводится к несогласию с обжалуемым по настоящему обособленному спору судебным актом от 28.05.2014, обстоятельства которого не затрагивают прав и законных интересов Гембика А.А. и его правопредшественников. Кроме того, поскольку аппелянты Вьюшков С.Н., Морозов A.M., Морозов Д.А. (сын Морозова A.M.) и Гороватер Б.Г. в настоящий момент находятся в процедуре личного банкротства (дела N А40-289037/2021, N А40-289043/2021 и N А40-289034/2021, N А40-289046/2021) в процедуре банкротства апеллянта Морозова A.M. наряду с поданной апелляционной жалобой по рассматриваемому делу Гембик А.А. подал заявление о включении в реестр требований кредиторов к Морозову A.M., рассмотрение которого в настоящее время судом отложено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что производство по апелляционной жалобе Гембика А.А. подлежит прекращению в связи с тем, что Гембиком А.А. пропущен процессуальный срок на подачу апелляционной жалобы на 7 лет 11 месяцев и 16 дней, а также в связи с тем, что обжалуемым судебным актом его права и законные интересы не нарушаются, участником правоотношений, в отношении которых вынесен обжалуемый судебный акт, Гембик А.А. не является.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

В части направленной кассационной инстанцией на новое рассмотрение апелляционной жалобы апеллянтов Вьюшкова С.Н., Морозова A.M. и Морозовым Д.А., а также аналогичной апелляционной жалобой Гороватера Б.Г. суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В указанных апелляционных жалобах апеллянты ссылаются на нарушение их прав, связанных вынесением Арбитражным судом города Москвы от 28.05.2014 о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Геотон" требования ЗАО "УКС Подземстрой" в размере 124 381 787, 94 руб. При этом апеллянты ссылается на то, что ранее в процедуре банкротства ЗАО "Геотон" в порядке статьи 42 АПК РФ процессуальных действий не предпринимали, не указывают на причины пропуска срока на обжалование, ссылаются на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2021 N 49-П, а также на отсутствующие в материалах дела договоры и переписку. Также, апеллянты в апелляционной жалобе указывают на факт привлечения их к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве. По мнению суда апелляционной инстанции, изложенные в апелляционных жалобах доводы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Апеллянты являлись акционерами ЗАО "Геотон" (Должника) со следующим количеством голосующих акций:

Вьюшков С.Н. - 340 обыкновенных акций (34%);

Гороватер Б.Г. - 330 обыкновенных акций (33%);

Морозов A.M. - 230 обыкновенных акцией (23%);

Морозов Д.А. - 100 обыкновенных акцией (10%).

Итого: Вьюшков С.Н. (34%)+Гороватер Б.Г. (33%)+Морозов A.M. (23%)+Морозов Д.А. (10%) = 100% (1000 обыкновенных (голосующих) акций). Таким образом, апеллянты в ЗАО "Геотон" обладали 100% количеством голосов акционеров в совокупности. При этом, изначально учредителями ЗАО "Геотон" являлись Вьюшков С.Н. и Морозов A.M. в пропорциональном отношении 50%+50% соответственно (т. 1 л.д. 22). Данный факт не опровергается апеллянтами, подтверждается судебными актами, представленными самими апеллянтами, а также материалами обособленного спора о привлечении апеллянтов к субсидиарной ответственности, настоящего дела и основного дела, а именно выпиской из реестра акционеров ЗАО "Геотон" реестродержателя АО "ДРАГА" (т. 7. л.д. 13 материала спора о привлечении к субсидиарной ответственности), копией протокола Внеочередного собрания акционеров ЗАО "Геотон" от 06.06.2012 N 32 (т. 7, л.д. 109-110 материала спора о привлечении к субсидиарной ответственности, т. 4 л.д. ), выпиской из ЕГРЮЛ на ЗАО "Геотон" (т. 1 л.д. 22).

Согласно данным протокола Внеочередного собрания акционеров ЗАО "Геотон" от 06.06.2012 N 32, Вьюшков С.Н. с 06.06.2012 единогласно назначен акционерами на должность генерального директора ЗАО "Геотон", что также нашло свое отражение в материалах обособленного спора о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Геотон" требования ЗАО "УКС Подземстрой" в размере 124 381 787, 94 руб. В период введенного Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2013 в отношении ЗАО "Геотон" наблюдения, о чем сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 197 от 26.10.2013, стр. 20, Вьюшков С.Н. продолжал исполнять обязанности генерального директора ЗАО "Геотон", активно участвуя в процессе. Так, ЗАО "УКС Подземстрой" дважды лично вручал генеральному директору ЗАО "Геотон" Вьюшкову С.Н. копии требования и прилагаемых к нему материалов перед подачей их в арбитражный суд, а также в процессе устранения причин оставления материала без движения:

- оригинал расписки в получении с собственноручной подписью Выпкова С.Н. от 20.11.2013 с оттиском мастичной печати ЗАО "Геотон" (т. 1 л.д. 40);

- оригинал расписки в получении с собственноручной подписью Выпкова С.Н. от 09.12.2013 с оттиском мастичной печати ЗАО "Геотон" (т. 1 л.д. 41).

Кроме того, арбитражный суд направлял возглавляемому Вьюшковым С.Н. ЗАО "Геотон" определение о принятии требования к производству (т. 1 л.д. 47). Вьюшков С.Н., приняв дела и документы от предыдущего генерального директора ЗАО "Геотон" Кожина В.А., лично собственноручно подписывал акт о приемке выполненных работ N 3 от 30.06.2012 (т. 1 л.д. 67-69), справку о стоимости выполненных работ N 4 от 31.08.2012 (т. 1 л.д. 70), акт о приемке выполненных работ N 4 от 31.08.2012 (т. 1 л.д. 71-74), справку о стоимости выполненных работ N 5 от 30.09.2012 (т. 1 л.д. 75), акт о приемке выполненных работ N 5 от 30.09.2012 (т. 1 л.д. 76-79), справку о стоимости выполненных работ N 6 от 31.10.2012 (т. 1 л.д. 80), акт о приемке выполненных работ N 6/1 от 31.10.2012 (т. 1 л.д. 81-82), справку о стоимости выполненных работ N 7 от 24.12.2012 (т. 1 л.д. 84), акт о приемке выполненных работ N 7/1 от 24.12.2012 (т. 1 л.д. 84-89), справку о стоимости выполненных работ N 8 от 31.01.2013 (т. 1 л.д. 90), акт о приемке выполненных работ N 8/1 от 31.01.2013 (т. 1 л.д. 91-92).

Также, Вьюшков С.Н. направлял представителя в процесс (Малышева О.В., дов. б/н от 14.10.2013), который на основании материалов дела, содержащих первичные документы бухгалтерского учета, задолженность в указанном размере признал, подтвердил наличие долга в указанном кредитором размере, против удовлетворения требования кредитора не возражал (т. 1 л.д. 115 с оборота). Согласно данным протокола судебного заседания от 25.03.2014 кредиторов документы, представленные в копиях, представлялись на обозрение в оригиналах (абзац четвертый снизу) (т. 1 л.д. 115 с оборота).

Исходя из текста апелляционной жалобы, апеллянтами указывается на якобы спорный период хозяйственных правоотношений между ЗАО "УКС Подземстрой" и ЗАО "Геотон" с момента подписания 26.12.2011 Договора подряда N 26-11 и его выполнения по 01.12.2012. Поскольку все апеллянты являлись акционерами ЗАО "Геотон" (Должника) с общим объемом обыкновенных (голосующих акций) в размере 100% от общего количества, то в силу положений пункта 11 части 1 статьи 48 Федерального закона "Об акционерных обществах" утверждали годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность Должника, в том числе отчеты о прибылях и убытках общества, а также распределяли прибыли, в том числе выплату дивидендов по результатам финансового года.

Согласно открытым данным Росстата, ЗАО "Геотон" последний раз сдало отчетность на 31.12.2012. В КАД "Мой Арбитр" отсутствуют данные о наличии корпоративных споров, связанных с оспариванием решений общего собрания акционеров со стороны отца и сына Морозовых, а также иных акционеров. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что годовая отчетность утверждена всеми акционерами единогласно и без замечаний на основании полного и всестороннего изучения хозяйственной деятельности ЗАО "Геотон" с учетом отчета ревизора и результатов аудита. В этой связи, информированность всех акционеров о финансово-хозяйственном положении ЗАО "Геотон" в том числе по итогам 2012 г. является полной, в том числе, в разрезе прибылей, убытков, дебиторской и кредиторской задолженностей.

Таким образом, с момента вынесения арбитражным судом обжалуемого апеллянтами Вьюшковым С.Н., Морозовым A.M., Морозовым Д.А., Гороватера Б.Г. Определения от 25.03.2014 до момента поступления в суд рассматриваемой апелляционной жалобы 15.12.2021 прошло более 7 лет. При этом все это время обжалуемое Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2014 о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Геотон" требование ЗАО "УКС Подземстрой" в размере 124 381 787, 94 руб. основного долга в связи с нарушением условий Договора подряда от 26.12.2011 N 26-11, устраивало упомянутых заявителей апелляционных жалоб. Несогласие с указанным судебным актом возникло у апеллянтов возникло только после привлечения их к субсидиарной ответственности Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021, вступившим в законную силу 27.09.2021 после апелляционного обжалования.

Согласно материалам обособленного спора, между ЗАО "УКС Подземстрой" (Подрядчик) и ЗАО "Геотон" (Субподрядчик) 26.12.2011 заключен Договор подряда N 26-11 (т. 1 л.д. 6-19). Цена Договора определена сторонами в размере 992 225 500,76 руб. (т. 1 л.д. 19). Пунктом 1.1 данного Договора стороны установили, что Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению за свой риск собственными или привлеченными силами и средствами комплекса производства работ по Объекту "Строительство инженерных сетей и сооружений 1 этапа мероприятий по комплексной реконструкции, реставрации, техническому перевооружению и новому строительству объектов имущественного комплекса Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина "Плана основных мероприятий, связанных с подготовкой и проведением празднования 100-летия ГОСУДАРСТВЕННОГО МУЗЕЯ ИЗОБРАЗИТЕЛЬНЫХ ИСКУССТВ ИМЕНИ А.С. ПУШКИНА", утвержденного Постановлением Правительства РФ N 464 от 18.06.2006 (в ред. Постановления Правительства РФ от 09.06.2010 N 420), включающего в себя объемы работ, предусмотренные Приложением N 1 к настоящему Договору - далее - "Работы", а подрядчик обязуется принять выполненные работы и уплатить обусловленную Договором Цену. Пунктом 6.6 указанного Договора предусмотрена возможность авансирования.

В дальнейшем, к Договору 27.12.2011 было заключено дополнительное соглашение N 3 с уточнением обязательств об авансировании работ Подрядчиком. ЗАО "УКС Подземстрой" и ЗАО "Геотон" в пунктах 1 и 2 указанного дополнительного соглашения (оригинальный аутентичный текст) установили:

1. Если заказчиком будет перечислен аванс Подрядчику на строительство Объекта, то Подрядчик в течение 5-ти календарных дней, с момента получения на свой расчетный счет Аванса от Заказчика, перечисляет Субподрядчику аванс в той же сумме. Величина аванса определяется в размере 18% от вида работ по Договору, в соответствии с Расчетом Цены Договора, в пределах лимита капитальных вложений, выделенных на текущий финансовый год.

2. Погашение Аванса осуществляется Субподрядчиком Подрядчиком пропорционально стоимости выполненных работ в размере 7%." (т. 1 л.д. 54).

С учетом положений статей 421 и 431 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и его условий. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Помимо признания требования ЗАО "УКС Подземстрой" со стороны ЗАО "Геотон", что закреплено в протоколе судебного заседания (т. 1 л.д. 115 с оборота), судебными инстанциями установлен размер требований подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника с учетом отказа ЗАО "УКС Подземстрой" от требований в отношении суммы пени.

Исходя из положений статьи 309 ГК РФ обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями соглашения.

В данном случае исполнение Договора и взаиморасчеты сторон подтверждаются:

- справками о стоимости выполненных работ (т. 1 л.д. 55);

- актами приемки выполненных работ (т. 1 л.д. 56);

- платежными поручениями (т. 1 л.д. 95-103, 106-109);

- выпиской движения денежных средств по расчетному счету (т. 1 л.д. 110-117).

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Статей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, определен исчерпывающий перечень документов первичного бухгалтерского учета.

В данном случае расчет требования ЗАО "УКС Подземстрой" к ЗАО "Геотон" представляет из себя следующее. Цена Договора составляет 992 225 500,76 руб. (т. 1 л.д. 6, 18 и 19). Аванс: 18% от вида работ по Договору. Погашение аванса осуществляется пропорционально стоимости выполненных работ в размере 7% (т. 1 л.д.54).

N п/п	Реквизиты справки о стоимости выполненных работ (дата, номер)	Сумма погашения аванса при принятии работ (7%) (руб.)	Итого к оплате (руб.)	Лист дела (том 1)
1	от 30.04.2012 N 1	1 709 685,43	17 348 645,28	51
2	от 30.05.2012 N 2	2 409 359,75	24 441 067,10	61
3	от 30.06.2012 N 3	1 886 384,56	19 196 925,63	66
4	от 30.08.2012 N 4	627 413,13	6 378 203,74	70
5	от 30.09.2012 N 5	1 339 834,15	13 617 767,83	76
6	от 30.10.2012 N 6	1 317 681,65	13 385 671,79	80
7	от 24.12.2012 N 7	2 461426,92	25 038 447,03	84
8	от 31.03.2013 N 8	1 128 126,47	11469 916,49	90
Итого (путем сложения)		12 879 912,06

С учетом возврата ЗАО "Геотон" в пользу ЗАО "УКС Подземстрой" части не отработанного аванса в размере 500 000 руб. (т. 1 л.д. 103) окончательная сумма отработанного аванса составляет:

12 879 912,06 руб. + 500 000 руб. = 13 379 912,06 руб.

Всего от ЗАО "УКС Подземстрой" в пользу ЗАО "Геотон" по Договору осуществлены следующие перечисления:

п/п	Дата и номер платежного поручения		Сумма (руб.)		Назначение платежа		Лист дела (том 1)
1	13.01.2012 N 3		32 220 000		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011 по счету N 1 от 13.01.2012		95
2	21.03.2012 N 90		14 430 700		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011		96
3	26.04.2012 N 126	29 600 000		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011 по счету N 21 от 26.04.2012		97
4	02.05.2012 N 138	10 000 000		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011 по счету N 24 от 02.05.2012		98
5	04.05.2012 N 139	7 751 000		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011 по счету N 25 от 04.05.2012		99
6	05.05.2012 N 140	2 249 000		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011 по счету N 25 от 04.05.2012		100
7	30.05.2012 N 154	18 511000		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011 по счету N 28 от 30.05.2012		101
8	28.06.2012 N 162	23 000 000		Аванс за СМР, стр-во инженерных сетей и сооружений (музей А.С. Пушкина) по Договору N 26- 11 от 26.12.2011 по счету N 32 от 26.06.2012		102
Итого (путем простого сложения)		137 761 700

Окончательный расчет суммы требования:

137 761 700 руб. - 13 379 912,06 руб. = 124 381 787,94 руб. (т. 1 л.д. 20).

Указанный расчет проверен судом первой инстанции и признан правильным. Доказательств опровергающих данный вывод не представлено.

В абзаце втором пункта 6.9 Договора стороны установили, что окончательный расчет Подрядчиком осуществляется не позднее 35 (тридцати пяти) календарных дней после утверждения уполномоченным органом Акта приемки Объекта. В материалах дела отсутствует Акт приемки Объекта, утвержденный уполномоченным органом, или акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11, следовательно, выполненные работы до окончательной приемки строительного объекта и подписания Акта приемки Объекта акта не считаются принятыми, с учетом, что расчеты за выполненные работы осуществлялись авансовыми платежами, а суммы оплаты работ по договорам учитывались как поступление авансов. Эти факты подтверждены выпиской по расчетному счету ЗАО "УКС Подземстрой", отражающей информацию о перечислении денежных средств в счет выполняемых работ, платежными поручениями, актом сверки взаимных расчетов сторон.

Вместе с тем, расчет, представленный апеллянтами, направлен на переоценку доказательств и положений Договора, включая дополнительное соглашение N 3, не учитывает промежуточный ежемесячный характер подписания актов и справок по формам NN КС-2 и КС-3 по долгосрочным работам в рамках возведения единого целого объекта, что подтверждается значительным объемом работ и их конечной стоимостью в размере 992 225 500,76 руб., тем самым выдавая желаемое за действительное. При этом, апеллянты противоречат своей предыдущей правовой позиции в период, когда они были акционерами ЗАО "Геотон". Напротив, требование ЗАО "УКС Подземстрой" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Геотон" на сумму 124 381 787,94 руб., возникшей в связи с неисполнением ЗАО "Геотон" договорных обязательств в процедуре наблюдения, было поддержано и полностью принято акционерами и генеральным директором ЗАО "Геотон" при отсутствии доказательств обратного. В дальнейшем, после привлечения к субсидиарной ответственности, апеллянты пришли стали ссылаться на необходимость проведения судом сальдирования в процедуре банкротства Должника в условиях незавершенного строительства. Между тем, с учетом договоренностей, установленных в пункте 6.9 Договора, окончательный расчет по введенному в эксплуатацию Объекту осуществляется Подрядчиком не позднее 35 (тридцати пяти) календарных дней после утверждения уполномоченным органом Акта приемки Объекта. В данном случае отсутствует утвержденный уполномоченным органом Акт приемки Объекта, поскольку Объект строительства был незавершен на стадии начала возведения. Следовательно, с учетом введения в отношении Должника-субподрядчика (ЗАО "Геотон") процедуры банкротства, предъявления ЗАО "УКС Подземстрой" требования в данной процедуре и признания его Должником при наличии оригинальных документов первичного бухучета с актом сверки взаимных расчетов, полностью подтверждающих в совокупности требование, довод апеллянтов о сальдировании в процедуре банкротства Должника и в условиях его ликвидации, противоречит положеиям закона о банкротстве и представленным в материалы дела доказательствам.

Кроме того, Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2020 конкурсное производство в отношении ЗАО "Геотон" завершено, требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными, в ЕГРЮЛ 30.06.2020 внесена запись о ликвидации ЗАО "Геотон". Следовательно, требования об исключении из реестра требований кредиторов, о чем фактически заявлено апеллянтами, противоречат нормам материального права, так как процедура банкротства в отношении ЗАО "Геотон" была окончена с погашением реестра требований кредиторов и зареестровых требований кредиторов по причине недостаточности имущества Должника. Нормами права не предусмотрено рассмотрение подобных требований вне рамок процедуры банкротства.

При этом, арбитражный суд, привлекая апеллянтов к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве установил вину апеллянтов в форме консолидированных прямых умышленных действий апеллянтов, направленных на вывод всех производственных активов ЗАО "Геотон" (Должника) по фиктивной сделке с намерением нанесения ущерба кредиторам (хотели и предвидели наступление соответствующих последствий), совершенных апеллянтами в своих собственных интересах посредством схемных операций, лишившими Должника дорогостоящего имущества и тем самым возможности рассчитаться с кредиторами за счет пополнения конкурсной массы, фактически умаляя материальные блага кредиторов.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителей с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционных жалоб доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 265 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2014 по делу N А40-30138/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Гороватера Б.Г., Вьюшкова С.Н., Морозова А.М., Морозова Д.А. - без удовлетворения. Производство по апелляционной жалобе Гембика А.А. - прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

О.В. Гажур И.М. Клеандров