Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 08АП-11350/22 по делу N А70-6557/2021

город Омск

18 октября 2022 г.

Дело N А70-6557/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП11350/2022) общества с ограниченной ответственностью "Единая строительная компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.08.2022 по делу N А70-6557/2021 (судья Авдеева Я.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Единая строительная компания" (ОГРН 1157232027094, ИНН 7203350660) к Муниципальному автономному учреждению Дополнительного образования города Тюмени "Детская школа искусств "Этюд" (ОГРН 1087232034383, ИНН 7203221745), при участии деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, Муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство", Департамента культуры Администрации города Тюмени, о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от МАУ ДО "ДШИ "Этюд" - представитель Кротких К.В. по доверенности от 22.07.2022 сроком действия на один год, диплом от 24.04.2009 N 26-4-912,

в судебном заседании участвуют:

от общества с ограниченной ответственностью "Единая строительная компания" - представитель Иванова Ю.В. по доверенности от 12.04.2021 N 03 сроком действия до 31.12.2022, диплом от 25.07.1996 N 1522),

от МКУ "ТГИК" - представитель Прохоренко О.Н. по доверенности от 21.12.2020 N 68 сроком действия по 31.12.2022, диплом от 04.07.2009 N 13335, представитель Серов В.А. по доверенности от 14.09.2022 N 46 сроком действия по 31.12.2025

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Единая строительная компания" (далее - ООО "ЕСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Муниципальному автономному учреждению Дополнительного образования города Тюмени "Детская школа искусств "Этюд" (далее - МАУ ДО "ДШИ "Этюд", ответчик) о взыскании 2 320 002 руб. 11 коп., в том числе: 1 886 180 руб. 71 коп. основного долга по договору N 35739 на оказание услуг по разработке проектной (рабочей документации по объекту: "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу г. Тюмень, ул. Широтная, 15" от 07.10.2019 года, 433 821 руб.40 коп. незаконно взысканной неустойки.

Определением от 15.11.2021 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Муниципальное казенное учреждение "Тюменское городское имущественное казначейство" (далее - МКУ "ТГИК").

Определением от 15.12.2021 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Департамент культуры Администрации города Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.08.2022 по делу N А70-6557/2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ЕСК" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, перейти к рассмотрению по правилам первой инстанции, принять к рассмотрению увеличение исковых требований в виде признания недействительным односторонний отказ от исполнения договора N 35739 от 07 октября 2019 г. МАУ ДО "ДШИ "Этюд", выраженный в письме N 32-Исх от 01.02.2021; рассмотреть ходатайство о назначении повторной экспертизы, назначить по делу повторную экспертизу; принять в качестве доказательства рецензию N 15 от 15.08.2022 г.; принять по делу новое решение, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: судом первой инстанции фактически не рассмотрено ходатайство об увеличении исковых требований, что является основанием для перехода к рассмотрению спора по правилам первой инстанции; отказ в приобщении к материалам дела рецензии на судебную экспертизу свидетельствует о нарушении принципа состязательности и равноправия сторон; судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство истца об отводе экспертов, о назначении повторной экспертизы; проведенное экспертное исследование является не полным, выводы о недостатках выполненных работ являются необоснованными. По утверждению подателя жалобы ответчик необоснованно отказался в одностороннем порядке от исполнения договора письмом N 32-Исх от 01.02.2021; ответчик как Заказчик не оказывал должного содействия при исполнении договора, были допущены упущения, которые привели к невозможности выполнения договора; ответчик не доказал, что проектную документацию, которая была сдана в ноябре 2021 г., невозможно использовать; недостатки, имеющиеся в документации являются несущественными, представляют собой технические ошибки (описки), связаны с оформлением и не влияют на результат работ, проектная документация может быть использована ответчиком для выполнения работ по капитальному ремонту.

Определением от 16.09.2022 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 11.10.2022.

От истца поступили письменные дополнения к ходатайству о назначении по делу судебной экспертизы, а именно платежное поручение N 79 от 05.10.2022 о внесении денежных средств на депозит суда для обеспечения расходов на проведение экспертизы в сумме 160 000 рублей

От ответчика и третьих лиц поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых они просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От третьего лица - МКУ "ТГИК" поступили письменные возражения на ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные в апелляционной жалобе ходатайства, просил принять к рассмотрению увеличение исковых требований в виде признания недействительным одностороннего отказа от исполнения договора от 07.10.2019 N 35739 МАУ ДО "ДШИ "Этюд", выраженного в письме от 01.02.2021 N 32-Исх; рассмотреть дело по правилам суда первой инстанции; приобщить к материалам дела рецензию от 15.08.2022 N 15 в обоснование позиции по делу; назначить по делу повторную судебную экспертизу.

Представители ответчика и третьего лица возражали против их удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции и принятии к рассмотрению увеличения исковых требований в виде признания недействительным одностороннего отказа от исполнения договора от 07.10.2019 N 35739 МАУ ДО "ДШИ "Этюд", не находит оснований для его удовлетворения в виду следующего.

Если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд по какому-то требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования (абзац второй пункта 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", далее - Постановление N 12).

Как следует из материалов дела ООО "ЕСК" в судебном заседании 25.01.2022 было подано заявление об увеличении исковых требований, в котором истец просил признать недействительным односторонний отказ от исполнения договора от 07.10.2019 N 35739 МАУ ДО "ДШИ "Этюд", выраженный в письме от 01.02.2021 N 32-Исх.

Вопреки утверждению подателя жалобы, данное ходатайство рассмотрено судом первой инстанции в том же судебном заседании, в удовлетворении ходатайства отказано, что отражено в протоколе судебного заседания от 25.01.2022.

Апелляционный суд соглашается с позицией подателя жалобы о том, что у суда первой инстанции имелись основания для принятия уточнения, с целью совместного рассмотрения требования истца о взыскании задолженности по договору и требования о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения данного договора.

Вместе с тем, апелляционным судом в настоящем случае также учитывается следующее.

Как указано выше, в удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований судом отказано 25.01.2022, обжалуемое решение вынесено 03.08.2022, то есть спустя 6 месяцев после отказа в удовлетворении ходатайства. При этом, истец за столь длительный период времени не воспользовался имеющимся у него правом на обращение в суд с самостоятельным иском о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения данного договора.

По смыслу статей 1, 11, 12 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ защита гражданских прав может осуществляться в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их применения.

В силу части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

То обстоятельство, что истец после отказа в принятии уточнения не воспользовался своим правом на обращение в суд с самостоятельным исковым заявлением о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, в том числе с учетом длительности рассмотрения настоящего спора, изложении соответствующих доводов при рассмотрении спора в суде первой инстанции свидетельствует об отсутствии на стороне истца интереса в рассмотрении спора о признании недействительным одностороннего отказа от договора, соответственно ссылка истца на указанное обстоятельство (отказ в принятии уточнения) как на основание для рассмотрения спора по правилам суда первой инстанции свидетельствует о злоупотребление истцом процессуальными правами.

В отношении ходатайства о приобщении к материалам дела рецензии от 15.08.2022 N 15 апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Апелляционный суд не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь абзацем вторым части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а также пунктом 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", считает, что дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы, апелляционная коллегия не усматривает оснований для его удовлетворения на основании следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции проведена судебная экспертиза. В материалы дела представлено заключение комиссии экспертов ООО "Арбитр" Центр независимых экспертиз N А-031/2022 от 18.03.2022, с результатами которого выразил несогласие истец.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив заключение комиссии экспертов ООО "Арбитр" Центр независимых экспертиз N А-031/2022 от 18.03.2022, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Заключение комиссии экспертов N А-031/2022 от 18.03.2022 подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается приложенными к заключению документами; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. Более того, при рассмотрении вопроса о назначении по делу судебной экспертизы, истцом не предложено кандидатур экспертных организаций для проведения судебной экспертизы, отводов экспертам также не заявлено.

Истцом не доказано, что непосредственно само заключение комиссии экспертов N А-031/2022 от 18.03.2022, не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Само по себе несогласие лиц, участвующих в деле, с выводами экспертов не лишает указанное экспертное заключение доказательственной силы по делу.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Доводы истца со ссылкой на представленную им рецензию от 15.08.2022 N 15 о том, что указанные в заключении комиссии экспертов NА-031/2022 от 18.03.2022 выводы являются противоречивыми, не являются полными и достоверными, исследование не является объективным и всесторонним, апелляционным судом отклоняются, поскольку рецензирование судебной экспертизы привлеченным по инициативе заинтересованной стороны во внесудебном порядке специалистом не является предусмотренным законом процессуальным способом оспаривания судебной экспертизы; рецензия, являются мнением частного лица, производятся по инициативе одной из сторон спора, заинтересованной в исходе судебного разбирательства, вследствие чего не могут являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках дела судебной экспертизы; наличие рецензии на заключение эксперта с указанием недостатков заключения не является достаточным основанием для проведения повторной судебной экспертизы по делу, назначение которой является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, апелляционный суд учитывает что лицо, подготовившее рецензию от 15.08.2022 N 015 на заключение экспертов ООО "Арбитр" Центр независимых экспертиз - Осипенко И.А. не обладает должной квалификацией и объемом знаний, для дачи подобного рода рецензий, поскольку в рецензии указано, что его образование "Машины и оборудование нефтяных и газовых промыслов", по предмету рецензии (проектирование зданий) имеет только повышение квалификации в объемах 92 и 72 часов.

Доводы подателя жалобы о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отводе экспертов, апелляционным судом отклоняются.

Во-первых, обозначенное ходатайство было заявлено истцом через три месяца после предоставления в суд заключение комиссии экспертов N А-031/2022 от 18.03.2022. Во-вторых, в рассматриваемом случае доводы ответчика об отводе экспертам не мотивированы наличием оснований, предусмотренных статьей 23 АПК РФ.

Апелляционным судом не установлено фактов, свидетельствующих о личной прямой или косвенной заинтересованности экспертов в исходе дела, а также иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности. При этом, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений, о чем дана подписка.

Доводы подателя жалобы о том, что эксперты вышли за пределы своей профессиональной компетенции, а также за рамки поставленных вопросов, апелляционным судом отклоняются, как несоответствующие действительности, выводы экспертов соответствуют поставленным на разрешения вопросам.

При этом, тот факт, что эксперты по мимо изучения проектной документации, выходили также на осмотр объекта, напротив свидетельствует о всесторонности проведенного исследования, поскольку для проверки качества изготовленной проектной документации и дачи ответов на все поставленные судом вопросы осмотр объекта обязателен, поскольку проектная документация изготавливается по конкретному объекту, тем более при наличии письменных доводов заказчика работ, что замеры неверные, не учтены колонны, отражены неверные материалы и работы по демонтажу. При проведении осмотра участвовали все стороны спора, в том числе представитель истца, соответственно подрядчик мог излагать свои замечания и дополнения.

Тот факт, что экспертное заключение содержит замечания идентичные замечаниям МКУ "ТГИК", не свидетельствует о недостоверности выводов эксперта. Согласно пояснениям эксперта Зайцевой Т.Т., данным в судебном заседании суда первой инстанции, замечания экспертов в части совпали с замечаниями специалистов МКУ "ТГИК", в связи с чем, были включены в заключение экспертов.

Таким образом, оснований для проведения повторной экспертизы не имеется.

Представитель ООО "ЕСК" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, дал пояснения.

Представитель МАУ ДО "ДШИ "Этюд" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, дал пояснения.

Представитель МКУ "ТГИК" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, дал пояснения.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, заслушав мнение представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между МАУ ДО "ДШИ "Этюд" (Заказчик) и ООО "Единая строительная компания" (Исполнитель) заключен договор от 07.10.2019 N 357329 на оказание услуг по разработке проектной (рабочей) документации по объекту: "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" (далее -Объект).

Срок выполнения работ по договору от 07.10.2019 N 357329 - 13.06.2020 (п. 3.1. договора).

Согласно п. 1.2. договора Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги по разработке проектной (рабочей) документации по объекту: "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" в соответствии с заданием на проектирование на разработку проектной (рабочей) документации по объекту: "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" (Приложение N 1 Технического задания), Сметой на проектные работы (Приложение N 2 Технического задания), являющимися неотъемлемой частью настоящего Договора (далее - услуги).

Исполнитель обязуется согласовать от имени Заказчика разработанную проектно-сметную документацию (далее - ПСД) во всех надлежаще уполномоченных органах исполнительной власти, в соответствующих надзорных и специализированных (ресурсоснабжающих) организациях и обеспечить прохождение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости разработанной ПСД, с получением положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости ПСД.

Заказчик обязуется принять оказанные услуги и оплатить их в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим Договором.

Объем, содержание и иные требования, предъявляемые к оказываемым услугам, определяются настоящим Договором и Приложениями к нему и должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ПСД, СНиП, ГОСТ и другими действующими нормативными актами.

Услуги по проведению контроля за выполнением работ по разработке проектной (рабочей) документации на объекте осуществляет муниципальное казенное учреждение "Тюменское городское имущественное казначейство" (сокращенное наименование - МКУ "ТГИК", далее - учреждение, осуществляющее контроль). В связи, с чем между МАУ ДО "ДШИ "Этюд" (Заказчик) и МКУ "ТГИК" (Учреждение) заключен договор от 11.10.2019 N б/н на оказание услуг (далее - договор услуг). В соответствии с п. 1.1. договора от 11.10.2019 N б/н Учреждение обязуется по поручению Заказчика оказать услуги по проведению контроля за выполнением работ по разработке рабочей (проектной) документации по объекту: "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" в соответствии с требованиями и условиями договора от 07.10.2019 N 357329.

В соответствии с положениями пунктов 2.1 и 2.3 договора цена договора сформирована в соответствии со сметой на проектные работы с учетом показателей, обуславливающих эту цену, и включает в себя все затраты, связанные с оказанием услуг и составляет 1 895 659 руб. Окончательная цена договора определяется по результатам запроса предложений в электронной форме и составляет 1 886 180 руб. 71 коп. с НДС.

В силу пункта 2.3 договора оказание услуг, предусмотренных настоящим Договором, Исполнитель подтверждает Актом сдачи-приемки оказанных услуг, подписанным Заказчиком и Исполнителем.

Как определено пунктом 3.1 договора общий срок оказания услуг: с даты заключения настоящего Договора в течение 250 (двести пятьдесят) календарных дней. Указанный срок включает в себя следующие этапы: а) разработка ПСД, её согласование в соответствии с пунктом 5.1.6. настоящего Договора и представление ПСД учреждению, осуществляющему контроль, - 160 (сто шестьдесят) календарных дней; б) проверка ПСД учреждением, осуществляющим контроль, устранение Исполнителем замечаний, подписание Сторонами акта сдачи-приемки ПСД согласно условиям раздела 6 настоящего Договора - 90 (девяносто) календарных дней.

Обязанности Исполнителя определены положениями пункта 5.1 договора и, кроме прочего, содержат указание на следующее:

- Выполнить услуги, предусмотренные настоящим Договором в полном объеме в соответствии с Разделом 1 настоящего Договора, в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), требованиями СНиП, ГОСТ 21.1101- 2009 "Основные требования к проектной и рабочей документации", Инструкцией о порядке разработки, согласования, утверждения и составе проектной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений и другими действующими на момент заключения настоящего Договора требованиями законодательства Российской Федерации, в сроки, определенные разделом 3 настоящего Договора.

Оказание услуг Исполнителем должно осуществляться после совместного осмотра объекта с представителем учреждения, осуществляющего контроль (пункт 5.1.1);

- Передать Заказчику по Акту сдачи-приемки оказанных услуг, согласованную Исполнителем в установленном законом порядке, в соответствии с Разделом 1 настоящего Договора, техническим заданием (Приложение N 1) и в сроки, указанные Разделом 3 "Сроки и место оказания услуг" настоящего Договора (пункт 5.1.2);

- По требованию Заказчика устранять недостатки, допущенные при разработке ПСД, вносить корректировки в ПСД за свой счет без продления срока оказания услуг в случае их несоответствия условиям и Приложениям настоящего Договора (пункт 5.1.5);

- Согласовать готовую ПСД во всех надлежаще уполномоченных органах исполнительной власти и управления Российской Федерации, Тюменской области, города Тюмени с соответствующими надзорными, специализированными организациями, а также обеспечить прохождение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости, с получением положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости. При этом Исполнитель обязан за свой счет вносить изменения в ПСД в соответствии с замечаниями в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня получения таких замечаний, или в срок, письменно согласованный Сторонами (пункт 5.1.6);

- Самостоятельно получать необходимую для оказания услуг техническую документацию, в том числе выкопировку из плана города, технические условия и т.п. (пункт 5.1.18);

- ПСД передается Исполнителем учреждению, осуществляющему контроль, по накладной в 4 экземплярах на бумажном носителе и 1 экземпляр на электронном носителе (в программе "ГрандСмета"). Спецификации оборудования и материалов должны быть представлены в электронном виде (в программе Excel) и сформированы в отдельную книгу (пункт 5.1.23);

- Безвозмездно исправлять допущенные по своей вине в оказанных по настоящему Договору услугах недостатки и дефекты, выявленные впоследствии в ходе непосредственного проведения строительно-монтажных и иных работ на объекте на основе созданной исполнителем ПСД, и данных изыскательских работ, подготовленных Исполнителем, а также возместить убытки, вызванные недостатками технической документации (пункт 5.1.24).

Порядок приемки оказанных услуг согласован сторонами разделом 6 договора.

Как указывает истец, ООО "ЕСК" добросовестно и надлежащим образом исполнило обязательства по договору, с учетом изменений, которые вносились ответчиком в Задание на проектирование, окончательный вариант документации на момент обращения с иском был направлен ответчику письмом N 212 от 29.12.2020, накладной N 1 от 29.12.2020, но не принят и не оплачен Заказчиком.

По утверждению истца, в период с июля 2020 года по декабрь 2020 года ответчик немотивированно уклонялся от исполнения своих обязанностей по согласованию проектной документации, регулярно предъявляя новые условия для проектирования, а также по причине отсутствия согласования, которое не происходило именно по причине возврата документации: ООО "ЕСК" не имело возможности согласовывать документацию в государственных органах и энергоснабжающих организациях, так как она не была утверждена заказчиком.

Кроме того, согласно позиции истца, нормальному исполнению условий Договора препятствовали меры государственного воздействия в рамках предотвращения развития пандемии, поскольку в связи с ограничительными мероприятиями, ООО "ЕСК" не имело возможности выполнять работы по обследованию помещений Заказчика в предусмотренные договором сроки, так как не получила соответствующий допуск в связи с приостановлением деятельности Заказчика.

Истец настаивает, что при таких обстоятельствах, имеются объективные основания, почему обязательства ООО "ЕСК" по договору не окончены путем принятия выполненных работ: МАУ ДО "ДШИ "Этюд" не согласовывает документацию, вносит текущие изменения, предъявляет необоснованные требования к выполнению, не содействует прохождению контроля.

Претензией N 30-исх от 29.01.2021 ответчик обратился к истцу с требованием о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ на 230 дней за период с 13.06.2020 года по 29.01.2021 в размере 433 821 руб. 40 коп. со ссылками на положения пунктов 9.5 и 9.6 договора.

Письмом N 32-Исх от 01.02.2021 ответчик направил истцу уведомление, в котором отказался от Договора, указал на намерение проводить новый конкурс на выполнение работ.

Истец, не соглашаясь с отказом от договора, направил ответчику претензию письмом N 47 от 20.02.2021, в котором просил исполнить заказчика свои обязательства по договору, принять выполненные работы, возвратить необоснованно взысканную неустойку.

Письмом N 115-Исх от 17.03.2021 ответчик отказал в удовлетворении претензии, что явилось основанием для подачи настоящего иска.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил причиной для подачи ООО "ЕСК" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункты 8, 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьями 746, 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Как следует из материалов дела в связи с тем, что исполнителем ненадлежащим образом выполнялись условия договора, а именно нарушен срок выполнения работ и наличие в выполненных работах существенных нарушений, заказчиком 01.02.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

В связи с отказом заказчика от исполнения договора ООО "ЕСК" направил заказчику письмом N 80 от 08.04.2021 (почтовый чек N 62506257010828) акт сдачи-приемки выполненных работ от 29.12.2020 на сумму 1 886 180 руб. 71 коп., счет-фактуру N 18 от 29.12.2020.

Ответчик, отказывая в подписании акта и оплате выставленного истцом счета, указал на то, что представленная истцом проектная документация не соответствует требованиям договора, выявленные недостатки проектной документации истцом не устранены.

Из положений статей 715, 717 ГК РФ следует, что, если заказчик отказался от исполнения договора подряда, в том числе и в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Поскольку в случае допустимого законом или договором одностороннего отказа стороны договора от его исполнения договор считается расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ), то по смыслу пункта 4 статьи 1, статьи 10, пункта 3 статьи 307, пункта 4 статьи 450, статьи 1102, подпункта 3 статьи 1103 ГК РФ, пункта 1 информационного письма N 49, пункта 5 постановления N 35 сторона, получившая предоставление в ходе исполнения договора, и не предоставившая эквивалентное встречное исполнение, обязана возвратить полученное в натуре или компенсировать его стоимость. Вне зависимости от оснований расторжения договора ликвидационная стадия обязательства должна окончиться приведением сторон в такое положение, в котором ни одна из них не могла бы считаться извлекшей необоснованные преимущества из исполнения и расторжения договора. Судом при рассмотрении соответствующего спора должны быть сопоставлены взаимные предоставления сторон, учтены правомерно начисленные санкции за ненадлежащее исполнение договора и определена завершающая обязанность одной стороны в отношении другой, соответствующая установленному сальдо встречных обязательств.

Таким образом, оплате подлежат фактически выполненные на момент отказа от исполнения контракта работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу пункта 6 статья 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу статьей 9, 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В целях установления объема качественно выполненных истцом работ и их стоимости, стоимости работ по устранению недостатков, в случае их выявления, определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2022 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Арбитр" Центр независимых экспертиз Зайцевой Татьяне Тумановне, Сафронову Константину Дмитриевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли представленный истцом ООО "ЕСК" комплект проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" требованиям законодательства РФ, согласованным сторонами условиям договора N 35739 от 07.10.2019 на оказание услуг по разработке проектной (рабочей) документации по объекту "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" и приложениям к нему, согласованным сторонами в переписке между собой отдельным планировочным решениям?

2) На основании анализа представленной в материалы дела переписки сторон установить:

- календарные даты утверждения планировочных решений для разработки проектной документации заказчиком;

- вносились ли изменения в планировочные решения заказчиком путем направления писем исполнителю, которые повлекли необходимость увеличения сроков проведения работ.

3) В случае выявления недостатков в комплекте проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15", разработанной ООО "ЕСК", указать:

- являются ли данные недостатки на настоящий момент устранимыми;

- в случае положительного ответа определить с применением сметных нормативов стоимость устранения недостатков, с выделением стоимости работ, связанных с необходимостью приведения проектной документации в соответствие с требованиями действующего нормативного регулирования.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение комиссии экспертов N А-031/2022 от 18.03.2022, в котором даны следующие ответы:

На вопрос N 1: Представленный истцом ООО "ЕСК" комплект проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" не соответствует требованиям законодательства РФ, не соответствует согласованным сторонами условиям договора N 35739 от 07.10.2019 на оказание услуг по разработке проектной (рабочей) документации по объекту "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" и приложениям к нему, соответствует согласованным сторонами в переписке между собой отдельным планировочным решениям.

Все выявленные замечания с обоснованиями приведены в таблице 10.3.2 настоящего заключения.

На вопрос N 2: На основании анализа представленной в материалы дела переписки сторон экспертами установлены календарные даты утверждения планировочных решений для разработки проектной документации заказчиком:

- согласно письму N 40-08-001076/20 от 25.06.2020 планировочные решения согласованы департаментом культуры Администрации г. Тюмени;

- согласно письму N 281-исх от 03.07.2020 планировочные решения согласованы МАУ ДО "ДШИ "Этюд";

- согласно письму N 30-08-4272/20 от 24.07.2020 планировочные решения согласованы МКУ ТГИК.

Предварительные планировочные решения были направлены ООО "ЕСК" для рассмотрения в адрес МАУ ДО "ДШИ "Этюд" согласно письму N 109п от 21.11.2019 г - на 45 день со дня подписания договора, что нарушает требование п.12.6 Задания на проектирование (Приложение к Договору N 35739 от 07.10.2019 г): "12.6. Поэтажные планы здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" с указанием размеров и экспликаций помещений (на стадии проектирования) и карточку технических решений на строительные конструкции, материалы, инженерное обеспечение, благоустройство (учесть требования по энергосбережению) утвердить у Заказчика, согласовать с МКУ "ТГИК" и Департаментом культуры Администрации города Тюмени в срок до 20 (двадцати) дней с момента заключения контракта (договора)".

В таблице отображены даты и содержание вносимых Заказчиком (МАУ ДО "ДШИ "Этюд") изменений в планировочные решения.

По итогам анализа дат и содержания вносимых Заказчиком изменений в планировочные решения экспертами не выявлены изменения, внесенные в планировочные решения заказчиком, путем направления писем исполнителю и которые повлекли необходимость увеличения сроков проведения работ. Все изменения могли быть решены в краткие сроки при проведении рабочих встреч. Невозможность размещения в подвальном этаже электрических печей термической обработки изделий из глины и складских помещений в подвальном этаже обоснована.

В срок с 11.11.2019 по 25.07.2020 (дата согласования планировочных решений) согласно представленной переписке проходили рабочие встречи, направлялись замечания, вносились изменения.

Не смотря на окончание срока выполнения работ по Договору N 35739 от 07.10.2019, истекающего 13.06.2020, Сторонами было подписано Дополнительное соглашение к договору N 1 к договору от 07.10.2019 N 357329 на оказание услуг по разработке проектной (рабочей) документации... от 18.11.2020 г (лист 100 Том 1), согласно п. 1.1 которого "10.3. Срок действия обеспечения исполнения договора с даты заключения договора до 31.12.2021года" (ответ на 2 вопрос);

На вопрос N 3: Все выявленные недостатки в комплекте проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15", разработанной ООО "ЕСК" являются устранимыми. Все разделы проектной документации и комплекты рабочих чертежей требуют корректировки и доработки. В представленном виде проектно-сметная документация по объекту "Капитальный ремонт здания МАУ ДО "ДШИ "Этюд" и благоустройство территории, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, 15" не может быть использована.

Стоимость проектно-изыскательских работ согласно смете на проектные (изыскательские) работы (Приложение к Договору) составляла 1 895 659 руб., включая НДС 20% - 315 943 руб.

Стоимость объема выполненных работ, соответствующих условиям Договора, согласно смете на проектные (изыскательские) работы на дату проведения экспертного исследования составила 828 564 руб. 54 коп., включая НДС 20% - 138 094 руб. 09 коп.

Стоимость работ по разработке проектной (рабочей) документации, предусмотренной Договором на проектные (изыскательские) работы на дату проведения экспертного исследования составляет 2 384 295 руб. 34 коп., включая НДС 20% - 397 382 руб. 56 коп.

Стоимость работ, связанных с необходимостью приведения проектной документации в соответствие с требованиями действующих нормативных документов и условиями Договора на дату проведения экспертного исследования составит 1 551 058 руб. 98 коп., включая НДС 20% - 258 509 руб. 83 коп.

Как указано выше, суд апелляционной инстанции установил обоснованность признания судом первой инстанции представленного ООО "Арбитр" Центр независимых экспертиз заключения комиссии экспертов N А-031/2022 от 18.03.2022 в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности выводов экспертов, вопреки утверждению истца, судом не установлено.

Заявленные истцом возражения относительно выводов судебной экспертизы правомерно отклонены судом первой инстанции, в том числе с учетом пояснений экспертов, данных в судебных заседаниях 16.05.2022, 21.07.2022, а также письменных пояснений экспертов, представленных в материалы дела. В частности экспертами указано следующее:

Для полного, всестороннего и объективного исследования экспертам было необходимо проведение натурного обследования объекта, в том числе с целью установления фактических объемно-планировочных и конструктивных решений. Были измерены геометрические параметры (высота, ширина, длина, толщина) с целью ознакомления с объемно-планировочными и конструктивными решениями объекта экспертизы. Представители истца - ООО "ЕСК", присутствовали при производстве натурного осмотра, акт обследования от 25.02.2022 ими подписан. Какие-либо вопросы и возражения в акте не указаны. Необходимость тех или иных измерений определяется экспертами в ходе натурного обследования. В частности, натурным осмотрам выявлены следующие несоответствия:

- отсутствуют сведения о наличии четвертей в оконных и дверных проемах, наличия порогов в дверных проемах наружных стен;

- не указаны размеры колонн, балок, отметки балок, узлы сопряжения колонн и балок;

- на разрезах 1-1, 2-2 отсутствуют какие-либо сведения о наличии металлического каркаса;

- на фасаде отсутствует подъемник для МГН, указанный на плане 1-го этажа; - ошибочно указана толщина плит перекрытия;

- на плане кровли не указаны уклон кровли и ограждение;

- не указаны размеры и отметки вентиляционных шахт;

- на фасаде в осях 12-1 отсутствует водосточная труба по оси 6;

- отсутствуют размеры входных групп.

Все выявленные несоответствия влияют на объемы демонтажных работ и, следовательно, на стоимость работ по капитальному ремонту здания. При этом, согласно п. 12.12 Задания на проектирование: "12.12. Предоставить детальную дефектную ведомость видов работ, включаемых в проектную (рабочую) документацию с указанием физических объемов, применяемого материала и дефектную ведомость демонтажных работ". Наличие такого несоответствия как отсутствие сведений о порогах в дверных проемах наружных стен привело к отсутствию конструктивных решений о беспрепятственном доступе МГН в здание.

Экспертом отмечено, что замечания и указания Заказчика в любом случае (если это не противоречит нормативным требованиям) влекут за собой внесение каких-либо изменений в проектную и рабочую документацию. Согласно представленным в материалах дела документам, экспертами выявлено необоснованное замечание по размещению в подвальном этаже электрических печей термической обработки изделий из глины и складских помещений. Все остальные замечания обоснованы. На проводимых совещаниях и рабочих встречах все изменения в планировочные решения обсуждались. Увеличение сроков проведения работ фактически была предоставлено. Указанная истцом переписка за период с сентября по октябрь 2020 года согласно представленному в таблице анализу ее содержания в основном сводилась к необходимости устранить недостатки в выполняемой работе и не могли повлиять на сроки выполнения работ в целом.

Как следует из материалов дела, проектно-сметная документация, разработанная ООО "ЕСК", сдана заказчику на бумажном носителе 29.12.2020 по накладной. 27.01.2021 она возвращена отправителю с многочисленными замечаниями. Наличие многочисленных замечаний, необходимость доработки всех разделов ПСД подтверждена экспертами ООО "Арбитр" Центр независимых экспертиз" в заключении N А-031/2022 от 18.03.2022. Соответственно, ни один этап работ не выполнен подрядчиком надлежащим образом.

Вопреки утверждению подателя, суд первой инстанции, принимая во внимание установленные данным экспертным заключением обстоятельства и сделанные экспертами выводы, правомерно признал установленными следующие факты:

- результат работ по договору, переданный истцом ответчику, не соответствует требованиям законодательства и условиям договора;

- изменения, вносимые в планировочные решения заказчиком, не повлекли необходимость увеличения сроков проведения работ;

- недостатки переданного истцом ответчику результата работ являются устранимыми;

- стоимость работ, качественно выполненных истцом для ответчика по договору, которые могут быть Заказчиком использованы для целей заключения договора, составляет 828 564 руб. 54 коп.:

- стоимость работ, связанных с необходимостью приведения проектной документации в соответствие с требованиями действующих нормативных документов и условий договора, составляет 1 551 058 руб.98 коп.

Судом первой инстанции эксперт Зайцева Т.Т. была вызвана в судебное заседание, ответила на вопросы лиц, участвующих в деле, указав, в том числе, что проектную документацию можно доработать. Но такой вариант крайне маловероятен, так как всю исследовательскую часть необходимо перепроверять, то есть фактически повторно выполнять тот же объем работ. Кроме того, указала, что доработке подлежат все разделы проектно-сметной документации, ни один из этапов работ нельзя считать выполненным.

С учетом вышеизложенного, поскольку результат работ без устранения недостатков не имеет для заказчика потребительской ценности, а стоимость устранения недостатков превышает стоимость качественно выполненных работ, требования истца об оплате выполненных работ удовлетворению не подлежат.

В отношении требований истца о взыскании с ответчика 433 821 руб. 40 коп. незаконно взысканной неустойки, суд первой инстанции также правомерно не усмотрел правовых оснований для их удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу положений пункта 9.5 договора, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 9.6 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Договором, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается Договором в размере 0,1 процентов от цены Договора за каждый день просрочки, уменьшенной на сумму фактически исполненных Исполнителем обязательств.

При этом пунктом 9.13 договора также определено, что неустойка (пени, штрафы) с Исполнителя взыскиваются из суммы обеспечения исполнения Договора представленной Заказчику Исполнителем.

В случае взыскания неустойки (пеней и штрафов) Заказчик направляет в письменном виде Исполнителю претензию с уведомлением об образовании и удержании суммы неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из материалов дела, претензией N 30-исх от 29.01.2021 ответчик обратился к истцу с требованием о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ на 230 дней за период с 13.06.2020 года по 29.01.2021 года в размере 433 821 руб. 40 коп. со ссылками на положения пунктов 9.5 и 9.6 договора, указал на наличие права обратиться к Гаранту для перечисления данных денежных средств во исполнение обязательств по Банковской гарантии.

Оценив расчет оспариваемой истцом неустойки, суд первой инстанции пришел верному к выводу о соответствии расчета ответчика фактическим обстоятельствам дела, условиям договора и действующего законодательства, период просрочки также подтвержден документально.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 названной статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, в силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, являющихся основанием для освобождения истца от уплаты неустойки, в материалы дела не представлено.

Отклоняя довод подателя жалобы о том, что нарушения сроков выполнения работ явилось следствием действий заказчика, апелляционным судом отклоняется, поскольку согласно выводам судебной экспертизы, экспертами не выявлены изменения, внесенные в планировочные решения заказчиком, путем направления писем исполнителю, которые повлекли необходимость увеличения сроков проведения работ.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, подрядчик, не воспользовался своим правом, предусмотренным положениями статьи 719 ГК РФ не приступать к работе, а начатую работу приостановить по причине нарушения заказчиком своих обязанностей по договору подряда, которые препятствовали исполнению договора подрядчиком.

Ссылки истца как на обстоятельство непреодолимой силы на распространение новой коронавирусной инфекции в 2020 году, также правомерно отклонены судом первой инстанции.

Так, согласно правовому подходу изложенному в "Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020), признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Между тем, доказательств фактической невозможности выполнения работ истцом по спорному договору по причинам, связанным с принимаемыми органами государственной власти и местного самоуправления мерами по ограничению ее распространения, не представлено. Не имеется документальных ссылок на недопущение на объект натурного осмотра работников истца, отсутствуют сведения о прохождении лечения штатными работниками истца, не имеется в переписке сторон каких-либо уведомлений и ссылок на невозможность исполнения обязательств по договору вследствие введенных ограничительных мер и прочее.

Утверждения же истца о том, что Заказчиком чинились препятствия своевременному завершению работ по договору Подрядчиком в виде уклонения от согласования проектных решений с ресурсоснабжающими организациями, противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку согласно пункту 12.1 Задания на проектирование к договору получать такие согласования является обязанностью Подрядчика, а обращение к Заказчику о выдаче доверенности для получения такого согласования поступило от Подрядчика после отказа заказчика от договора.

С учетом изложенного, заказчик правомерно удержал неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 433 821 руб. 40 коп., в связи с чем требования истца в данной части также удовлетворению не подлежат.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении в полном объеме требований истца, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы истца не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.08.2022 по делу N А70-6557/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП11350/2022) общества с ограниченной ответственностью "Единая строительная компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Е.С. Халявин