Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г. N 09АП-68826/22 по делу N А40-88159/2022

г. Москва

17 октября 2022 г.

Дело N А40-88159/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей Д.В. Пирожкова, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Вагонная ремонтная компания - 2" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2022 года по делу N А40-88159/22, принятое судьей Селивестровым А.В., по иску Общества с ограниченной ответственностью "ДВТГ ТЭО" (ОГРН: 1102721006926) к Акционерному обществу "Вагонная ремонтная компания - 2" (ОГРН: 1117746294126) о взыскании убытков

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчика: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДВТГ ТЭО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Акционерному обществу "ВРК-2" (далее - ответчик) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды вследствие некачественного ремонта грузовых вагонов N 54308689, N 56942857 по договору на выполнение работ и оказания услуг N 238-Д от 31.12.2017 в размере 91 500 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 17.08.2022 исковые требования удовлетворены частично.

Ответчик не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседание суда апелляционной инстанции 17.10.2022 стороны своих представителей не направили.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителей сторон по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2022 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор на выполнение работ и оказания услуг N 238-Д от 31.12.2017 (далее - договор) в соответствии с которым заказчик поручает и обязуется оплатить, а подрядчик принимает на себя обязательства производить силами вагонных и рефрижераторных ремонтных депо (далее - депо подрядчика) и вагоноколесных мастерских депо подрядчика (далее - ВКМ): плановые виды ремонта (деповской, капитальный) грузовых вагонов, принадлежащих заказчику на праве собственности, аренды или ином законном основании, в том числе, в случае если заказчик оказывает посреднические услуги (далее - грузовые вагоны) по согласованному сторонами подекадному графику подачи вагонов в ремонт с указанием рода вагона и вида ремонта, оформляемому по форме приложения N 1 к договору; подготовка порожних грузовых вагонов к перевозкам в объеме ГР-1 (далее - ГР-1), текущий отцепочный ремонт грузовых вагонов в объеме ТР-2 (далее - ГР-2) на основании согласованной сторонами заявки на выполнение работ по подготовке порожних грузовых вагонов к перевозкам в объеме ТР-1/текущему отцепочному ремонту грузовых вагонов в объеме ТР-2, принадлежащих заказчику на праве собственности, аренды или ином законном основании, в том числе, в случае если заказчик оказывает посреднические услуги, оформленной по форме приложения N 2 к договору (далее - заявка); работы но ремонту и определению ремонтопригодности деталей, узлов и колесных пар грузовых вагонов (далее - запасные части, а также далее по тексту - узлы, детали и колесные пары) на основании согласованной сторонами заявки на выполнение работ по форме приложения N 22 к договору.

Согласно п. 6.1 договора гарантийный срок на фактически выполненные работы, отраженные в расчетно-дефектной ведомости по деповскому, капитальному и текущему отцепочному ремонту (ТР-2) грузовых вагонов, а также на установленные подрядчиком при ремонте запасные части подрядчика, устанавливается до наступления срока проведения следующего планового вида ремонта или до выполнения заданного объема перевозок по "пробегу", но не позднее сроков, утвержденных советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества (протокол от 16-17 октября 2012 года), с последующими изменениями и дополнениями в Положении о системе технического обслуживания и ремонта грузовых вагонов, допущенных в обращение на железнодорожные пути общего пользования в международном сообщении, при соблюдении ПТЭ и требований по обеспечению сохранности грузовых вагонов при производстве погрузочно-разгрузочных работ.

В соответствии с п. 6.3 договора расходы, понесённые заказчиком за выполненные работы по устранению технологических неисправностей, возникших в течение гарантийного срока из-за ненадлежащего выполнения работ, заказчик предъявляет подрядчику, путем направления претензии с приложением пакета документов, в том числе акта рекламации, акта о выполненных работах (оказанных услугах) подрядчиком по ремонту вагона или отказавшего узла, акт о выполненных работах (оказанных услугах) на ТОР, расчетно-дефектная ведомость на выполнение работ по текущему отцепочному ремонту грузового вагона, дефектная ведомость на текущий ремонт грузового вагона формы ВУ-22, счет-фактура на оплату текущего ремонта грузового вагона, платежное поручение об оплате текущего ремонта грузового вагона.

По договору 14.08.2019 ответчик в лице ВРД Московка произвел деповской ремонт вагона N 54308689 на сумму 84 315 рублей 59 копеек, что подтверждается актом о выполненных работ N 4 от 14.08.2019, уведомлением N 126 от 14.08.2019, платежным поручением.

В течении гарантийного срока после проведения деповского ремонта, в апреле 2021 года у вагона N 54308689 пришел в негодность поглощающий аппарат - код 348 совместно с кодом 912 "претензии к качеству выполнения деповского ремонта", в связи с чем истец был вынужден производить ремонт вагона в ОАО "РЖД" на сумму 12 294 рублей 73 копеек, что подтверждается уведомлением ВУ-23 N 2943, уведомлением ВУ-36 N 600, расчетно-дефектной ведомостью, дефектной ведомостью, актом-рекламацией N 103 от 30.04.2021, первичным актом, актом о выполненных работах N 7000304 от 30.04.2021.

Согласно акту-рекламации N 103 от 30.04.2021 г., оформленному в ВЧДЭ-1 Орехово-Зуево ОАО "РЖД" (0381), ответственность за неисправность рассматриваемого вагона отнесена на ВЧДр Московка АО "ВРК-2", специалистами которого при проведении деповского ремонта допущены нарушения требований п. 2.2., п.п.2.2.24 (д) "Инструкции оп ремонту и обслуживанию автосцепного устройства подвижного состава".

Представитель виновного предприятия, вызванный телеграммой для участия в комиссии, не прибыл.

Устранение неисправности произведено в эксплуатационном вагонном депо Орехово-Зуево - Московской ДИ - филиала ОАО "РЖД" по гарантийному письму N б/н от 16.03.2021. Оплата ремонта вагона N 54308689 произведена истцом в полном объеме, что подтверждает платежное поручение N 422 от 17.03.2021.

Вина предприятия ответчика подтверждена решением Арбитражного суда города Москва от 08.12.2021 по делу N А40-208672/21.

На основании гарантийного письма N 1629 от 13.12.2020 ответчик в лице РВД Лиски произвел текущий отцепочный ремонт вагона N 56942857 на сумму 22 894 рублей 58 копеек, что подтверждается актом о выполненных работ N 10039 от 17.12.2020, уведомлением N 135 от 17.12.2020, платежным поручением N 2 от 11.01.2021.

В течении гарантийного срока после проведения отцепочного ремонта, в апреле 2021 года у вагона N 56942857 произошёл сдвиг буксы - код 151 совместно с кодом 912 "претензии к выполнению деповского ремонта", в связи с чем истец был вынужден производить ремонт вагона в ОАО "РЖД" на сумму 8 891 рубль 50 копеек, что подтверждается уведомлением ВУ-23 N 833, уведомлением ВУ-36 N 560, актом-рекламацией N 1142 от 11.05.2021, актом о выполненных работах N 6999161 от 30.04.2021.

Согласно акту-рекламации формы N 1142, оформленному в ВЧД-8 Иркутск-Сортировочный ОАО "РЖД" (4128), ответственность за неисправность рассматриваемого вагона отнесена на РВД Лиски АО "ВРК-2", специалистами которого при проведении отцепочного ремонта допущены нарушения требований пункты 12.4.2.2.4, 12.4.2.2 Руководящего документа ВННЖТ 27.05.01-2017 по ремонту и техническому обслуживанию колесных пар с буксовыми узлами грузовых вагонов магистральных железных дорого колеи 1520 (1524) мм.

Представитель виновного предприятия, вызванный телеграммой для участия в комиссии, не прибыл.

Устранение неисправности произведено в эксплуатационном вагонном депо ВЧД-8 Иркутск-Сортировочный ОАО "РЖД" Восточно-Сибирской дирекции инфраструктуры - СП Центральной ДИ - филиала ОАО "РЖД". Оплата текущего ремонта произведена истцом в полном объеме, что подтверждается платежным поручением N 740 от 30.04.2021.

Ответчик в претензионном порядке вину признал, убытки истцу возместил, что подтверждается претензией N 01-72-07 от 15.07.2021, письмом N 989 от 18.08.2021, платежным поручением N 845562 от 15.09.2021.

Таким образом истец вследствие нарушения ответчиком гарантийных обязательств, связанных с ненадлежащим проведением деповского и отцепочного вида ремонта понес убытки в виде упущенной выгоды.

Истцом указано, что по причине вынужденного простоя грузовых вагонов N N 54308689, 56942857 в ремонте, истец не мог использовать грузовые вагоны для извлечения прибыли, в том числе, путём предоставления его в посуточное использование и недополучил доходы, которые получил бы при обычном ведении своей коммерческой деятельности, если бы ответчик надлежащим образом исполнил свои обязательства по договору на выполнение работ и оказание услуг.

Эксплуатируемый (на праве аренды) ООО "ДВТГ ТЭО" вагон N 54308689, передан в пользование ООО "Балтика-Транс" (заказчик) в соответствии с договором на предоставление вагонов для перевозки грузов N 24/ДВТГТЭО-2020/ФВ от 01.07.2020.

На основании п. 1 приложения N 01/20 от 01.07.2020 к договору 24/ДВТГТЭО-2020/ФВ от 01.07.2020, стоимость услуг ООО "ДВТГ ТЭО", по предоставлению подвижного состава в пользование заказчику составляла 1 500 рублей (с учетом НДС) за единицу подвижного состава в сутки. Таким образом, упущенная выгода ООО "ДВТГ ТЭО" по вагону N 54308689 составила 69 000 рублей, с учетом НДС (46 сут. х 1 500). Расчет произведен путем умножения суточной стоимости за пользование вагоном на количество суток нахождения вагона в неплановом текущем ремонте.

Эксплуатируемый (на праве аренды) ООО "ДВТГ ТЭО" вагон N 56942857, передан в пользование ООО "Рейл Лоджистик" (заказчик) в соответствии с приложением N17 от 10.03.2021 к договору на предоставление вагонов для перевозки грузов N 50/ДВТГ ТЭО-2020/ПВ от 21.09.2020 для перевозки грузов по направлению ст. Заволжье ГОР - ст. Тихоокеанская ДВС, в пути следования в груженном состоянии отцеплен по ст. Иркутск-Сортировочный для проведения текущего ремонта.

На основании п. 1 приложения N 17 от 10.03.2021 к договору N 50/ДВТГ ТЭО - 2020/ПВ от 21.09.2020, стоимость услуг ООО "ДВТГ ТЭО", по предоставлению подвижного состава в пользование заказчику составляла 60 000 рублей с учетом НДС за единицу подвижного состава за технический рейс нормативной продолжительностью 24 суток, среднесуточная ставка пользования вагоном, составила 2 500 рублей в сутки с учетом НДС за единицу подвижного состава. Но продолжительность рейса увеличилась на период нахождения вагонов в текущем ремонте начиная с даты оформления ВУ-23 до момента выдачи уведомления ВУ-36, включая обе даты. Таким образом, упущенная выгода ООО "ДВТГ ТЭО" по вагону N 56942857 составила 22 500 рублей (9 сут. х 2500 рублей).

Расчет произведен путем умножения суточной стоимости за пользование вагоном на количество суток нахождения вагона в неплановом текущем ремонте.

Общая сумма упущенной выгоды по двум случаям отцепки вагонов в текущий ремонт составила 91 500 рублей.

Истец в адрес ответчика направлена претензия N 02-99-12 от 20.12.2021, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

В сумму убытков в виде упущенной выгоды, истец включил налог на добавленную стоимость.

Согласно п. 1 ч.1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Вместе с тем, включение в сумму убытков, в виде упущенной выгоды, суммы налога на добавленную стоимость не соответствует самой природе убытков и положениям ст. 146 НК РФ.

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ.

Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем, по общему правилу, исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда.

В сумму взыскиваемых по настоящему делу упущенной выгоды не может быть включен НДС, поскольку при выплате истцу компенсации отсутствует реализация товаров (работ, услуг) и, соответственно, отсутствует объект обложения НДС.

Таким образом, сумму убытков в виде упущенной выгоды должна составлять сумма арендных платежей за вычетом НДС, равного 20%.

Исходя из вышеизложенного, исковые требования подлежат удовлетворению частично в размере 76 250 рублей.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не опровергают выводов суда первой инстанции по существу и подлежат отклонению.

Договор на предоставление вагонов для перевозки грузов N 24/ДВТГТЭО-2020/ПВ от 01.07.2020 с ООО "Балтика-Транс" по вагону по вагону N 54308689 и аналогичный договор с ООО "Рейл Лоджистик" N 50/ДВТГ ТЭО-2020/ПВ от 21.09.2020 по вагону N 56942857.

По своей правовой природе данные договоры не являются договорами аренды, поскольку в ходе перевозки вагоны не управляются клиентом истца, а истец на правах оператора подвижного состав управляет подвижным составом без передачи прав арендатора клиенту.

На основании и во исполнение указанных договоров на особых условиях с данными клиентами заключены дополнительные соглашения N 01/21 от 01.01.2021 и приложения N17 от 10.03.2021 соответственно по которым плата за пользование спорными вагонами начисляется не по заявленным маршрутам перевозки как по основному договору, а начисляется ежемесячно (п. 6 дополнительного соглашения).

Согласно пунктам 9 дополнительных соглашений плата за пользование вагонами не начисляется на период нахождения вагонов в ремонте.

Документами, подтверждающими исполнение истцом своих обязательств перед клиентами, являются подписанные сторонами акты оказанных услуг с приложениями к ним, в которых указано, что конкретный вагон использовался клиентом в данном месяцы определенное количество суток.

Например, вагон N 54308689 находился в отцепочном ремонте в ОАО "РЖД" по причине некачественного ремонта ответчика с 16.03.21 по 30.04.21 (см. акт браковки от 12.03.21 и уведомление о выводе из ремонта ВУ36 от 30.04.21). Согласно акту оказанных услуг N XEN 00000099 от 31.03.21 п. 29 вагона N 54308689 использовался в марте 2021 года только 14 суток по причине направления его в ремонт. Также в акте выполненных работ N 700304 от 30.04.2021 указано, что текущий ремонт выполнен в объеме ТР-2, то есть вагон N 54308689 был отцеплен от транзитного поезда и направлен в ремонт, что означает что вагон перевозился по договору перевозки и был востребован.

ТР-2 - текущий ремонт вагона - ремонт груженого или порожнего грузового вагона, с отцепкой от транзитных и прибывших в разборку поездов или от сформированных составов, переводом в нерабочий парк и подачей на специализированные пути. Классификатор основные неисправности грузовых вагонов (К ЖА 2005 04).

Таким образом, вагон находился в ремонте 46 суток находясь в перевозочном процессе по договору перевозке и не мог быть использован клиентом истца, ни сами истцом для коммерческой деятельности.

Аналогичным образом производится расчет по вагону N 56942857.

Таким образом истцом доказан факт подготовки своего использования для использования в коммерческих целях и получения прибыли.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 августа 2022 года по делу N А40-88159/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

Д.В. Пирожков А.И. Трубицын