Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г. N 09АП-48192/22 по делу N А40-23999/2022

г. Москва

17 октября 2022 г.

Дело N А40-23999/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	С.Л. Захарова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2022 по делу N А40-23999/22 (122-158)

по заявлению СПб ГКУ "ФКСР"

к ФАС России

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Е.А. Гузачева по дов от 23.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (Управление) с требованием признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России от 10.11.2021 по делу N 28/06/105-1160/2021.

Решением суда от 01.06.2022 отказать в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание заявитель своего представителя не направил, суд располагает доказательствами надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 05.10.2021 Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовал извещение N 0172200002521000382 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству многофункционального спортивного комплекса по адресу: Санкт-Петербург, Калининский район, ул. Замшина, участок 1, южнее д. 29, корп. 5, литера А. Заказчиком выступило Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - Заказчик).

10.11.2021 по результатам проведения контрольных мероприятий, комиссия антимонопольного органа в действиях Заказчика установила признаки нарушения п.8 ч.1 ст.54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе).

Установлено, что в результате рассмотрения обращения на действия СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции", Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга (Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, конкурсной комиссией СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (Конкурсная комиссия), Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта н выполнение работ по строительству многофункционального спортивного комплекса по адресу: Санкт- Петербург, Калининский район, ул.Замшина, участок 1, южнее д.29, корп.5, литера А (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее -ЕИС) 0172200002521000382) (далее - Конкурс) и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 05.10.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 998 430 960,80 рублей;

4) источник финансирования - бюджет Санкт-Петербурга;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 28.10.2021;

6) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки, которые признаны соответствующими Конкурсной документации и Закону о контрактной системе;

7) победителем Конкурса признано ООО "КВС" с предложением о цене государственного контракта - 1 998 390 690,80 рублей.

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа:

1) В Конкурсной Документации отсутствует экономическое обоснование необходимости строительства в части выбора места размещения объекта капитального строительства;

2) Заказчиком неправомерно объявлен Конкурс, поскольку в результате общественного обсуждения все обращения содержали отрицательную позицию в отношении места размещения объекта капитального строительства.

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы ФАС России приняла решение от 10.11.2021 по делу N 28/06/105-1160/2021, согласно которому, жалоба ИП Николаева А.В. признана необоснованной.

При проведении внеплановой проверки на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения части 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Заказчиком в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по Показателям Критерия.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Правила).

При этом согласно пункту 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

При этом пунктами 27 (2) и 27 (3) Правил установлен исчерпывающий перечень нестоимостных показателей, а также видов контрактов, используемых для оценки заявок участников закупки в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

Так, в соответствии с пунктом 27(2) Правил, в редакции действующей на момент публикации извещения о проведении Конкурса, в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе, по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу;

б) общее количество исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу;

в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу.

Так пунктом 27(3) Правил установлено что для оценки заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) настоящих Правил, в документации о закупке устанавливается и учитывается при оценке один или несколько следующих видов контрактов (договоров):

а) контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки. К таким видам объектов капитального строительства относятся:

- объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов);

- линейные объекты капитального строительства;

- особо опасные, технически сложные и уникальные объекты капитального строительства;

- объекты культурного наследия.

Согласно разделу 16 Конкурсной документации по показателю "Общее количество исполненных контрактов (договоров)" (далее - Показатель) критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий) предусмотрен следующий порядок оценки заявок участников закупки: оценивается количество контрактов (договоров) участников Конкурса, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенных и исполненных в полном объеме за последние 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе.

При этом в случае, если дата заключения контракта (договора) не будет соответствовать установленному периоду (за последние 5 лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе), и (или) выполненные работы по прилагаемым контрактам (договорам) будут не соответствовать иным требованиям, указанным в Конкурсной документации, то для оценки заявки по Показателю Критерия такие контракты (договоры) учитываться не будут.

Комиссия ФАС России, изучив указанный порядок оценки пришла к обоснованному выводу о том, что требование порядка оценки Конкурсной документации по Показателю Критерия о предоставлении контрактов (договоров), заключенных не ранее 5 лет до даты окончания подачи заявок на участие в Конкурсе является ненадлежащим, поскольку не соответствует пунктам 27 (2) и 27 (3) Правил, а также не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Таким образом, пункты 27 (2) - 27 (3) относятся к специальным, императивным нормам в соответствии с которыми, заказчик в документации о закупке устанавливает исключительно показатели и виды контрактов.

Равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок.

Аналогичная позиция суда изложена в судебных актах, отраженных в делах: N N A40-63895/21; А40-79917/21; А40-61210/21.

При указанных обстоятельствах, суд полагает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя.

Заказчику, Конкурсной комиссии, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать, как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13: "Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.". лицами.

При этом, предписание направлено на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений.

Согласно ст.13 ГК РФ, п.6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением в совокупности.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2022 по делу N А40-23999/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.А. Чеботарева