Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 09АП-51486/22 по делу N А40-45956/2022

г. Москва

18 октября 2022 г.

Дело N А40-45956/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БерКат"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 по делу N А40-45956/22,

по заявлению ФГКОУ ВО "Академия управления МВД РФ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "БерКат"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Голубева А.И. по доверенности от 09.08.2022;
от заинтересованного лица:	Мещеряков Д.С. по доверенности от 13.09.2022;
от третьего лица:	Чарнопис А.А. по доверенности от 10.08.2022;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное образовательное учреждение высшего образования "Академия управления МВД России" (далее - Заявитель, ФГКОУ ВО "Академия управления МВД России", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 03.12.2021 по делу N 077/10/104-21374/2021 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "БерКат" (далее также - Общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 заявление ФГКОУВО "Академия управления МВД России" удовлетворено.

ООО "БерКат" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "БерКат" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ФГКОУВО "Академия управления МВД России" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам проведенного Учреждением электронного аукциона (реестровый номер закупки 0373100060121000006) между Заказчиком и ООО "БерКат" был заключен государственный контракт N 143 от 02.06.2021 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений корпуса N 1 здания Академии (далее - Контракт).

В силу пункта 1.4. Контракта срок выполнения работ по нему составлял период с даты его заключения по 01 октября 2021 года в соответствии с графиком производства работ. При этом указанный график подлежал разработке подрядчиком и утверждению заказчиком в течение 3 календарных дней с даты заключения Контракта.

Вместе с тем, Заказчиком 05.10.2021 принято решение об отказе от исполнения Контракта в одностороннем порядке, мотивированное неисполнением обществом своих обязательств по нему.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения этого Контракта документы и сведения были направлены Учреждением в УФАС по г. Москве для решения вопроса о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением Антимонопольный орган отказал Заявителю во включении таких сведений в реестр, поскольку счел представленные Заказчиком доказательства неисполнения обществом взятых на себя обязательств по Контракту недостаточными для применения к обществу мер публично-правовой ответственности ввиду объективной невозможности исполнения им принятых на себя обязательств в связи с иным характером подлежащих выполнению работ по сравнению с заявленным в Контракте, что исключало возможность их выполнения в отсутствие технической документации. В то же время, указанные обстоятельства, по мнению УФАС по г. Москве, не могли являться основанием к применению им к Третьему лицу мер публично-правовой ответственности.

Удовлетворяя заявление Учреждения, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд". Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт Московского УФАС России вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного Учреждением электронного аукциона между ним и обществом был заключен Контракт, согласно п. 1.1 которого подрядчик обязуется согласно Техническому заданию (приложение N 1 к Контракту), в соответствии со сметой (приложение N 2 к Контракту) выполнить работы по капитальному ремонту помещений корпуса N 1 здания Академии и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе закупок) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 вышеуказанной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как усматривается из материалов дела, предметом Контракта являлось выполнение работ с передачей их результата Заказчику.

В свою очередь, основания для одностороннего расторжения договора подряда предусмотрены частью 2 статьи 715 ГК РФ, в силу которой в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В свою очередь, в силу абзацу 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, статей 450, 715 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на выполнение работ является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

Вместе с тем, подпунктом 2.3.4, 12.1 Контракта предусмотрена возможность его досрочного расторжения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном частями 8-23 статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Учитывая то обстоятельство, что предметом Контракта в настоящем случае являлось выполнение работ, то в контексте правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10, а также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.11.2011 N ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, периоде выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ по договору относятся к существенным условиям договора подряда.

Непосредственные объем и содержание подлежащих выполнению работ определены в Техническом задании, являющемся неотъемлемой частью Контракта.

Так, в соответствии с пунктом 1.4 Контракта срок выполнения работ по нему составляет период с даты его заключения по 01.10.2021. При этом срок действия Контракта составляет период с даты его заключения по 01.10.2021, а в части финансовых расчетов - до полного исполнения взятых на себя обязательств по Контракту.

Материалами дела подтверждается, что 26.07.2021 Обществом в адрес Заказчика направлено письмо (исх. N 108), согласно которому Третье лицо просило Учреждение пояснить расхождение элементов системы "6 этаж СКУД" в плане с количеством элементов системы в сметной документации (контроллеры, считыватели, электромеханические замки и пр.); пояснить расхождение количества пожарных дымовых и ручных извещателей в плане, с количеством в сметной документации, а также количество громкоговорителей и светового табло; обозначить место начала прокладки кабельной трассы системы СКС (розетки RJ45); обозначить место начала прокладки кабельной трассы коаксиальных проводов, трассы телефонии, места расположения охранных извещателей и их расположения соответствующих кабельных трасс; разъяснить о назначении и местах расположения ряда сметных позиций.

Письмом от 29.07.2021 (исх. N 43/8-3793) Заказчик указал Обществу на отсутствие у него обязанности по разработке проектной документации в целях ремонта объекта и достаточности в настоящем случае исключительно сметной документации для выполнения работ по Контракту. Кроме того, этим же письмом Заявитель сослался на факт проведения им рабочего совещания с представителями общества и предоставление им всей необходимой для выполнения работ по Контракту информации.

Впоследствии Третье лицо письмом от 06.08.2021 (исх. N 115) указало на отсутствие в составе аукционной документации проектной и иной технической документации в целях проведения капитального ремонта, в связи с чем, просило Заказчика о разъяснении порядка выполнения работ без указанной документации.

В свою очередь, Заказчик письмом от 19.08.2021 (исх. N 43/8-4127) представил Третьему лицу все запрошенные им разъяснения с приложением подтверждающих документов.

Письмом от 03.09.2021 (исх. N 21-142) Общество указало на невозможность выполнения работ по Контракту до получения технической документации и проведения контрольных обмеров, а также повторно просило о предоставлении ему разъяснений порядка выполнения своих обязательств по Контракту в отсутствие указанной документации.

Письмом от 17.09.2021 (исх. N 43/8-4599) Заказчик повторно направил в адрес Третьего лица согласованные схемы с пометкой в производство работ.

В то же время, письмом от 04.10.2021 (исх. N 21-175) Третье лицо вновь ссылалось на отсутствие у него проектной документации, равно как и акта с перечнем дефектов, а также несоответствие сметной документации фактическим условиям строительной площадки на объекте, что, по утверждению общества, препятствовало исполнению им принятых на себя обязательств по Контракту. Указанные обстоятельства, как указало в письме Третье лицо, явились основанием для приостановления с его стороны исполнения принятых на себя обязательств по Контракту до момента предоставления ему Заказчиком надлежащей проектной документации.

Вышеуказанные обстоятельства в своей совокупности и взаимной связи послужили основанием для принятия Заказчиком решения от 05.10.2021 (исх. N 43/35-4941) об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированного неисполнением обществом взятых на себя обязательств по нему.

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта было направлено в адрес Общества посредством почтовой связи и, согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России", получено ООО "БерКат" 10.11.2021.

Таким образом, как правильно установлено Антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, требования приведенной нормы права о необходимости надлежащего извещения контрагента об одностороннем отказе от исполнения контракта Учреждением соблюдены.

Кроме того, в силу вышеуказанной нормы права датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

В то же время, учитывая факт получения обществом решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта 10.11.2021, в настоящем случае датой уведомления Третьего лица о его расторжении надлежит считать именно 10.11.2021.

В силу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При таких данных, в настоящем случае, как следует из материалов дела, в контексте приведенной нормы права, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу 23.11.2021.

При этом в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми государственные контракты расторгнуты вследствие допущенных ими существенных нарушений условий исполнения таких контрактов.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить существенность допущенного нарушения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи суд первой инстанции верно отметил, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта само по себе ни к чему не обязывает Антимонопольный орган, в исключительной компетенции которого находится оценка всех фактических обстоятельств дела и всех элементов поведения участника закупки в ходе исполнения контракта. В то же время, разрешение контрольным органом указанного вопроса не может являться произвольным, а должно соответствовать представленным в материалы дела доказательствам и учитывать баланс интересов всех сторон государственного контракта.

В то же время, как усматривается из материалов дела, УФАС по г. Москве отказало Заявителю во включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, мотивировав свои выводы добросовестным поведением Третьего лица в ходе исполнения Контракта, фактом ведения им переписки с Заказчиком, наличием у Общества неразрешимых разногласий с Учреждением относительно характера подлежащих выполнению работ и обязанности последнего в этой связи представить Третьему лицу проектную документацию для исполнения принятых на себя обязательств.

Кроме того, Антимонопольный орган в оспариваемом решении также указал, что из представленной в материалы дела переписки сторон не представляется возможным сделать вывод о недобросовестном поведении Третьего лица в ходе исполнения Контракта, а у самого Управления возникли неустранимые сомнения в виновности Общества в неисполнении принятых на себя обязательств, что, в свою очередь, исключило возможность применения Заинтересованным лицом мер публично-правовой ответственности к Обществу.

Между тем, суд первой инстанции правильно не согласился с подобным подходом Антимонопольного органа к разрешению возникшего спора, исходя из следующего.

Так, материалами дела подтверждается, что работы в рамках Контракта подлежали выполнению в срок до 01.10.2021, чего Третьим лицом сделано не было со ссылками на характер указанных работ как реконструкции, требующей представления технической документации. Кроме того, Обществом также было указано и на то обстоятельство, что разработанная Заказчиком сметная документация не соответствовала фактическим объемам подлежащих выполнению работ, что также препятствовало надлежащему исполнению Третьим лицом принятых на себя обязательств по Контракту, поскольку выполнение предусмотренных им работ являлось объективно невозможным без ряда предшествующих, но не отраженных в составе сметной документации.

В то же время, согласно части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Как следует из материалов дела, на основании приведенной нормы права Третьим лицом 26.07.2021 составлено письмо (исх. N 108) о даче разъяснений о порядке исполнения принятых на себя обязательств в отсутствие проектной документации либо акта с перечнем дефектов. Впоследствии обществом письма аналогичного содержания с указанием на приостановление со своей стороны выполнения работ по Контракту были составлены 06.08.2021 (исх. N 115) и 04.10.2021 (исх. N 21-175).

Кроме того, положения статьи 716 ГК РФ предполагают необходимость возобновления оказания услуг (выполнения работ) по договору после получения от заказчика указаний о дальнейшем способе их выполнения.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Учреждением в ответ на письмо Общества от 26.07.2021 (исх. N 108) о даче разъяснений о порядке выполнения работ по Контракту направлено письмо от 29.07.2021 (исх. N 43/8-3793) о достаточности сведений, изложенных в составе сметной документации, и необходимости выполнения работ в соответствии именно с ней. Кроме того, впоследствии Заказчик письмами от 19.08.2021 (исх. N 43/8-4127), от 17.09.2021 (исх. N 43/8-4599) направил в адрес Общества все запрошенные им разъяснения, схемы расположения подлежащих ремонту объектов, а также указал на необходимость выполнения работ в соответствии с условиями сметной документации в отсутствие у Заявителя обязанности по разработке проектной документации, поскольку работы по капитальному ремонту разработки такой документации не требуют.

Между тем, Обществом выполнение работ начато не было со ссылками на недопустимость их проведения без дополнительных, требуемых обществом работ, а также со ссылками на характер подлежащих выполнению работ как реконструкции, предполагающей необходимость разработки и представления Заказчиком Третьему лицу проектной документации.

Таким образом, несмотря на получение от Заказчика прямого указания о способе дальнейшего выполнения работ обществом выполнение этих работ начато не было ввиду собственного несогласия с таким способом.

Оценивая действия Третьего лица в указанной части, суд верно признал, что эти действия были совершены уже за пределами предусмотренных статьи 716 ГК РФ границ и представляли собой не исполнение своей обязанности по приостановлению работ ввиду невозможности их выполнения по вине Заказчика, а злоупотребление правом на получение от последнего указаний о способе выполнения таких работ с целью ухода от публично-правовой ответственности за неисполнение принятых на себя обязательств по Контракту.

Вместе с тем, действия Третьего лица не соответствовали положениям статьи 309 ГК РФ, в силу которой обязательства должны исполняться должным образом и в полном объеме. В этой связи самостоятельное определение обществом способа и объемов подлежащих выполнению работ является недопустимым, поскольку разрешение указанных вопросов находится в исключительной компетенции Заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей, а обязанность участника закупки заключается в исполнении взятых на себя обязательств по Контракту в полном объеме и в соответствии с изложенными в нем условиями.

Не соответствовали указанные действия Общества и основополагающим принципам гражданского законодательства Российской Федерации, а именно добросовестной реализации и защите гражданских прав (часть 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

В этой связи суд первой инстанции правильно согласился с доводами Заявителя об отсутствии у Третьего лица правовых оснований для приостановления работ по Контракту и отсутствии у него объективных препятствий к исполнению своих обязательств по этому Контракту.

Приведенные Третьим лицом доводы об объективной невозможности исполнения принятых на себя обязательств в отсутствие дополнительных, не поименованных в сметной документации работ, отклонены судом первой инстанции как не имеющие документального подтверждения. В судебном заседании представитель Третьего лица настаивал на характере подлежащих выполнению в рамках Контракта работ как реконструкции, что, соответственно, предполагало необходимость разработки Заказчиком проектной документации, чего в настоящем случае, по утверждению представителя Третьего лица, Учреждением сделано не было и что, в свою очередь, исключило возможность выполнения обществом принятых на себя обязательств.

В свою очередь, представитель Заявителя в судебном заседании сослалась на наличие всей необходимой для выполнения работ информации в составе изначально утвержденной аукционной документации и на отсутствие у Заказчика в настоящем случае обязанности по разработке проектной документации.

Так, согласно пункту 14.2 статьти 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) капитальный ремонт объекта капитального строительства - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

В соответствии с пунктом 14 вышеуказанной статьи кодекса реконструкция объектов капитального строительства - это изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

В то же время, как усматривается из содержания Контракта, пункта 1.1 Технического задания, а также Сметы работы, определенные в Контракте, отнесены к капитальному ремонту. В ходе данных работ не осуществляется изменение параметров здания, изменение высоты или количества этажей, площади, объема, а также надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства. Безусловных и убедительных доказательств обратного ни административным органом, ни Третьим лицом суду не представлено. При этом пояснить в судебном заседании, какие именно работы в настоящем случае отнесены к числу реконструкции и в отсутствие каких именно работ невозможно исполнение Обществом принятых на себя обязательств представители заинтересованного лица и Третьего лица также затруднились.

Доводы, приведенные Ответчиком об оценке им исключительно добросовестности Третьего лица без выяснения вопроса правомерности действия сторон в рамках заключенного государственного контракта, поскольку указанные обстоятельства носят исключительно гражданско-правовой характер, отклоняются судом, поскольку в контексте статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться должным образом и своевременно, в то время как в настоящем случае обществом работы по Контракту фактически безосновательно не выполнялись, что, в свою очередь, не может свидетельствовать о проявленной Третьим лицом добросовестности в рамках заключенного Контракта.

При этом одно только ведение переписки Общества с Заказчиком в рамках исполнения Контракта, вопреки мнению Антимонопольного органа, не может являться обстоятельством, исключающим применение мер публично-правовой ответственности, в отрыве от иных фактических обстоятельств дела. Так, в настоящем случае Управлением немотивированно и безосновательно не принято во внимание нарушение обществом срока выполнения работ, его безосновательный отказ от их выполнения после получения от Заказчика прямого указания на порядок исполнения принятых Третьим лицом на себя обязательств, а также немотивированное игнорирование требований Учреждения об исполнении принятых на себя в рамках Контракта обязательств. Выполненная же обществом часть работ (160 000 руб. из 8 505 000 руб. стоимости Контракта) не имела для Заказчика никакой потребительской ценности, ввиду чего последний был неправомерно лишен того результата работ, на получение которого он рассчитывал при заключении Контракта, а потому обязательства Третьего лица по этому Контракту при таких данных в принципе нельзя считать исполненными. Совокупность указанных обстоятельств не позволяет суду согласиться с выводами административного органа об отсутствии в настоящем случае оснований для применения к обществу мер публично-правовой ответственности.

При таких данных суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у Заявителя в настоящем случае имелись как правовые, так и фактические основания для отказа от исполнения Контракта, поскольку его условия в установленный срок обществом явно не могли быть выполнены, а доказательств объективной невозможности такого выполнения Третьим лицом представлено не было.

Таким образом, Антимонопольным органом неверно применены нормы статьи 716 ГК РФ, а также дана неверная оценка фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам - переписке сторон в период с 26.07.2021 по 04.10.2021, поскольку указанные документы невозможно расценить в качестве намерения Третьего лица своевременно и надлежащим образом исполнить принятые на себя обязательства по Контракту, вопреки выводам Управления об обратном.

Кроме того, при оценке фактических обстоятельств настоящего дела, суд первой инстанции правильно обратил внимание и на то обстоятельство, что Третьим лицом письмом от 04.10.2021 (исх. N 21-175) вновь было указано на свое несогласие с порядком выполнения работ по Контракту, а также с безосновательным игнорированием Заказчиком требования общества о предоставлении ему проектной документации. Столь длительное бездействие Общества и его фактический отказ от исполнения своих обязательств по Контракту прямо свидетельствуют об отсутствии у Третьего лица как намерения, так и возможности выполнения принятых на себя обязательств, что, в свою очередь, не может быть расценено в пользу вывода о проявленной обществом добросовестности в ходе исполнения Контракта.

Не свидетельствуют об обратном и приведенные Третьим лицом ссылки на непредставление ему Заказчиком проектной документации, поскольку в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, при которых предметом контракта является, в том числе, проектирование объекта капитального строительства.

В то же время, положениями части 2 статьи 48 ГрК РФ установлено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно части 12.2 статьи 48 ГрК РФ в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств лиц, указанных в части 1 статьи 8.3 Кодекса, осуществляется подготовка сметы на капитальный ремонт объектов капитального строительства на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте объектов капитального строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку иных разделов проектной документации, а также подготовку проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в иных случаях, не указанных в настоящей части.

При этом из вышеуказанных положений ГрК РФ следует, что в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, заказчик вправе не разрабатывать проектную документацию в полном объеме, а ограничиться подготовкой раздела проектной документации "Смета на капитальный ремонт объекта капитального строительства".

В то же время, как следует из материалов дела в настоящем случае, сметная документация была разработана Заявителем, а обязанности по разработке и представлению Третьему лицу еще каких-либо документов на Учреждение возложено в настоящем случае не было.

В свою очередь, Общество, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно (часть 1 статьи 8 ГК РФ) согласилось со всеми условиями аукционной документации, а потому приведенные Третьим лицом в рассматриваемом случае доводы отклоняются судом как безосновательные и основанные на неверном толковании норм материального права.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неполном выяснении контрольным органом всех имеющих значение для дела фактических обстоятельств, выборочной оценке органом представленных доказательств и, как следствие, не позволяют вести речь о законности и обоснованности оспоренного по делу решения.

Кроме того, суд верно принял во внимание и нормоположения части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, согласно которой заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 вышеуказанной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, положения вышеуказанной нормы права предоставляют участнику закупки законное право устранить выявленные в ходе исполнения государственного контракта замечания, а на заказчика, в свою очередь, относят обязанность по отмене своего решения об отказе от исполнения контракта в случае такого устранения.

В то же время, как усматривается из материалов дела, решение Учреждения об отказе от исполнения Контракта в настоящем случае вступило в силу 23.11.2021 (по истечении десяти дней с момента получения обществом решения), однако до истечения указанного срока данные действия совершены Обществом так и не были, что уже исключает выводы Административного органа о проявленной Третьим лицом добросовестности в ходе исполнения Контракта.

При этом длительное уклонение Третьего лица от исполнения принятых на себя обязательств по Контракту, по мнению суда, напрямую свидетельствует об отсутствии у общества желания и намерения к исполнению Контракта и об изыскании им любых возможных способов избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности за неисполнение принятых на себя обязательств по Контракту.

В то же время, как следует из содержания оспариваемого ненормативного правового акта, вышеуказанные обстоятельства Управлением не выяснялись и не проверялись, какой-либо оценки указанным обстоятельствам Антимонопольным органом в оспариваемом решении не дано, равно как и не дано оценки правомерности бездействия общества после принятия Заказчиком решения об отказе от исполнения Контракта.

При этом в оспариваемом решении УФАСпо г. Москве ограничился исключительно констатацией того обстоятельства, что Заказчиком не представлено доказательств отнесения всех видов работ по Контракту к капитальному ремонту (без выяснения указанного обстоятельства самостоятельно), а также констатацией необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков только тех организаций, которые не способны исполнить условия заключенного государственного контракта (при этом в оспариваемом решении Управления не приведено ни единого доказательства действительной, а не мнимой возможности Третьего лица надлежащим образом исполнить условия Контракта).

При таких данных суд первой инстанции правильно признал оспоренный по делу ненормативный правовой акт необоснованным, немотивированным, основанным исключительно на выборочной оценке контрольным органом фактических обстоятельств дела и поверхностном их изучении, а потому незаконным и нарушающим права и законные интересы Заявителя.

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора суд также принял во внимание и положения пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, согласно которому необоснованный отказ антимонопольного органа во включении недобросовестных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

При таких данных, выводы УФАС по г. Москве, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильно признаны судом первой инстанции ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, поскольку, при перечисленных ранее фактических данных, у Заказчика имелись все правовые и фактические основания для расторжения Контракта, а у Заинтересованного лица, наоборот, не имелось оснований к отказу во включении сведений в отношении Третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков по доводам и основаниям, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте.

При этом необоснованный отказ во включении сведений в отношении Третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку позволяет Обществу и в дальнейшем участвовать в закупочных процедурах в отсутствие у него намерения и возможности исполнения государственных контрактов.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по г. Москве от 03.12.2021 по делу N 077/10/104-21374/2021 незаконным.

При этом в качестве способа восстановления нарушенного права Заявителя на полное, всестороннее и объективное рассмотрение уполномоченным органом представленных им документов и сведений в отношении ООО "БерКат", суд возложил на УФАС по г. Москве обязанность по повторному рассмотрению направленных Учреждением сведений относительно имевшего место с его стороны расторжения государственного контракта N 143 от 02.06.2021 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений корпуса N 1 здания Академии управления МВД России.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 по делу N А40-45956/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин