Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 15АП-15379/22 по делу N А53-38437/2021

город Ростов-на-Дону

18 октября 2022 г.

дело N А53-38437/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яицкой С.И.,

судей Попова А.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чекуновой А.Т.,

при участии в судебном заседании:

от истца: представителя Сказкиной О.А. по доверенности от 15.11.2021, удостоверение N 1618 от 28.11.2002,

от ответчика: представителя Пономаренко Е.А. по доверенности от 17.12.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Самбекского сельского поселения (ИНН 6123013875, ОГРН 1056123007863)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2022 по делу N А53-38437/2021

по иску индивидуального предпринимателя Фролова Олега Дмитриевича (ИНН 611500898588, ОГРНИП 304611526700022)

к ответчику администрации Самбекского сельского поселения

при участии третьих лиц: администрации Неклиновского района; общества с ограниченной ответственностью "Таганремстройккит"; Министерства культуры Ростовской области

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Фролов Олег Дмитриевич (далее - ИП Фролов О.Д., предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации Самбекского сельского поселения (далее - администрация, ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 60 от 11.08.2020 в размере 2 049 890,20 руб., задолженности за выполненные дополнительные работы в размере 436 800,29 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Определением от 14.12.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: администрация Неклиновского района, ООО "Таганремстройккит" и Министерство культуры Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2022 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт выполнения истцом работ, предусмотренных контрактом. Стоимость выполненных работ определена судом с учетом результатов судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обжаловала его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда отменить, вынести новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции проигнорирован факт несоответствия выполненных работ требованиям муниципального контракта N 60 от 11.08.2020. Письмом от 30.08.2020 предприниматель сообщил о согласии с предъявленными претензиями по результатам проверки качества выполненных работ и намерении выполнить требования заказчика об устранении выявленных недостатков. По заказу администрации проведена строительно-техническая экспертиза, по результатам которой установлено несоответствие выполненных работ условиям муниципального контракта. Истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.08.2020 между ИП Фроловым О.Д. (подрядчик) и администрацией Самбекского сельского поселения заказчик) заключен муниципальный контракт N 60, по условиям которого подрядчик обязался выполнить восстановительные работы на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Самбек, территория военно-исторического музейного комплекса "Самбекские высоты" - братская могила, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их с в соответствии с условиями договора.

Перечень работ и их стоимость согласованы в Приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 муниципального контракта общая сумма контракта составляет 2 631 709,40 руб.

Согласно пункту 3.1 контракта оплату за выполненные работы заказчик производит безналичным расчетом, в течение 30 дней по факту выполнения подрядчиком работ на основании представленного счета на оплату, счета-фактуры и подписанных сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акта о выполненных работах (форма КС-2).

Пунктом 5.4.3 контракта предусмотрено право заказчика провести экспертизу для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. Экспертиза может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Работы считаются завершенными с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта.

Как указывает истец, обязательства по контракту им выполнены в полном объеме, в адрес администрации Самбекского сельского поселения направлены акты выполненных работ N 1 и N 2 от 20.08.2020 (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ N 1 от 20.08.2020 (форма КС-3).

Письмом заказчика N 434 от 21.10.2020 подрядчику отказано в оплате выполненных работ.

На основании пункта 5.4.3 муниципального контракта по заданию заказчика Таганрогской межрайонной торгово-промышленной палатой проведена экспертиза выполненных истцом работ и составлено заключение N 085 04 00140 от 29.01.2021, согласно которому стоимость работ, выполненных в соответствии с муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2020, составляет 2 182 111 руб., стоимость дополнительных работ, фактически выполненных подрядчиком, составляет 112 917 руб.

20.04.2021 указанное заключение направлено в адрес подрядчика.

Полагая, что работы по контракту N 60 от 11.08.2020 выполнены надлежащего качества и в полном объеме, заказчику предоставлены на подписание КС-2 и КС-3, которые до настоящего времени не подписаны, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания стоимости основных работ по контракту, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Правоотношения сторон в рамках указанного контракта подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьями 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение не условий такого обязательства допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование исковых требований ИП Фролов О.Д. указывает на отсутствие оплаты со стороны администрации работ, выполненных в соответствии с условиями муниципального контракта N 60 от 11.08.2020.

Правовая позиция администрации сводится к тому, что составленные, подписанные подрядчиком и направленные в адрес заказчика акты формы КС-2 и КС-3 не соответствуют фактически выполненным работам, выявленные недостатки в виде применения изделий и материалов с заниженными техническими характеристиками, подрядчиком не устранены.

Администрацией представлено заключение Таганрогской межрайонной торгово-промышленной палаты N 085 04 00140 от 29.01.2021, согласно которому эксперт пришел к выводу о несоответствии выполненных истцом работ условиям муниципального контракта. Поскольку материалы, примененные подрядчиком при восстановлении воинского захоронения - братской могилы, отличаются по своим характеристикам от материалов, предусмотренных контрактом, экспертом составлены локальные сметные расчеты. Согласно расчетам эксперта стоимость работ, выполненных в соответствии с муниципальным контрактом, составила 2 182 111 руб. Стоимость дополнительных работ, не соответствующих контракту, составила 112 917 руб.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта выполненных работ, подписанного сторонами без замечаний, не лишает заказчика права представить суду свои возражения относительно объема выполненных работ.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая, что между сторонами возник спор по объему и стоимости выполненных работ, для разрешения возникших вопросов требуются специальные познания.

С целью выяснения существенных обстоятельств по делу и ввиду наличия между сторонами разногласий относительно объема и стоимости выполненных работ судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Пилиэксперт" Тихонову Александру Владимировичу, Перетрухину Вячеславу Ивановичу и Абдуллаевой Елене Александровне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ИП Фроловым О.Д. работ на объекте "Проведение восстановительных работ на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Самбек, территория военно-исторического музейного комплекса "Самбекские высоты" - братская могила", в рамках муниципального контракта N 60 от 11.08.2020.

2. Определить, имеются ли в представленных на исследование актах КС-2 работы, являющиеся дополнительными? В случае положительного ответа определить - являлось ли необходимым проведение дополнительных работ (не учтенных в проектной документации), для надлежащего выполнения ИП Фроловым О.Д. работ на объекте "Проведение восстановительных работ на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Самбек, территория военно-исторического музейного комплекса "Самбекские высоты" - братская могила" в соответствии с муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2020.

3. Имеют ли данные дополнительные работы самостоятельное значение -отдельное от объема работ, предусмотренного муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2020.

4. Имеет ли конечный результат работ, отдельно от выполнения дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2020, потребительскую ценность для заказчика?

5. Определить объем, стоимость, качество выполненных дополнительных (неучтенных) работ в рамках муниципального контракта N 60 от 11.08.2020.

Согласно заключению судебной экспертизы N 21/2022 от 17.05.2022 эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу: стоимость фактически выполненных восстановительных работ на объекте: "Проведение восстановительных работ на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Самбек, территория военно-исторического музейного комплекса "Самбекские высоты" - братская могила", предусмотренных Локальным сметным расчётом, являющимся Приложением N 1 к муниципальному контракту N 60 от 11.08.2020, фактически выполненных ИП Фролововым О.Д., составляет 2 049 890,20 руб. При проведении осмотра установлено, что фактически имеются работы, выполненные ИП Фроловым О.Д. на объекте строительства, не предусмотренные Локальным сметным расчётом, являющимся Приложением 1 к муниципальному контракту N 60 от 11.08.2020, и являющиеся дополнительными:

- облицовка крышки парапета гранитными полированными плитами толщиной 100 мм на площади 1,47м2;

- крепление гранитной плиты с нанесённой картой боевых действий на 4-х анкерах из нержавеющей стали;

- замена обелисков из нержавеющей стали в количестве 3 шт.

По второму вопросу: дополнительные работы, фактически выполненные ИП Фроловым О.Д. в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 60 от 11.08.2020, в представленном на исследование акте сдачи-приёмки выполненных работ КС-2 N 1 на сумму 2 182 111,00 руб. не отражены. Без выполнения дополнительных работ завершение восстановительных работ на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения, по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Самбек, территория военноисторического музейного комплекса "Самбекские высоты", не представлялось возможным. Проведение дополнительных работ, не учтённых в документации муниципального контракта N 60 от 11.08.2020 для надлежащего выполнения ИП Фроловым О.Д. работ на объекте "Проведение восстановительных работ на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения по адресу: Ростовская область. Неклиновский район, с. Самбек, территория военно-исторического музейного комплекса "Самбекские высоты" - братская могила" в соответствии с муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2010 являлось необходимым.

По третьему вопросу: дополнительные работы, выполненные ИП Фроловым О.Д., являлись частью восстановительных работ на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Самбек, территория военноисторического музейного комплекса "Самбекские высоты" - братская могила", не имеют самостоятельного значения, отдельного от объёма работ, предусмотренного муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2020.

По четвертому вопросу: конечный результат работ отдельно от выполнения дополнительных работ, не является завершенным строительством объектом, создание которого предусмотрено муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2020. Конечный результат работ, отдельно от выполнения дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом N 60 от 11.08.2020, потребительской ценности не имеет, так как не является законченным строительством объектом.

По пятому вопросу: при проведении визуального обследования дефектов, отклонений от требований нормативных документов при выполнении дополнительных работ, не выявлено. Исследованием установлено, что дополнительные работы выполнены качественно. Стоимость выполнения дополнительных объёмов работ на объекте: "Проведение восстановительных работ на воинских захоронениях Самбекского сельского поселения по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Самбек, территория военноисторического музейного комплекса "Самбекские высоты" - братская могила", не учтённых Локальным сметным расчётом, являющимся Приложением N 1 к муниципальному контракту N 60 от 11.08.2020, фактически выполненных ИП Фролов О.Д., составляет 436 800,29 руб.

Оценив представленное экспертное заключение, суд первой инстанции в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно признал его соответствующим установленным требованиям.

Экспертное заключение N 21/2022 от 17.05.2022 является полным, ясным и понятным, в заключении приведен перечень исследуемых материалов, изложены примененные методики, даны ответы на поставленные судом вопросы; исследование проведено квалифицированными специалистами, обладающими специальными знаниями, экспертами дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

С учетом выводов судебной экспертизы о фактическом объеме и стоимости выполненных работ, предусмотренных Локальным сметным расчётом, являющимся Приложением N 1 к муниципальному контракту N 60 от 11.08.2020, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость определенных экспертом основных работ по контракту в размере 2 049 890,20 руб.

Вместе с тем, взыскивая с ответчика в пользу истца 436 800,29 руб. стоимости дополнительных работ, превышающей 10 % от цены контракта, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 названного Закона.

Согласно подпункту "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на 10 % цены контракта.

Из содержания указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона N 44-ФЗ следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127, от 24.05.2021 N 305-ЭС20-15344).

Названная правовая позиция также изложена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Вместе с тем, законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Данная правовая позиция изложена в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в котором внимание судов обращено на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец в рамках настоящего дела просит взыскать с ответчика стоимость следующих дополнительных работ: облицовка крышки парапета гранитными полированными плитами толщиной 100 мм на площади 1,47м2; крепление гранитной плиты с нанесённой картой боевых действий на 4-х анкерах из нержавеющей стали; замена обелисков из нержавеющей стали в количестве 3 шт.

Из представленного экспертом расчета стоимости основных работ по контракту следует, что в стоимость основных работ включена стоимость трех обелисков и работы по их монтажу (листы 49-50 заключения).

При этом в состав дополнительных работ также включены работы по установке обелисков в количестве трех штук, их стоимость, а также работы по демонтажу трех обелисков.

Из пояснений истца следует, что при выполнении работ на объекте изначально установлены обелиски, соответствующие параметрам, предусмотренным в локальном сметном расчете к контракту. При осмотре выполненных работ заказчиком было дано устное указание истцу о замене установленных обелисков ввиду необходимости изменения соотношения сторон основания и самого обелиска, увеличив размер основания, и изменив внешний вид - сделать матовую поверхность, по архитектурному решению всей композиции, в связи с чем, истцом произведена замена трех обелисков.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что работы по демонтажу ранее установленных обелисков и установке новых обелисков, включающие их стоимость, не относятся в работам, невыполнение которых грозит годности и прочности результата выполняемой работы, а также к работам, которые объективно не могли быть учтены в технической документации.

При этом согласно разделу 9 муниципального контракта в случае изменения работ в объеме, предусмотренном контрактом, допускается по соглашению сторон изменение, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, исходя из цены единицы работы, но не более чем на 10 процентов цены контракта.

Между тем, такого соглашения сторонами не заключалось. Подрядчик, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в контракте, приступил к их выполнению в отсутствие необходимого соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ, что противоречит положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод истца о том, что необходимость выполнения данных работ подтверждается перепиской в WhatsApp между предпринимателем и представителем администрации, отклоняется судебной коллегией, поскольку из данной переписки не следует факт согласования сторонами конкретного вида и стоимости дополнительных работ.

Ссылка истца на письмо администрации Неклиновского района от 29.12.2020 о согласовании сметы, в которую включены дополнительные работы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку заказчиком по муниципальному контракту N 60 от 11.08.2020 выступала администрация Самбекского сельского поселения.

Кроме того, в приложенной к указанному письму смете не предусмотрены дополнительные работы по демонтажу ранее установленных обелисков и установке новых, а приведены только новые характеристики обелисков в части основания и вида их поверхности.

В отсутствие доказательств согласования сторонами стоимости дополнительных работ в порядке, установленном контрактом, сам по себе факт выполнения подрядчиком дополнительных работ не является достаточным основанием для взыскания с заказчика спорной задолженности.

Подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Необходимость немедленных действий по выполнению дополнительных работ по демонтажу и установке обелисков с иными характеристиками обществом не подтверждена.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что целью регулирования Закона N 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем подрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10 %.

На основании изложенного, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Доказательств безотлагательного характера работ по замене обелисков либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

Определением суда апелляционной инстанции от 26.09.2022 экспертам ООО "Пилиэксперт" Тихонову Александру Владимировичу, Перетрухину Вячеславу Ивановичу и Абдуллаевой Елене Александровне предложено представить отдельный расчет по дополнительным работам - замена обелисков в количестве 3 шт., приведенных в расчете N 2 (приложение 3 к экспертному заключению).

Во исполнение определения суда экспертами представлен расчет стоимости работ по замене трех обелисков, согласно которому стоимость дополнительных работ по замене обелисков составляет 351 652,37 руб.

Таким образом, заявленная истцом ко взысканию с ответчика стоимость работ по замене обелисков, превышает 10 % от цены контракта.

Приступив к выполнению дополнительных работ по замене обелисков в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контракту об изменении его твердой цены, и не заявив об отказе от выполнения дополнительных работ в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены контракта, подрядчик выразил согласие на выполнение объема работ в пределах твердой цены контракта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика стоимости работ по замене обелисков в размере 351 652,37 руб.

Согласно экспертному заключению N 21/2022 от 17.05.2022 общая стоимость дополнительных работ, выполненных истцом, составила 436 800,29 руб.

Поскольку работы по облицовке крышки парапета гранитными полированными плитами толщиной 100 мм на площади 1,47м2 и креплению гранитной плиты с нанесённой картой боевых действий на 4-х анкерах из нержавеющей стали с учетом выводов эксперта являлись необходимыми, без выполнения которых завершение восстановительных работ на воинских захоронениях не представлялось возможным, стоимость данных работ не превышает 10 % от цены контракта, следовательно, данные работы в сумме 85 147,92 руб. (436 800,29 руб. - 351 652,37 руб.) подлежат оплате заказчиком.

Общая стоимость работ по контракту, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца составляет 2 135 038,12 руб. (2 049 890,20 руб. + 85 147,92 руб.).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит изменить.

Ссылка администрации в апелляционной жалобе на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора отклоняется судом апелляционной инстанции.

Соблюдение претензионного порядка подтверждается представленной в материалы дела претензией, которая получена ответчиком 21.09.2021, что подтверждается почтовой квитанцией и сведениями с сайта Почты России.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с пунктом 4 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015)", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 23.12.2015, если из обстоятельств дела следует, что заявление ответчика об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора направлено на необоснованное затягивание разрешения возникшего спора, суд на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в его удовлетворении.

Верховный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Таким образом, в том случае, если из поведения ответчика не усматривается намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, то оставление иска без рассмотрения может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Досудебный порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия сторон материального правоотношения, направленные на самостоятельное разрешение возникших разногласий.

Кроме того, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. Если стороны в период рассмотрения спора не предпринимают действий по мирному разрешению спора, а ответчик при этом возражает по существу исковых требований, то оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора будет носить формальный характер, так как неспособно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Из правовой позиции ответчика следует, что администрация не согласна с заявленными истцом требованиями.

Учитывая изложенное, основания для оставления иска без рассмотрения у суда первой инстанции отсутствовали.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Сумма государственной пошлины по иску с учетом размера заявленных исковых требований (2 486 690,49 руб.) составляет 35 433 руб.

По платежному поручению от 11.10.2021 истцом оплачено 34 475 руб. государственной пошлины по иску, в связи с чем, в доход федерального бюджета с истца подлежит взысканию 958 руб. государственной пошлины по иску.

Исковые требования удовлетворены на сумму 2 135 038,12 руб. (85,8 %), следовательно, судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску, подлежащие взысканию с ответчика в пользу истца, составляют 30 401,51 руб.

Поскольку администрация в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от оплаты государственной пошлины, государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 426 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Общая сумма государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, подлежащая взысканию с истца в доход федерального бюджета составляет 1 384 руб. (958 руб. + 426 руб.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2022 по делу N А53-38437/2021 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с администрации Самбекского сельского поселения (ОГРН 1056123007863, ИНН 6123013875) в пользу индивидуального предпринимателя Фролова Олега Дмитриевича (ОГРН 304611526700022, ИНН 611500898588) 2 135 038,42 руб. задолженности, 55 770 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы, 30 401,51 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Фролова Олега Дмитриевича в доход федерального бюджета 1 384 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.И. Яицкая

Судьи

А.А. Попов О.А. Сулименко