Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 07АП-5010/22 по делу N А45-36417/2021

город Томск

18 октября 2022 г.

Дело N А45-36417/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Зайцевой О.О.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БЭТ-АЛКО" (N 07АП-5010/2022) на решение от 17.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36417/2021 (судья Лузарева И.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Септима" (г. Новосибирск, ИНН: 5406256066) к обществу с ограниченной ответственностью "БЭТ-АЛКО" (г. Новосибирск, ИНН: 5404098255) об обязании прекратить использование обозначения товарного знака и взыскании компенсации.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Юрченко О.А. - доверенность 20.12.21

от ответчика: Федин И.Г. - доверенность от 11.05.22, Кирдаев Е.В. - доверенность от 11.05.22

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Септима" (далее - истец, ООО "Септима") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БЭТ-АЛКО" (далее - ответчик, ООО "БЭТ-АЛКО") об обязании прекратить использование обозначения, сходного с товарными знаками истца в сфере деятельности по продвижению товаров (для третьих лиц), связанных с их розничной продажей через магазины, а именно удалить обозначение "Септима" с вывесок магазинов, расположенных по адресу: г. Новосибирск, ул. Гоголя, 21, г. Новосибирск, ул. Кирова, 27, г. Новосибирск, ул. Кирова, 108 и о взыскании компенсации в размере 500 000 рублей 00 копеек.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.03.2022 исковые требования удовлетворены, суд обязал ООО "БЭТ-АЛКО" прекратить использование обозначения, сходного с товарными знаками ООО "Септима" в сфере деятельности по продвижению товаров (для третьих лиц), связанные с их розничной продажей через магазины, а именно удалить обозначение "Септима" с вывесок магазинов, расположенных по адресу: г. Новосибирск, ул. Гоголя, 21, г. Новосибирск, ул. Кирова, 27, г. Новосибирск, ул. Кирова, 108. С ООО "БЭТ-АЛКО" в пользу ООО "Септима" взыскана компенсация в размере 500 000 рублей 00 копеек и 19 000 рублей 00 копеек расходов по государственной пошлине по иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "БЭТ-АЛКО" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что ответчик не был надлежащим образом уведомлен о судебном разбирательстве в виду ненадлежащей работы отделения почтовой связи; судом не исследован вопрос соблюдения истцом претензионного порядка урегулирования спора; истец не осуществляет деятельность по 32, 33, 35 классам МКТУ, что свидетельствует о неиспользовании, принадлежащего товарного знака в отношении указанных классов МКТУ для которых он зарегистрирован.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "БЭТ-АЛКО" указывает, что истцом не представлены доказательства нарушения его исключительных прав; ссылается на злоупотребление истцом своими правами; истцом не представлены убедительные доказательства, позволяющие достоверно установить период неправомерного использования товарного знака; требования истца по взысканию компенсации являются завышенными.

Определением от 08.09.2022 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А45-36417/2021 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В ходе рассмотрения дела ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве доказательств по делу запрос и ответа УФПС Новосибирской области; акт осмотра магазина от 27.06.22, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Кирова д. 108; акт осмотра магазина от 27.06.2022, расположенного по адресу г. Новосибирск, ул. Гоголя д.21; акт осмотра магазина от 27.06.22 по адресу г. Новосибирск, ул. Кирова д.27; нотариально заверенный протокол от 29.08.2022 осмотра сотового телефона с выводом на печать 13 страниц, содержащих фотографии и картинки, с приложением распечатанных скринов изображений на 11 листах.

ООО "Септима" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Септема" ссылаясь на тот факт, что ответчиком исключено слово "Септема" с вывесок магазинов, что подтверждается представленными ответчиком актами осмотра магазинов, уточнил исковые требования в порядке ст.49 АПК РФ им просил суд взыскать с ООО "БЭТ-АЛКО" в пользу ООО "Септема" 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак "Септема" N RU 516445, 19 000 рублей по оплате госпошлины.

Истцом так же заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений с учетом заявленных доводов ответчика и заявления, заверенное нотариусом от 05.08.22, в котором представитель ООО "Септема" сообщила о том, что 15.12.2021 ею был произведен осмотр вывески магазина "Септема Супермаркет напитков" по адресу г. Новосибирск, ул. Гоголя дом 21, вывесок магазина "Септема Супермаркет напитков" по адресу г. Новосибирск, ул. Кирова д. 27, ул. Кирова д. 108, а так же произведена фотосьемка вывесок, распечатки изображений прилагаются.

Суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам первой инстанции с учетом уточнения заявленных требований. Руководствуясь статьями 9, 41, 65, 268 АПК РФ, в целях всестороннего и полного исследования обстоятельств и доказательств по делу удовлетворил ходатайство истца и ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Из материалов дела следует, ООО "Септема" является правообладателем исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) "Септима", зарегистрированный Федеральной службой по интеллектуальной собственности 26.06.20143 (дата приоритета 27.07.2012), свидетельства N 516445. Товарный знак зарегистрирован в отношении 32,33,35 класса МКТУ товаров и услуг.

Истцом обнаружено, что обозначение "Септима" размещено на фасаде (наружная вывеска) зданий магазина, расположенных по адресам: г. Новосибирск, ул. Гоголя, д. 21; г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 27; г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 108, во внутреннем оформлении магазинов, где ответчик осуществляет свою предпринимательскую деятельность по реализации товаров.

Поскольку разрешений (устных или письменных) на использование обозначения "Септима" зарегистрированного товарного знака N RU 516445, ООО "Септима", как правообладатель, ответчику не давало, лицензионных соглашений с ООО "БЭТ-АЛКО" не заключало, истец направил ответчику уведомление от 08.02.2021 о нарушении его исключительных прав на товарный знак "Септима" и требование о прекращении этого нарушения.

Оставление ответчиком требований претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "Септима" в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Рассмотрев заявленные требования по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

На основании пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения.

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Так, в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Как отмечено в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Таким образом, одним из юридических значимых обстоятельств, подлежащих установлению судами при рассмотрении дел соответствующей категории, является установление тождественности или сходства до степени смешения либо их отсутствие между товарным знаком, принадлежащим истцу, и обозначением, использованным ответчиком для индивидуализации своих товаров, а также однородность товаров (услуг), в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца, и товаров (услуг), вводимых в гражданский оборот ответчиком.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила), установлено, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Обстоятельства, связанные с определением сходства товарных знаков, в защиту исключительных прав на которые обращается истец, и обозначения, используемого ответчиком, имеют существенное значение для установления факта нарушения исключительных прав на товарные знаки, при этом суд должен учитывать представленные сторонами доказательства.

С учетом приведенных правовых норм и подходов правоприменительной практики в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений. Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом. В случае установления отсутствия сходства дальнейший анализ не производится. При этом вхождение одного обозначения (например, словесного элемента, являющегося единственным элементом в защищаемом товарном знаке истца) в другое исключает вывод о несходстве таких обозначений. В случае установления сходства осуществляется анализ возможности смешения сравниваемых обозначений. При анализе возможности смешения учитывается не только степень сходства сравниваемых обозначений, однородность товаров и услуг, но и различительная способность защищаемых товарных знаков.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Судом установлено и следует из материалов дела, что истец является правообладателем исключительных прав на товарный знак "Септима" N RU 516445, зарегистрированный Федеральной службой по интеллектуальной собственности, дата государственной регистрации 26.06.2014 (дата приоритета 27.07.2012) в отношении 32, 33, 35 классов Международной классификации товаров на территории Российской Федерации.

Индивидуализирующую функцию в составе обозначения, использованного ответчиком на вывесках магазинов, выполняет его доминирующий словесный элемент "Септима", выполненный буквами кириллического алфавита в одну строку. Словесный элемент товарного знака N RU 516445 "Септима" также выполнен буквами кириллического алфавита в одну строку.

По результатам сравнительного анализа указанных обозначений, учитывая, что сравниваемые словесные элементы характеризуются наличие сходства по звуковому и смысловому критериям, суд апелляционной инстанции, с учетом проверки фактически значимых обстоятельств, в том числе учитывая изображение товарного знака размещенного на вывески истца по адресу г. Новосибирск, ул. Депутатская д.48, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о высокой степени сходства спорных изображений в целом с точки зрения рядового потребителя.

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

По смыслу приведенных положений и с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ на ответчика возлагается бремя доказывания выполнения им требований законодательства при использовании товарного знака, исключительные право на который принадлежит другому лицу. В противном случае такое лицо признается нарушителем исключительного права, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец же должен лишь подтвердить факт принадлежности ему указанного права и факт использования соответствующего товарного знака ответчиком.

Вопреки доводам ответчика факт использования ответчиком словесного обозначения "Септима", тождественного товарному знаку истца, подтверждается фотографиями входных групп торговых точек ответчика, вывесок, расположенных по адресам: г. Новосибирск, ул. Гоголя, д. 21, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 27, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 108, кассовыми чеками на приобретение товаров в указанных торговых точках.

На вывесках имеется указание : ООО "БЭТ-АЛКО", ИНН 5404098255, Септима Супермаркет напитков, указаны адреса магазинов г. Новосибирск, ул. Гоголя, д. 21, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 27, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 108, что свидетельствует о принадлежности магазинов ООО "БЭТ-АЛКО". Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты, принадлежность магазинов по указанным адресам ООО "БЭТ-АЛКО" ответчиком не отрицалась.

В связи с этим доводы ответчика о недопустимости представленных истцом фотографий в качестве доказательств по делу, в связи с отсутствием нотариального удостоверения подлежат отклонению. Рзмещенная на входных группах и вывесках магазинов, принадлежащих ответчику информация свидетельствует об использовании именно ООО "БЕТ-АЛКО" словесного обозначения "Септима" схожего до степени смещения с товарным знаком (знаком обслуживания), принадлежащим ООО "Септима".

Оценивая представленные ответчиком суду фотографии от 27 июня, заверенные протоколом осмотра нотариуса от 29.08.2022,, суд апелляционной инстанции отмечает, что изображение входных групп и вывески ответчика, расположенных на магазине по адресу г. Новосибирск, ул. Гоголя, д. 21, являются тождественными изображениям входных групп и вывесок на фотографиях представленных истцом. Отсутствие словесного обозначения "Септима" на представленных изображениях свидетельствует о прекращении использования ответчиком товарного знака истца. Об этом же свидетельствуют представленные ответчиком в материалы дела Акты осмотра магазинов по адресам "г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 27, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 108, ул. Гоголя д. 21 датированные 27 июня 2022.

При таких обстоятельствах, факт наличия у истца исключительного права на товарный знак по свидетельству N RU 516445 и факт его нарушения ответчиком является доказанным.

Оценивая доводы ответчика относительно однородности услуг суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Согласно разъяснению, данному в пункте 162 Постановления N 10, однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Аналогичные положения применяют при оценке однородности услуг.

Согласно, вывесок, расположенных на магазинах, принадлежащих ответчику и представленным в материалы дела кассовым чекам (л.д. 27) ответчик осуществляет деятельность по реализации напитков, что соответствует 32, 33 классу МКТУ.

В свою очередь истцу предоставлена защита исключительных прав в отношении 32, 33 класса МКТУ и широкого перечня услуг 35 класса МКТУ, а именно: агентства по импорту-экспорту; ведение автоматизированных баз данных; демонстрация товаров; изучение рынка; информация и советы коммерческие потребителям (информация потребительская товарная); организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; поиск информации в компьютерных файлах для третьих лиц; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи (в том числе услуги розничной и оптовой продажи товаров с использованием телемагазинов или Интернет-сайтов); продажа аукционная; продвижение товаров для третьих лиц (в том числе услуги по розничной, оптовой продаже товаров); реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; сбор информации в компьютерных базах данных; систематизация информации в компьютерных базах данных; телемаркетинг; управление коммерческое лицензиями на товары и услуги для третьих лиц; управление процессами обработки заказов товаров; услуги по сравнению цен; услуги снабженческие для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами).

При этом истец использует данный товарный знак в своей деятельности путем размещения на вывеске, в рекламе с целью привлечения третьих лиц и оказания им услуг.

Как установлено судом, принадлежащий истцу товарный знак по свидетельству N 516445, использован ответчиком не на товарах, а на вывеске помещения (подпункт 4 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ), то есть в отношении услуг 35-го класса МКТУ "демонстрация товаров", "оформление витрин", "реклама", "услуги снабженческие для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами)", "продвижение товаров для третьих лиц (в том числе услуги по розничной, оптовой продаже товаров)", для которых указанный товарный знак зарегистрирован.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что утверждать об отсутствии однородности деятельности истца и ответчика нельзя, поскольку с точки зрения рядового потребителя деятельность магазинов розничной торговли, а также деятельность по "оформлению витрин", "реклама", "услуги снабженческие для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами)", "продвижение товаров для третьих лиц (в том числе услуги по розничной, оптовой продаже товаров)", обладают однородностью, хотя и имеют, исходя из конкретных обстоятельств дела, низкую ее степень.

При указанных обстоятельствах высокая степень сходства компенсирует низкую степень однородности и в результате приводит к смешению в глазах потребителя деятельности, осуществляемой истцом и ответчиком.

Доводы ответчика о том, что истец не осуществляет деятельность по 32, 33 МКТУ, не использует, принадлежащий ему товарный знак в отношении указанных классов МКТУ для которых он зарегистрирован, что свидетельствует о злоупотреблением правом судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

Как разъяснено в пункте 154 Постановления Пленума N 10, в силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ исключительное право использования товарного знака принадлежит лицу, на имя которого соответствующий товарный знак зарегистрирован (правообладателю).

Следовательно, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 ГК РФ.

Вместе с тем суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по приобретению соответствующего товарного знака (по государственной регистрации товарного знака (в том числе по подаче заявки на товарный знак), по приобретению исключительного права на товарный знак на основании договора об отчуждении исключительного права) или действия по применению конкретных мер защиты могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

Товарный знак служит для индивидуализации товара (статьи 1477, 1481 ГК РФ), являясь одним из средств охраны промышленной собственности, направленным на охрану результата производства. Соответственно, суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, статьи 10 bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности от 20.03.1883, если исходя из фактических обстоятельств конкретного спора, установит злоупотребление правом со стороны правообладателя товарного знака (факт недобросовестной конкуренции).

Между тем, с учетом установленного ГК РФ общего требования о необходимости использования зарегистрированного товарного знака являются недобросовестными и не подлежат судебной защите такие действия обладателя права на товарный знак, которые направлены на создание препятствий к использованию даже тождественных или сходных с ним до степени смешения обозначений, в случае отсутствия фактического его использования самим правообладателем, поскольку у истца, не приложившего в установленный законом период времени усилий для использования товарного знака, отсутствует нарушенное право.

Попытка получить такую защиту при отсутствии достойного защиты интереса (например, при имитации нарушения права) является злоупотреблением правом со стороны истца.

Для вывода о злоупотреблении истцом правом в материалах настоящего дела должны быть доказательства, из которых с очевидностью следует, что действия истца в рамках настоящего дела и именно по отношению к ответчику являются злоупотреблением правом.

При этом неиспользование товарного знака правообладателем, обращающимся за защитой принадлежащего ему права, само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом.

Так же само по себе обращение в суд за судебной защитой не может свидетельствовать о злоупотреблении правом, а при установлении факта злоупотребления правом суду следует установить конкретные обстоятельства, достаточно очевидно свидетельствующие о наличии цели причинить вред другому лицу.

По смыслу пунктов 1 и 2 статьи 10 ГК РФ для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

Из приведенных выше правовых норм также следует, что под злоупотреблением правом понимается ситуация, когда лицо действует формально в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным способом, и целью его действий является обход установленных в целях защиты прав другого лица обязательных требований и ограничений.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности ответчиком наличия в действиях истца злоупотребления правом, поскольку совокупность действий ООО "Сенптима" по направлению претензий и обращению с соответствующим исковым заявлением, с очевидностью не указывает на недобросовестность его поведения, так как соответствует обычной хозяйственной деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

На основании положений пункта 1 статьи 1225, пунктов 1 и 3 статьи 1252, пункта 4 статьи 1515 ГК РФ при нарушении исключительного права на товарные знаки (знаки обслуживания) правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права в том числе в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Обращаясь с иском в арбитражный суд, истец просил взыскать с ответчика компенсацию в размере 500 000 рублей на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 62 Постановления N 10, по требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд устанавливает сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости и он должен быть судом обоснован. Так, суд учитывает обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 61 Постановления Пленума N 10, заявляя требование о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы (пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев вопрос об обоснованности размера заявленной суммы компенсации, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, подтверждающие период незаконного использования ответчиком спорного товарного знака, не принятие им мер по устранению нарушений исключительных прав истца после обращения последнего с претензией, учитывая годовой доход ответчика за 2020 год, приходит к выводу об отсутствие оснований для снижения заявленного размера компенсации.

Отклоняя довод ответчика, что истцом не обоснован период незаконного использования товарного знака, апелляционный суд исходит из того, что претензия с требованием прекращения незаконного использования товарного знака истца, датирована 05.02.2021, при этом истцом представлены кассовые чеки, из которых следует, что на период 02.02.2022, 21.02.2022 ответчиком осуществлялась деятельность в магазинах по спорным адресам, на фасадах которых размещались вывески содержащие обозначения сходные до степени смешения с товарным знаком N RU 516445.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что ООО "БЭТ-АЛКО" начало использовать товарный знак "Септима" (свидетельство N RU 516445) с момента регистрации юридического лица, а именно с 30.12.2019.

Возражения ответчика о том, что его прибыль за 2020 год составляет менее 45 505 000 рублей, апелляционным судом не принимаются, так как убедительных доказательств подтверждающих данное обстоятельство, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено. При этом, исходя из указанной ответчиком суммы чистой прибыли за 2020 год (2 774 000 руб.) оснований полагать, что заявленная сумма компенсации является чрезмерной у апелляционного суда не имеется.

Ответчиком не представлено доказательств того, что размер заявленной истцом компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков, не представлено доказательств того, что нарушение не носит грубый характер.

При этом, как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 Постановления N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Доказательств, свидетельствующих о том, что нарушение прав истца осуществлено ответчиком вследствие обстоятельств непреодолимой силы, суду не представлено.

Таким образом, исковые требования ООО "Септима" подлежат полному удовлетворению.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика в части требований о взыскании компенсации.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36417/2021 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БЭТ-АЛКО" (ОГРН: 1195476092426, ИНН: 5404098255) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Септима" (ОГРН: 1035402493906, ИНН: 5406256066) компенсацию в размере 500 000 рублей 00 копеек и 13 000 рублей 00 копеек расходов по государственной пошлине по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

О.О. Зайцевой С.В. Кривошеина