Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г. N 09АП-60367/22 по делу N А40-179362/2021

г. Москва

17 октября 2022 г.

Дело N А40-179362/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, ООО "Клинхаус" и ООО "Белоснежка"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 по делу N А40-179362/21,

апелляционную жалобу ООО "Желдор-Сервис" на дополнительное решение от 12.08.2022 по делу N А40-179362/21

по заявлению 1.ООО "Белоснежка",

2.ООО "Желдор-Сервис",

3.ООО "Клинхаус"

к 1.ФАС России,

2.УФАС по Новосибирской области

третьи лица: 1) ООО "Риквэст-Сервис"

2) ООО "Бриз"

о признании незаконным поручения ФАС России,

при участии:

от заявителей:	1. Алферова К.Н. по доверенности от 07.10.2021; 2.Линенко С.С. по доверенности от 07.10.2021, Алферова К.Н. по доверенности от 11.08.2021; 3. Алферова К.Н. по доверенности от 11.08.2021;
от заинтересованных лиц:	1.Аленков А.В. по доверенности от 21.01.2022; 2. Аленков А.В. по доверенности от 22.09.2022;
от третьих лиц:	1. Алферова К.Н. по доверенности от 11.11.2020; 2. Алферова К.Н. по доверенности от 01.04.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Желдор-Сервис", ООО "Белоснежка", ООО "Клинхаус" (далее также - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением к ФАС России, Новосибирскому УФАС России (далее также - антимонопольный орган) об оспаривании поручений ФАС России, оформленных письмами от 16.04.2019 N АЦ/31149/19 "О наделении полномочиями" и от 09.09.2020 N 22/77985/20 "О наделении полномочиями"; приказа Новосибирского УФАС России N 178 от 28.09.2020 "О возбуждении дела о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства"; аналитических отчетов (без номера, без даты), содержащихся в материалах дела (т.1, стр.171 и т.2, стр.129); решения и предписания УФАС по Новосибирской области по делу N 054/01/11-1863/2020 от 15.04.2021; решения Коллегиального органа ФАС России - Апелляционной коллегии ФАС России по делу N 054/01/11-1863/2020; действий ФАС России по вынесению поручений "О наделении полномочиями", оформленного письмом от 16.04.2019 N АЦ/31149/19, и "О наделении полномочиями", оформленного письмом от 09.09.2020 N 22/77985/20, и передаче полномочий по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ООО "Белоснежка", ООО "Клинхаус", ООО "Желдор-Сервис", ООО "Риквэст-Сервис", ООО "Бриз" Новосибирскому УФАС России.

Решением суда первой инстанции от 23.05.2022 производство по делу в части оспаривания аналитических отчетов, поручения ФАС России, оформленного письмом от 09.09.2020 N 22/77985/20 "О наделении полномочий", а также решения Коллегиального органа ФАС России - Апелляционной коллегии ФАС России по делу N 054/01/11-1863/2020 судом прекращено; решение и предписание Новосибирского УФАС России по делу N 054/01/11-1863/2020 от 15.04.2021 признаны незаконными; в удовлетворении остальной части заявленных требований, а также требований о передаче дела по подсудности отказано.

Дополнительным решением суда первой инстанции от 12.08.2022 производство по делу в части оспаривания поручения ФАС России, оформленного письмом от 16.04.2019 N АЦ/31149/19 "О наделении полномочиями", также прекращено.

Новосибирское УФАС России, ООО "Клинхаус" и ООО "Белоснежка" с решением суда первой инстанции от 23.05.2022, а ООО "Желдор-Сервис" с дополнительным решением от 12.08.2022 не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФАС России, Новосибирского УФАС России, ООО "Клинхаус", ООО "Белоснежка" и ООО "Желдор-Сервис" поддержали доводы своих апеляционных жалоб, представители ООО "Риквэст-Сервис" и ООО "Бриз" поддержали обжалуемое решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятых судом первой инстанции решений проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб и отзывов, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемые решения подлежат оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов настоящего дела, по результатам рассмотрения дела N 054/01/11-1863/2020 Новосибирским УФАС России принято решение от 15.04.2021, которым ООО "Желдор-Сервис", ООО "Белоснежка", ООО "Клинхаус" признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) в части заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен при участии в аукционах на оказание услуг по стирке и предоставлению в пользование мягкого инвентаря.

По факту и обстоятельствам, изложенным в данном решении, заявителям выдано предписание от 01.04.2021 N 054/01/11-1863/2020, материалы дела переданы должностному лицу Новосибирского УФАС России для решения вопроса о привлечении их к административной ответственности, а также в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ст.178 Уголовного кодекса РФ.

В отношении ООО "Риквэст-Сервис" и ООО "Бриз" рассмотрение дела прекращено в связи с истечением срока давности.

Решением от 20.07.2021 N СП/60416/21 Апелляционная коллегия ФАС России оставила жалобы ООО "Желдор-Сервис", ООО "Белоснежка" и ООО "Клинхаус" на указанные решение и предписание Новосибирского УФАС России без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Белоснежка", ООО "Желдор-Сервис" и ООО "Клинхаус" в Арбитражный суд города Москвы с указанными выше требованиями.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией заявителей о недопустимости квалификации их действий в качестве антиконкурентного соглашения в связи со следующим.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п.18 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом в соответствии со ст.11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (ч.7). Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (ч.8).

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, заявители составляют одну группу лиц в понимании ст.9 Закона о защите конкуренции.

При этом в целях применения предусмотренного ч.7 ст.11 Закона о защите конкуренции исключения необходимо установить наличие такого элемента как контроль одной организации над другой, либо контроль со стороны одного лица.

Согласно материалам дела Новосибирским УФАС России было рассмотрено 2 блока совместного участия в торгах: 1) ООО "Желдор-Сервис" и ООО "Клинхаус"; 2) ООО "Желдор-Сервис" и ООО "Белоснежка".

Совместного участия в закупочных процедурах все три организации не принимали, следовательно, административному органу необходимо доказать подконтрольность одному лицу отдельно группы ООО "Желдор-Сервис" - ООО "Клинхаус" и отдельно группы "Желдор-Сервис" - ООО "Белоснежка".

В отношении блока участия ООО "Желдор-Сервис" - ООО "Клинхаус" были представлены доказательства контроля одного лица - Полевого В.А., а именно: 1) нотариально удостоверенное соглашение о разделе части имущества от 08.12.2014, согласно которому доля в размере 100% уставного капитала ООО "Клинхаус" является собственностью супруга - Полевого В.А.; 2) нотариально удостоверенная доверенность от 09.12.2014, согласно которой Полевая Л.К. предоставила Полевому В.А. право распоряжения, корпоративного управления (участия) долей в размере 100% уставного капитала ООО "Клинхаус".

На основании перечисленных документов Полевым В.А. был установлен контроль как над ООО "Желдор-Сервис", так и над ООО "Клинхаус", ему принадлежало право решающего голоса, в том числе право давать обязательные для исполнения указания исполнительным органам, принимать любые решения участника общества и т.д.

Как обоснованно отметил суд в своем решении, при оценке указанных доказательств подконтрольности ООО "Желдор-Сервис" и ООО "Клинхаус" Полевому В.А. антимонопольные органы пришли к выводам, не соответствующим гражданскому законодательству РФ и обстоятельствам дела.

Так, оцениваемое соглашение о разделе части имущества супругов было заключено в нотариальной форме 08.12.2014.

Согласно требованиям п.11 ст.21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее также - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) (в редакции, действовавшей на момент совершения сделки) нотариальная форма сделки сторонами соблюдена.

В соответствии с пунктом 12 данной статьи доля в размере 100% уставного капитала ООО "Клинхаус" перешла к Полевому В.А. с момента нотариального удостоверения сделки по ее переходу (08.12.2014), который в судебном порядке не оспаривался.

При этом контроль соблюдения законодательства о регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и привлечение к ответственности за его несоблюдение не относится к сфере полномочий антимонопольных органов.

Таким образом, доля в размере 100% уставного капитала ООО "Клинхаус" перешла в распоряжение Полевого В.А. с 08.12.2014 в порядке, предусмотренном Законом об обществах с ограниченной ответственностью, а выводы антимонопольного органа об отсутствии такого перехода ввиду отсутствия указанных сведений в ЕГРЮЛ не основаны на законе.

Кроме того, Комиссией Новосибирского УФАС России не дана оценка второму документу, а именно: нотариально удостоверенной доверенности от 09.12.2014, согласно которой Полевая Л.К. предоставила Полевому В.А. право распоряжения, корпоративного управления (участия) долей в размере 100% уставного капитала ООО "Клинхаус".

При этом противоречат представленным в материалы дела доказательствам, а также нормам гражданского и антимонопольного законодательства выводы Апелляционной коллегии ФАС России относительно данной доверенности о том, что действие от имени общества с ограниченной ответственностью по доверенности, выданной таким обществом или его учредителем, не может являться осуществлением функций (полномочий) единоличного исполнительного органа данного общества.

Так, в силу названной доверенности Полевой В.А. получил такую свободу усмотрения, которая говорит о возможности исключительно самостоятельно осуществлять право голоса, приходящееся на долю в размере 100% в ООО "Клинхаус".

Поскольку доверитель - Полевая Л.К., являющаяся единственным участником ООО "Клинхаус", передала Полевому В.А. весь объем принадлежащих ей прав, то отношения контроля в понимании ст.11 Закона о защите конкуренции следует считать установленными.

Более того, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции также обоснованно принял во внимание вступившее в законную силу решение Московского УФАС России по делу N 077/01/11-6266/2019 от 24.03.2020 в отношении ООО "Клинхаус" и ООО "Желдор-Сервис", вынесенное по результатам рассмотрения дела о нарушении указанными лицами п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цены на торгах с реестровыми номерами 00095617000098, 0372100049217000335, 0345300095617000213, 2100052917000709. 0372200168117000362, 037220008271700014, 12200038318000123, 0172200000618000157, 0372200113418000110, являющимися предметом исследования и оценки в рамках настоящего дела.

При этом данное дело было прекращено в связи с исключением, предусмотренным ч.7 и ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции, поскольку антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "Клинхаус" и ООО "Желдор-Сервис" входят в одну группу лиц в понимании ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на них не распространяются никакие запреты и ограничения, предусмотренные названной нормой.

Доказательств незаконности указанного решения Московского УФАС России не представлено.

Таким оразом, судом обоснованно признаны ошибочными выводы Новосибирского УФАС России о допущенном ООО "Клинхаус" и ООО "Желдор-Сервис" нарушении п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

В отношении блока участия ООО "Желдор-Сервис" - ООО "Белоснежка" административным органом представлены следующие доказательства контроля одного лица: 1) договор б/н от 17.01.2014, заключенный между ООО "Риквэст-Сервис" и ООО "Белоснежка", согласно которому ООО "Риквэст-Сервис" вправе давать ООО "Белоснежка" обязательные для исполнения указания; 2) договор возмездного оказания услуг (аутсорсинга) N 01-РЖ от 29.12.2014, заключенный между ООО "Риквэст-Сервис" и ООО "Желдор-Сервис", согласно которому ООО "Риквэст-Сервис" вправе давать ООО "Желдор-Сервис" обязательные для исполнения указания.

Из содержания указанных документов усматривается, что функции управляющей компании ООО "Белоснежка" и ООО "Желдор-Сервис" фактически осуществляет ООО "Риквэст-Сервис".

Согласно условиям данных договоров ООО "Желдор-Сервис", как и ООО "Белоснежка" обязаны согласовывать с ООО "Риквэст-Сервис" все действия по ведению деятельности в ходе совершения сделок, а ООО "Риквэст-Сервис" имеет право давать перечисленным обществам обязательные для исполнения указания. ООО "Риквэст-Сервис" на основании указанных договоров оказывает непрофильные услуги, такие как правовое сопровождение, обеспечение участия в торгах и т.д.

Как ООО "Белоснежка", так и ООО "Желдор-Сервис" являются подконтрольными лицами ООО "Риквэст-Сервис" в понимании п.2 ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции и самостоятельных действий по ведению хозяйственной деятельности не совершают.

Условия указанных договоров по своему содержанию аналогичны полномочиям единоличного исполнительного органа общества.

Кроме того, принимая решение по настоящему делу, суд также обоснованно отметил, что в основу оспариваемого решения антимонопольного органа положены первичные документы (перечисленные на стр.42-45 решения), которые у Новосибирского УФАС России отсутствовали ввиду их утраты ответственным сотрудником Московского УФАС России. Данное обстоятельство заинтересованным лицом не оспаривается.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в нарушение требований ч.5 ст.200 АПК РФ законность оспариваемых решения и предписания Новосибирским УФАС России не доказана, поскольку сделанные антимонопольным органом выводы не только противоречат фактическим обстоятельствам дела, но и не имеют под собой документального подтверждения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных требований об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа правомерен, поскольку в рассматриваемом случае имеются основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Относительно законности приказа антимонопольного органа N 178 от 28.09.2020 "О возбуждении дела о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" суд первой инстанции обоснованно отметил, что он издан на основании поручений ФАС России, наделившей Новосибирское УФАС России полномочиями по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом несогласие заявителей с действиями ФАС России не может свидетельствовать о незаконности данного приказа.

В свою очередь положения ст.ст.23, 44 Закона о защите конкуренции предусматривают право антимонопольного органа возбудить дело при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, при издании оспариваемого приказа Новосибирское УФАС России действовало в рамках предоставленной ему компетенции, в связи с чем отсутствуют основания для признания его незаконным.

Суд обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителей об оспаривании действий ФАС России по передаче полномочий по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ООО "Белоснежка", ООО "Клинхаус", ООО "ЖелдорСервис", ООО "Риквэст-Сервис", ООО "Бриз" Новосибирскому УФАС России, поскольку в контексте п.3.14 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, разрешение вопроса о наделении полномочиями своего территориального органа на рассмотрение того или иного дела является исключительной прерогативой ФАС России и представляет собой исключительно вопрос внутриведомственного характера, разрешаемый административным органом самостоятельно вне зависимости от мнения участвующих в деле лиц.

Суд обоснованно прекратил производство по делу в части оспаривания поручения ФАС России, оформленного письмами от 16.04.2019 N АЦ/31149/19 и от 09.09.2020 N 22/77985/20. Поскольку применительно к главе 24 АПК РФ оспаривание таких писем не предусмотрено. Письма носят исключительно внутриведомственный характер, обязательны к исполнению только антимонопольными органами.

Вопреки требованиям ст.65 АПК РФ заявителями не указано, каким именно образом нарушены их права и законные интересы тем обстоятельством, что дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено Новосибирским УФАС России.

Что касается требований заявителей об оспаривании указанных поручений и аналитических отчетов (без номера, без даты), то производство по делу в данной части также правомерно прекращено судом применительно к положениям п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ, поскольку данные документы не носят властно-распорядительного характера, не содержат обязательных к исполнению предписаний, а также не устанавливают, не изменяют и не прекращают права и обязанности лиц, участвующих в деле, и иных лиц, к ненормативным правовым актам (решениям) соответствующего органа не относится, следовательно, в силу отсутствия признаков акта властно-распорядительного характера, установленных ст.198 АПК РФ, данные поручения и отчеты не могут быть оспорены в порядке главы 24 АПК РФ.

Необходимо также отметить, что поручения антимонопольного органа носят исключительно внутриведомственный характер и обязательны к исполнению лишь его территориальным органом, которому данные письма были адресованы, а отчеты представляют собой доказательства в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации и в качестве самостоятельных ненормативных правовых актов рассмотрены быть не могут.

Относительно требований об оспаривании заявителями решения Коллегиального органа ФАС России - Апелляционной коллегии ФАС России от 20.07.2021 N СП/60416/21 суд первой инстанции, принимая во внимание ч.1.1 ст.52 Закона о защите конкуренции и разъяснения, изложенные в абз.3 п.50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", также правомерно прекратил производство по делу в данной части на основании п.1.ч.1 ст.150 АПК РФ.

При этом, оценив содержание данного решения, суд обоснованно указал, что оно не является новым решением, процедура его принятия не нарушена, коллегиальным органом выход за пределы своих полномочий не допущен, а приведенные заявителями доводы об обратном не соответствуют действительности.

Ссылки заявителей на факт дополнительной оценки ФАС России доказательств, не исследованных Новосибирским УФАС России, правомерно отклонены судом как не имеющие правового значения для настоящего спора, поскольку новые обстоятельства по сравнению с решением территориального органа Апелляционной коллегией ФАС России не установлены, что исключает возможность оценки судом обжалуемого решения ФАС России как нового и подлежащего оспариванию в порядке гл.24 АПК РФ.

При таких данных решение коллегиального органа ФАС России от 20.07.2021 N СП/60416/21 предметом самостоятельного обжалования в настоящем случае быть не может.

Ходатайство о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Новосибирской области, заявленное представителем ФАС России, также правомерно оставлено судом без удовлетворения, поскольку, как установлено при рассмотрении настоящего дела, определением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.01.2022 по делу N А45-23185/21 заявление ООО "Клинхаус", ООО "Желдор-Сервис", ООО "Белоснежка" об оспаривании решения и предписания Новосибирского УФАС России от 15.04.2021 по делу N 054/01/11-1863/2020 оставлено без рассмотрения.

Таким образом, в целях предоставления заявителям судебной защиты, а также принимая во внимание предмет заявленных требований, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости рассмотрения настоящего дела в Арбитражном суде города Москвы.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции сторон при рассмотрении дела в первой инстанции, судом исследованы и им дана правильная оценка.

Согласно положениям ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2).

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб, сводятся к несогласию с изложенными в решениях выводами суда первой инстанции, при этом данные доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на обоснованность и законность судебных решений, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 и дополнительное решение от 12.08.2022 по делу N А40-179362/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина