Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 09АП-64512/22 по делу N А40-259128/2021

г. Москва

18 октября 2022 г.

Дело N А40-259128/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А..

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2022 по делу N А40-259128/21 по иску ООО "СИТИСТРОЙ" (ИНН: 7728339610) к ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" (ИНН: 7715676199) о взыскании 34 479 799 руб. 05 коп. и встречный иск о взыскании 164 153 276 руб. 75 коп.; третьи лица: ООО "ПРОДОПТТОРГ", РОСФИНМОНИТОРИНГ, Самохвалов Ю.Л., ООО "НАНОТЕХ".

При участии в судебном заседании:

от истца: Свистков Б.А. по доверенности от 10.01.2022, Ершов С.М. по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика: Атрохов А.В. по доверенности от 15.02.2022,

от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СИТИСТРОЙ" (далее по тексту - Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" (далее по тексту - Ответчик) в котором просил суд: взыскать сумму неосновательного обогащения в размере 18 750 725,94 руб.; проценты в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения за период 17.04.2021 по 01.12.2021 в размере 720 747,09 руб.; проценты в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения 18 750 725,94 рублей 94 копейки со дня принятия судом решения по настоящему делу по день фактического исполнения обязательства; сумму задолженности по оплате за услуги электроэнергии и техническое обслуживание КТПН в размере 327 566,20 руб.; неустойку за просрочку оплаты (услуги электроэнергии и техническое обслуживание КТПН) в размере 109 910,76 руб.; задолженность за услуги генеральной уборки объекта строительства в размере 29 579,06 рублей 06 копеек; неустойку за нарушение сроков окончания выполнения работ в размере 14541270 руб.

В процессе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принят к производству встречный иск о взыскании 10 778 739,48 руб. за работы по компенсационному нагнетанию в грунт минеральной композиции на Объекте, 680504,50 руб. неустойки за период с 19.03.2021 по 03.03.2022; 24 359 520,00 руб. за произведенные затраты за простой на Объекте, 8 292 000,00 руб. за оказанные услуги геотехнического мониторинга и технического мониторинга ДДГ, 3 353 835,44 руб. за работы по бурению скважин на Объекте, 588 034,93 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2021 по 03.03.2022; 116 100 642,40 руб. задолженность в связи невозможностью использовать материалы по вине подрядчика.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскано неосновательное обогащение в размере 18 750 725 руб. 94 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 720 747 руб. 09 коп., задолженность по оплате услуг электроэнергии в размере 327 566 руб. 20 коп., неустойку в размере 109 910 руб. 76 коп., задолженность за услуги уборки в размере 29 579 руб. 06 коп., неустойку в размере 2 000 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения в размере 18 750 725 руб. 94 коп. со дня принятия решения суда по день фактической оплаты (за исключением периода действия моратория, установленного Постановлением Правительства РФ N 497 от 28.03.2022), расходы по уплате государственной пошлины в сумме 195 399 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Белспецстрой" не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило судебный акт в части удовлетворения иска отменить и принять по делу в этой части новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения судебных актов Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2022 в обжалуемой части отсутствуют.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Белспецстрой" (далее - "Ответчик", "Субподрядчик") и Обществом с ограниченной ответственностью "СИТИСТРОЙ" (далее - "Истец", "Подрядчик") был заключен Договор от 31.08.2020 N СС-31-08-2020 (далее - "Договор") на выполнение работ по компенсационному нагнетанию в грунт минеральной композиции (далее - "Работы") на объекте строительства: "Восточный участок третьего пересадочного контура (ТПК) ст. "Каширская" - ст. "Карачарово" (ст. "Нижегородская улица"). 7 этап: "Сооружение стартового котлована строительная площадка N2" по адресу: Москва, улица Проспект Андропова, вблизи д.39 стр.65 (далее - Объект").

Субподрядчик принял на себя обязательство завершить все работы и сдать в установленном порядке результат выполненной работы в сроки, установленные п. 1.5. Договора.

Согласно п. 1.5. Договора Работы на Объекте по Договору должны быть выполнены в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору).

Начало выполнения работ: с даты заключения Договора. Окончание выполнения работ: не позднее 30.09.2020 года.

Цена договора составляет 249 850 000 руб. Указанная цена является приблизительной.

Платежными поручениями подрядчик произвел авансирование субподрядчика на общую сумму 39 000 000 руб.

01.04.2021 письмом исх. N И-341-21 ООО "СИТИСТРОЙ" направило в ООО "Белспецстрой" АО "Почта России" за почтовым идентификатором N 11721657036629 Уведомление об одностороннем расторжении договора ввиду существенного нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ. Договор от 31.08.2020 N СС-31-08-2020 расторгнут с 12.04.2021.

На дату расторжения Договора Субподрядчиком выполнено работ на общую сумму 20 249 274,06 руб., что подтверждается подписанными сторонами КС-3 N 1 от 31.10.2020, КС-2 N 1 от 31.10.2020 на сумму 3 217 277,16 руб., КС-3 N 2 от 23.12.2020, КС-2 N 2 от 23.12.2020 на сумму 17 031 966,90 руб.

Таким образом, сумма неотработанного аванса составила 18 750 725,94 руб.

В обоснование встречного иска указано, что ООО "Белспецстрой" выполнило работы по компенсационному нагнетанию в грунт минеральной композиции на Объекте на общую сумму 49 778 739,48 руб. Между тем в счет выполненных ООО "Белспецстрой" работ по компенсационному нагнетанию в грунт минеральной композиции на Объекте, ООО "Ситистрой" перечислило в адрес ООО "Белспецстрой" денежные средства в размере 39 000 000 руб., следовательно размер задолженности по оплате выполненных работ составляет 10 778 739,48 руб.

Из п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор прекратил свое действие и считается расторгнутым.

Согласно пункту 3 статьи 450, пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35).

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Поскольку ответчик по первоначальному иску факт получения суммы неосновательного обогащения не оспорил, доказательства исполнения обязательства в предусмотренные договором сроки не представил, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 18 750 725,94 руб. правомерно и обосновано.

Довод апелляционной жалобы, что заказчиком также были приняты работы на сумму 29 529 465,22 руб. со ссылкой на акты сдачи-приемки судом отклоняется, поскольку указанные акты подписаны в одностороннем порядке, с нарушением условий Договора сдачи-приемке скрытых работ и проведения предварительных испытаний. Доказательств того, что они предоставлялись (направлялись) истцу для приемки в материалы дела не представлено, также как и не представлены доказательства фактического выполнения работ на указанную сумму.

Суд первой инстанции правомерно признал односторонние акты КС-2 N 3 и КС-2 N 4 ненадлежащим доказательством выполнения работ, поскольку мотивы отказа истца от подписания акта являются обоснованными, поскольку факт выполнения работ не доказан. В материалы дела представлены два мотивированных отказа в принятии результата работ, а именно письмо N И-354-21 от 06.04.2021 и N И-438-21 от 19.05.2021.

В случае если Субподрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная документация и/или предъявленные к приемке работы не соответствуют установленным Договором требованиям, и/или указанные в актах объемы работ не соответствуют фактически выполненным объемам работ, Подрядчик в указанный в настоящем пункте срок направляет Субподрядчику письменный мотивированный отказ от подписания Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и/или Акта приема-передачи исполнительной документации (по форме Приложения N 5 к Разделу N 20 Приложения N 2).

Переданная Субподрядчиком в адрес Подрядчика исполнительная документация не соответствовала требованиям Регламента предоставления исполнительной документации (Приложение N 2, раздел N 20, п.2), являющегося неотъемлемой частью Договора, а именно: исполнительная схема предоставлена не в масштабе и не читается; акты освидетельствования скрытых работ не подписаны представителями Подрядчика, Заказчика-Генподрядчика и ГУП "Московский метрополитен"; объем выполненных работ, указанный в схеме не подтверждается Подрядчиком. Зафиксированный объем работ по инъекции минеральной композиции типа КН в грунт составляет 2312,42 м: не предоставлены оригиналы паспортов на использованные материалы; не предоставлены общий и специальные журналы работ, зарегистрированные Подрядчиком.

В соответствии с п. 14.1 Договора Субподрядчик обязан письменно вызывать представителей Подрядчика на приемку скрытых работ, однако Субподрядчиком данные требования Договора были нарушены, вызовы на освидетельствование скрытых работ не направлялись.

Таким образом, мотивированные возражения ООО "СИТИСТРОЙ" не были устранены ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ".

При таких обстоятельствах из материалов дела не усматривается возникновения обязанности по оплате работ на стороне ответчика по встречному иску в силу отсутствия надлежащих доказательств по выполнению работ истцом по встречному иску и передачи их ответчику.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) разъясняет, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскании задолженности.

ООО "СИТИСТРОЙ" также заявлено требование о взыскании с ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" процентов в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения за период 17.04.2021 по 01.12.2021 в размере 720 747,09 рублей 09 копеек, а также со дня принятия судом решения по настоящему делу по день фактического исполнения обязательства.

Согласно статье 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Перепроверив расчет процентов, суд первой инстанции признал его верным, в связи с чем правомерно удовлетворил первоначальный иск в части взыскания процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 720 747,09 руб.

Требование о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ суд первой инстанции удовлетворил с учетом Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" и исключения периода с 01.04.2022 по 01.10.2022.

ООО "СИТИСТРОЙ" заявлено требование о взыскании с ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" задолженности по оплате за услуги электроэнергии и техническое обслуживание КТПН в размере 327 566,20 рублей 20 копеек.

В соответствии с п. 13.12 Договора Субподрядчик обязуется ежемесячно компенсировать Подрядчику стоимость потребляемой электроэнергии (мощности), услуг по передаче электроэнергии по магистральным кабельным линиям, водоснабжения и водоотведения, и прочих услуг в соответствии с показателями приборов учета и заявленной мощности на основании подписанного Сторонами Акта. Оплату потребления электроэнергии (мощности), водоснабжения, водоотведения и прочих услуг Субподрядчик производит на расчетный счет Подрядчика в течение 5 (пяти) дней после предоставления счета на оплату услуг.

ООО "СИТИСТРОЙ" оказало услуги в соответствии с п. 13.12 Договора на общую сумму 327 566,20 руб., а именно:

возмещение затрат за фактически потребляемую электроэнергию:

- акт возмещения стоимости услуг N 84 от 01.10.2020 - 3 775,20 руб.;

- акт возмещения стоимости услуг N 85 от 31.10.2020 - 15 360,38 руб.;

- акт возмещения стоимости услуг N 11 от 10.01.2021 - 104 891,27 руб.; -

- акт возмещения стоимости услуг N 15 от 10.01.2021 - 127 024,87 руб.;

Техническое обслуживание КТПН: Акт N 83 от 01.10.2020 - 19 128,62 руб.; акт N 86 от 31.10.2020 - 19 128,62 руб.; акт N 12 от 10.01.2021 - 19 128,62 руб.; акт N 13 от 10.01.2021 - 19 128,62 руб.

Таким образом, ответчик по первоначальному иску обязан был оплатить истцу оказанные услуги в размере 327 566,20 руб.

Требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму задолженности по оплате за услуги электроэнергии и техническое обслуживание КТПН в порядке абз. 21 п. 11.4 договора, в размере 109 910,76 руб. за период с 06.10.2020 по 01.12.2021 также правомерно удовлетворено судом первой инстанции. Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ не установлено.

ООО "СИТИСТРОЙ" также заявлено требование о взыскании с ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" задолженности за услуги генеральной уборки объекта строительства в размере 29 579,06 рублей 06 копеек.

В соответствии с п. 4.18. Договора при расчетах за выполненные строительно-монтажные работы удерживаются затраты Подрядчика на генеральную уборку объекта строительства при подготовке его к сдаче в размере 1,21 % от суммы понесенных Субподрядчиком накладных расходов (от основной заработной платы и заработной платы механизаторов), предусмотренных единичными расценками.

ООО "СИТИСТРОЙ" оказало услуги в соответствии с п. 13.12 Договора на общую сумму 29 579,06 руб., что подтверждается актом N 81 от 31.10.2020 на 6 751,93 руб.; актом N 82 от 23.12.2020 года на сумму 22 827,13 руб.

Таким образом, данное требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ в размере 14 541 270,00 рублей.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 5.1. Договора работы по Договору должны быть выполнены в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору), не позднее 30.09.2020 года. Пунктом 11.2 Договора установлено, что Субподрядчик несет ответственность, в том числе имущественную, за реализацию в натуре проектных решений, за качество и объем выполненных работ, сроки, установленные Договором.

Согласно п. 11.4 Договора Субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает Подрядчику: в случае нарушения срока окончания выполнения работ по вине Субподрядчика - пени с первого дня просрочки в размере 0,03 (ноль целых три сотых) % от цены Договора, указанной в п. 3.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

Размер неустойки по состоянию на 12.04.2021 г. (дата расторжения Договора) по Договору составляет: 14 541 270 руб.

Ответчик несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ. В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств по договору ответчиком не представлено.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении предъявленной к взысканию истцом неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки суд первой инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер неустойки за период просрочки до 2 000 000 руб.

Суд первой инстанции удовлетворил требование ответчика о снижении размера неустойки, снизив размер взысканной неустойки по своему внутреннему убеждению до 2 000 000 руб., суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки критериев несоразмерности неустойки, примененных судом первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы положения ст. 333 ГК РФ не предполагает точной формулы расчета снижения неустойки. То обстоятельство, что снижение неустойки произошло в меньшем размере, чем просил ответчик не может свидетельствовать о том, что судом допущено неправильное применение положений ст. 333 ГК РФ.

При таких обстоятельствах первоначальный иск правомерно удовлетворен судом первой инстанции в указанной части.

В рамках встречного иска заявлено требование о взыскании убытков за произведенные затраты за простой на объекте в размере 24 359 520 руб.

В процессе выполнения работ по компенсационному нагнетанию в грунт минеральной композиции на объекте решением руководства АО "Мосинжпроект" (Заказчик-Генподрядчик) работы по компенсационному нагнетанию были остановлены на 57 дней (с 28 января 2021 г. по 25 марта 2021 г.).

Положения ст. 393 ГК РФ устанавливают обязанность должника по возмещению кредитору убытков, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. Из изложенного следует, что следствием неисполнения заказчиком обязанности по оказанию содействия подрядчику в выполнении работ является возникновение у подрядчика права требовать возмещения причиненных убытков.

В настоящем случае в соответствии с произведенной калькуляцией затрат, затраты на простой по Объекту в сутки составили 427 360,00 руб., в том числе НДС 20 %.

Направленные письмом от 26.03.2021 исх. N 40/2021 калькуляция затрат и акт простоя в адрес ООО "Ситистрой" оставлены без ответа и подписания со стороны Подрядчика. Следовательно, совокупный размер затрат на простой по Объекту за 57 дней составил 24 359 520,00 руб., в том числе НДС 20 %.

Между тем ООО "Белспецстрой" не направляло в адрес ООО "СИТИСТРОЙ" уведомление о приостановлении работ в соответствии с условиями договора п. 8.1.13 и пункта 1 статьи 716 ГК РФ, со ссылкой на обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых им работ либо создают невозможность их завершения в срок.

Субподрядчик не доказал вину Подрядчика, связанную с неоказанием содействия Субподрядчику в связи с вынужденным простоем, также Субподрядчик не представил доказательства в силу ст. 65 АПК РФ направления в адрес Подрядчика требования об изменении сроков исполнения обязательств по договору подряда, в связи с чем Субподрядчик не имеет права требовать с Подрядчика возмещения убытков.

Согласно п. 8.1.13 Договора Субподрядчик обязался немедленно известить Подрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок; непригодности или недоброкачественности предоставленных Подрядчиком материалов, оборудования, технической документации; возможных неблагоприятных для Подрядчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Субподрядчик не направлял в адрес Подрядчик уведомление о приостановлении работ по договору подряда.

Кроме того, в силу п. 13.11 Договора в случае принятия решения о консервации Объекта Подрядчик и Субподрядчик должны согласовать сроки и порядок освобождения строительной площадки.

Стороны не принимали решений о консервации объекта. Размер затрат не подтверждён.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, арбитражный суд отказывает в удовлетворении встречных требований о взыскании убытков за произведенные затраты за простой на Объекте в размере 24 359 520 руб.

В рамках встречного иска также заявлено о взыскании убытков в связи невозможностью использовать материалы по вине подрядчика в размере 116 100 642,40 руб.

В соответствии с п. 8.1.5 Договора Субподрядчик обязан поставить на строительную площадку материалы и оборудование в соответствии с Проектом, рабочей документацией, а также имущество, используемое для исполнения Договора, за исключением оборудования и материалов, обязанность по поставке которых возложена на Подрядчика, согласно Перечню, поставляемого Подрядчиком оборудования и давальческих материалов.

Согласно п. 12.1 Договора Субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение работ по Договору строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с Рабочей документацией и нормативно-технической документацией, обязательной при выполнении работ, обязанность по поставке которых Договором не возложена на Подрядчика.

Для исполнения обязательств по Договору ООО "Белспецстрой" приобрело композиционное вяжущее КН в количестве 2 336,50 тн.

Ввиду возникновения задолженности ООО "Ситистрой" перед ООО "Белспецстрой", Субподрядчик не имел возможности своевременно использовать приобретенный материал (композиционное вяжущее КН), что привело к его порче - негодности для дальнейшего использования.

Неиспользованная по вине ООО Ситистрой часть композиционного вяжущего КН составила 1537,24148 тн (2 336,50 тн - 799,25852 тн), стоимостью 128 610 173,85 руб. (из расчета: 1537,24148 тн 62 937,76 руб.) + 19 350 107,07 руб. (НДС 20 % на материалы) = 116 100 642,40 руб.

Согласно п. 4.7.6. Договора в случае приобретения материалов Субподрядчиком, Подрядчик направляет целевой аванс на данную закупку, указанное согласуется с п.4.9, 8.1.19, 12.6, 12.7, Раздел 3, 3.1., 19 Приложения 2 к Договору.

Согласно п. 12.6 Договора поставляемое Субподрядчиком оборудование, материалы и их стоимость, должны быть предварительно согласованы с Подрядчиком.

Между тем ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" в нарушение условий Договора не согласовал с ООО "СИТИСТРОЙ" перечень и объемы закупки материалов. Приобретение материалов, о которых указывает ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" не поручалось.

Утверждение ООО "Белспецстрой" (Ответчик) о приобретении материалов документально не подтверждено. Перечень материалов, объем поставки и стоимость материалов с ООО "СИТИСТРОЙ" (Истец) не согласовывались, целевое финансирование на приобретение материалов в рамках Договора не направлялось.

При этом объект строительства является режимным объектом с пропускной системой, а также с фиксацией ввозимого материала или оборудования.

Заявок от ООО "Белспецстрой" (Ответчик) на оформление пропуска для запуска машин с материалами на объект не поступало.

Кроме того, в соответствии с журналом входного контроля на объект ООО "СИТИСТРОЙ" было завезено материалов в количестве 848,15 тн. необходимого для осуществления работ по 1 этапу строительства Объекта. Закупка материалов должна соответствовать этапности работ и должна была быть согласована с ООО "СИТИСТРОЙ", что ООО "Белспецстрой" сделано не было

01 апреля 2021 ООО "СИТИСТРОЙ" письмом исх. N И-341-21 в адрес ООО "Белспецстрой" направлено уведомление об одностороннем расторжении договора ввиду существенного нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ.

Согласно содержания данного уведомления ООО "СИТИСТРОЙ" предоставило возможность ООО "Белспецстрой" в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты получения уведомления предоставить документы, подтверждающие фактическое выполнение работ на Объекте, в соответствии с п. 19.8. Договора.

В установленный срок ООО "Белспецстрой" не представило документов, подтверждающих фактическое выполнение работ на Объекте или требование о возврате неотработанных материалов.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса РФ).

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему иску входят факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинно-следственной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер убытков.

С учетом изложенного материалы дела опровергают факт причинения убытков по вине ответчика по встречному иску.

В рамках встречного иска также заявлено требование о взыскании с ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" задолженности за оказанные услуги геотехнического мониторинга и технического мониторинга ДДГ в размере 8 292 000 руб.

Кроме того, заявлено требование о взыскании задолженности за работы по бурению скважин на Объекте в размере 3 353 835,44 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Фактически истцом были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором, доказательств согласования с ответчиком выполнения данного объема работ материалы дела не содержат.

Согласно абз. 2 п. 19.6. Договора предусмотрено, что, если Субподрядчик выполнил работы, с отступлением от проекта, рабочей и технической документации без согласования таких отступлений с Подрядчиком, то Подрядчик имеет право не оплачивать работы, выполненные с отступлением от проекта, рабочей и технической документации.

Соглашения об изменении первоначальной цены Договора стороны не достигли; соответствующие соглашения относительно выполнения дополнительных работ не подписаны.

Без изменения Подрядчиком первоначальной цены Договора, фактическое выполнение Субподрядчиком работ, не предусмотренных условиями этого Договора, не порождает обязанности Подрядчика по их оплате.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств невозможности дальнейшего осуществления выполнения работ по Договору без дополнительных работ.

Таким образом, выполнение работ без дополнительного соглашения к Договору, подлежащего заключению, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поскольку выполненные истцом спорные работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительными соглашениями в соответствии с условиями договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции отсутствии оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ.

Указанная позиция также отражена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" где указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты.

Доводы апелляционной жалобы не имеют правового значения для настоящего спора с учетом установленного судом факта выполнения несогласованного объема работ (дополнительные работы), в связи с чем подлежат отклонению апелляционным судом.

В суде апелляционной инстанции ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Данное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статей 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело повторно по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, при этом представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции ограничено частью 2 упомянутой статьи.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам. При этом при рассмотрении дела в суде первой инстанции соответствующего ходатайства заявлено не было.

Таким образом, разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и вынес законное и обоснованное решение.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования и не могут являться основанием к отмене судебных актов.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства ООО "БЕЛСПЕЦСТРОЙ" о назначении по делу судебной экспертизы.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2022 по делу N А40-259128/21 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова П.А. Порывкин