Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 08АП-9204/22 по делу N А46-3280/2022

город Омск

18 октября 2022 г.

Дело N А46-3280/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-9204/2022, 08АП-9205/2022) бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства", общества с ограниченной ответственностью "Олимп" на решение Арбитражного суда Омской области от 22.06.2022 по делу N А46-3280/2022 (судья Е.А. Чекурда), по иску бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) к обществу с ограниченной ответственностью "Олимп" (ИНН 5501214203, ОГРН 1085543060900) о взыскании 1 818 226 руб. 16 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Строительный контроль автомобильных дорог и искусственных сооружений" (ИНН 5507270081, ОГРН 1195543013600), Департамента финансов Администрации города Омска (ИНН 5503023701, ОГРН 1025500741067), Администрации города Омска (ИНН 5503047244, ОГРН 1025500757259),,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от общества с ограниченной ответственностью "Олимп" - представитель Сержанова В.С. по доверенности от 26.07.2022 сроком действия на один год, диплом от 01.07.2006 N 934,

в судебном заседании участвует:

от бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - представитель Никулина К.С. удостоверение N 103 выдано 10.06.2021, по доверенности от 18.02.2022 N 43 сроком действия на один год, диплом от 14.05.2004 N 1526,

от Администрации города Омска - представитель Зайцева Ю.А. удостоверение N 115/22 выдано 13.04.2022, по доверенности от 20.04.2022 N Исх-АГ/03-1683 сроком действия на один год, диплом от 12.05.2007 N 296, представитель Антонов А.С. удостоверение N 128/22 выдано 13.04.2022,

УСТАНОВИЛ:

бюджетное учреждение города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ г. Омска "УДХБ", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Олимп" (далее - ООО "Олимп", ответчик) о взыскании 1 818 226 руб. 16 коп. по контракту на выполнение подрядных работ от 24.04.2020 N Ф.2020.000308, в том числе: 997 361 руб. 74 коп. неосновательного обогащения, 820 864 руб. 42 коп. штрафа; а также расходов по уплате государственной пошлины.

Определением от 27.04.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Строительный контроль автомобильных дорог и искусственных сооружений"; Департамент финансов Администрации города Омска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.06.2022 по делу N А46-3280/2022 с ООО "Олимп" в пользу БУ г. Омска "УДХБ" взыскано 997 361 руб. 74 коп. неосновательного обогащения по договору от 24.04.2020 N Ф.2020.000308; а также 17 104 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, БУ г. Омска "УДХБ" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что поскольку актом контрольного обмера от 18.08.2021 установлено, что подрядчик выполнил работы в меньшем объеме, соответственно истец правомерно начислил штраф на основании пункта 8.7 договора в размере 20 864 руб. 42 коп., начисление штрафа ответчиком не опровергнуто.

Определением от 26.07.2022 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 06.09.2022.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Олимп" также обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что работы на объекте выполнены в полном объеме, акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подписаны заказчиком без замечаний, претензий к качеству и объему выполненных работ заказчик не заявлял; акт проверки расходования бюджетных средств в отсутствие иных доказательств не может быть признан надлежащим доказательством наличия на стороне ответчика неосновательного обогащении; суд первой инстанции не обоснованно принял во внимание пояснения специалиста департамента о том, что асфальтобетонный гранулят не является аналогом щебня, не соответствует ГОСТу, что влияет на прочность асфальтобетонного покрытия, поскольку данный специалист не является экспертом в области строительства и данные выводы являются голословными.

Определением от 11.08.2022 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 06.09.2022.

Определением от 09.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение дела отложено на 20.09.2022, Истцу предложено представить пояснения относительно довода ответчика относительно использования при выполнении работ асфальтобетонного гранулята вместо щебня, объем использования гранулята, расчет неосновательного обогащения с учетом факта использования асфальтобетонного гранулята. Ответчику предложено представить доказательства использования асфальтобетонного гранулята, его количество, стоимости работ по выполнению подстилающих и выравнивающих слоев с использованием асфальтобетонного гранулята.

Определением от 20.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение дела отложено на 11.10.2022, истцу предложено представить пояснения относительно довода ответчика относительно использования при выполнении работ асфальтобетонного гранулята вместо щебня, объем использования гранулята, расчет неосновательного обогащения с учетом факта использования асфальтобетонного гранулята. Ответчику предложено представить доказательства использования асфальтобетонного гранулята, его количество, стоимости работ по выполнению подстилающих и выравнивающих слоев с использованием афсфальтбетонного гранулята. Лицам, участвующим в деле, предложено выразить мнение относительно наличия оснований для проведения экспертизы в целях установления объема и стоимости выполненных работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев покрытия из гранулята.

От Администрации города Омска поступил письменный отзыв, в котором третье лицо просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указало на то, что подрядной организацией при устройстве подстилающих и выравнивающих слоев оснований щебень был заменен на асфальтобетонный гранулят, при этом ответчиком не представлено доказательств того, что использованный асфальтобетонный гранулят обладает характеристиками одинаковыми по сравнению с характеристиками щебня.

Ответчик представил дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал на то, что замена щебня на асфальтобетонный гранулят было согласованно с истцом, указанное подтверждается письмом от 18.05.2020 исх.-УДХБ/1037.

Определением от 07.10.2022 произведена замена судьи Еникеевой Л.И. в составе суда по делу N А46-3280/2022 на судью Веревкина А.В.

Представитель истца поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу в данной части новый судебный акт, дал пояснения, ответил на вопросы суда, представил локальную смету стоимости работ и материалов при выполнении работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований с использованием лома асфальтобетонного.

Представитель Администрации города Омска поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях, указал на то, что использование асфальтобетонного гранулята при выполнении работ было недопустимо.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и письменных дополнениях, просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований и принять по делу в данной части новый судебный акт, дал пояснения, ответил на вопросы суда, указал, что заказчиком было согласована замена щебня на асфальтобетонный гранулят.

Представитель истца пояснил, что замена щебня была согласована при условии внесения изменения в КС-2, чего ответчиком сделано не было. Также замена щебня не предполагала увеличения стоимости работ, при этом из представленного ответчиком акта КС-2 от 22.08.2022 усматривается существенное увеличения стоимости работ.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав мнение представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона N ППИ 0152300011920000308-2-1 от 13.04.2020 идентификационный код закупки 203550423769655040100101150010000000 24.04.2020 между БУ г. Омска "УДХБ" (государственный заказчик) и ООО "ОЛИМП" (подрядчик) заключен контракт на выполнение подрядных работ N Ф.2020.000561 (далее - контракт), согласно пунктам 1-5 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по благоустройству территории "Городская поляна" первого микрорайона и Кировском административном округе города Омска (далее - работы) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим контрактом. Место выполнения работ - территория "Городская поляна" первого микрорайона в Кировском административном округе города Омска (далее - объект). Срок (период) выполнения работ - начало срока выполнения работ с даты заключения контракта, окончание срока выполнения работ:

- Подготовительные работы - не позднее 15.07.2020;

- Пешеходные дорожки - не позднее 10.08.2020;

- Озеленение - не позднее 20.08.2020;

- Малые архитектурные формы - не позднее 10.08.2020;

- Спортивная площадка - не позднее 10.08.2020;

- Детская площадка и площадка для силовых тренажеров - не позднее 10.08.2020;

- Устройство сцены - не позднее 25.08.2020;

- Наружное освещение - не позднее 31.08.2020.

Отдельные виды работ по контракту выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение N 1 к настоящему контракту), который составляется Подрядчиком и согласовывается Заказчиком в течение 3 дней с даты заключения контракта.

В силу пунктов 2.1, 2.2 контракта цена контракта составляет 16 417 288 руб. 81 коп., НДС не облагается. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом). Подрядчик несет все риски, связанные с повышением цен на работы, в том числе на используемые при выполнении работ товары.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 30.10.2020 цена контракта составляет 17 716 298 руб. 84 коп.

Пунктами 4.1.5, 4.1.21 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, и сдать результат выполненных работ заказчику в установленный настоящим контрактом срок; выполнять в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в настоящем контракте.

Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых по настоящему контракту обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 8.1 контракта).

Согласно пункту 8.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 8.7 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе за представление документов, указанных в пунктах 4.1.17 4.1.19 настоящего контракта, содержащих недостоверные сведения, либо их непредставление или представление таких документов с нарушением установленных сроков, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Подрядчик уплачивает штраф в размере 5 процентов цены контракта (этапа), что составляет 820 864 руб. 42 коп. (определяется в порядке, установленном пунктом 3 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042: а) 10% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. руб.; б) 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно).

Согласно материалам дела стороны исполнили свои обязательства по контракту в полном объеме: подписаны акты приемки выполненных работ, работы оплачены заказчиком.

Вместе с этим, в июле - сентябре 2021 года Департаментом финансов и контроля Администрации г. Омска проведена плановая выездная проверка использования субсидий, предоставленных из бюджета города Омска на финансовое обеспечение выполнения муниципального задания на реализацию мероприятий муниципальной программы города "Формирование комфортной городской среды" регионального проекта "Формирование комфортной городской среды на территории Омской области" федерального проекта "Формирование комфортной городской среды" национального проекта "Жилье и городская среда" (повышение уровня благоустройства дворовых территорий многоквартирных домов и благоустройства общественных территорий), бюджетному учреждению города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства".

По результатам проверки составлен акт плановой выездной проверки бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (БУ г. Омска "УДХБ") от 06.10.2021 N 43.

Как указывает истец, в ходе проверки установлено, что подрядной организацией не выполнены работы, предусмотренные локальными сметными расчетами и отраженные в актах формы N КС-2, а именно: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня - 572,11 куб.м. Стоимость принятых Учреждением фактически не выполненных подрядной организацией работ составила 997 361 руб. 74 коп.

С целью возврата необоснованно перечисленных средств подрядчику направлены на подписание "минусовые" акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 09.12.2021 на сумму 997 361 руб. 74 коп.

Кроме того, истец, руководствуясь пунктом 8.7 контракта, начислил ответчику штраф в размере 820 864 руб. 42 коп.

В целях досудебного урегулирования спора истец направил ответчику претензию, которую ответчик оставил без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения истца и ответчика в суд с апелляционными жалобами.

Повторно исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Омской области от 22.06.2022 по настоящему делу.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой стороне о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Испрашивая сумму неосновательного обогащения, истец указывает на излишне уплаченную сумму за выполненные подрядные работы.

В соответствии с положениями статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 контракта цена контракта является твердой и составляет 16 417 288 руб. 48 коп. (с учетом дополнительного соглашения N 2 от 30.10.2020 - 17 716 298 руб. 84 коп.).

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Материалами дела установлен факт выполнения ответчиком работ, что подтверждается актами выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 N 1 от 19.06.2020 на сумму 10 222 191 руб. 09 коп., N 2 от 19.06.2020 на сумму 429 607 руб. 10 коп.; N 3 от 28.07.2020 на сумму 2 325 451 руб. 38 коп.; N 4 от 28.07.2020 на сумму 483 518 руб. 88 коп., N 5 от 21.08.2020 на сумму 964 206 руб. 07 коп.; N 6 от 21.08.2020 на сумму 1 713 962 руб. 92 коп.; N 7 от 21.08.2020 на сумму 1 398 руб. 18 коп.; N 8 от 16.11.2020 на сумму 208 522 руб. 46 коп., N 9 от 16.11.2020 на сумму 1 090 460 руб. 03 коп., всего на общую сумму 17 439 308 руб. 11 коп., подписанными сторонами без разногласий.

Факт получения ответчиком от истца оплаты по контракту в размере 17 439 308 руб. 11 коп. сторонами не опровергается.

Вместе с тем, как указано в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного сторонами, не лишает их права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) бюджетом является форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления.

Согласно статье 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Указанный принцип получил особое развитие в законодательстве, связанном с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела в рамках контроля исполнения истцом договора департаментом финансов и контроля Администрации г. Омска была проведена выездная проверка выполненных ООО "Олимп" работ по договору от 24.04.2020 N Ф.2020.000308. По результатам проверки был составлен акт плановой выездной проверки бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (БУ г. Омска "УДХБ") от 06.10.2021 N 43.

В ходе проверки было установлено, что подрядной организацией не выполнены работы, предусмотренные локальными сметными расчетами и отраженные в актах формы N КС-2, а именно: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня - 572,11 куб.м. По результатам проверки департаментом финансов и контроля Администрации г. Омска сделан вывод, что общая стоимость принятых и оплаченных фактически невыполненных ООО "Олимп" работ составила 997 361 руб. 74 коп.

Ответчиком не отрицается факт того, что устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований было выполнено, но не из щебня, как это предусмотрено условиями контракта, а из асфальтобетонного гранулята, при этом ответчик указывает, что данный материал был согласован заказчиком.

Согласно пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По смыслу положений статьи 33, частей 1, 4 статьи 34, пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, части 10 статьи 70, статей 94, 95 Закона N 44-ФЗ, а также требований статей 309, 721, 743 ГК РФ качественные характеристики результата выполненных работ должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.

Исключение из данного правила предусмотрено частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

При этом из указанной нормы закона следует, что условиями для замены оказываемой услуги/материала (щебень на асфальтобетонный гранулят) являются, во-первых, ее более высокое качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) по сравнению с указанной в контракте, и, во-вторых, согласие заказчика на замену.

Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги.

Согласно материалам дела, письмом от 18.05.2020 исх.-УДХБ/1037 БУ г. Омска "УДХБ" согласовало подрядчику замену щебеночного основания покрытий на основание из асфальтобетонного гранулята на объекте "Городская поляна" первого микрорайона в Кировском административном округе города Омска, при условии включения в акты выполненных работ вместо щебня асфальтобетонного гранулята, а также выполнения ряда работ (обозначенных в письме) за счет собственных средств подрядчика.

Таким образом, заказчиком было согласовано использование подрядчиком вместо щебня асфальтобетонного гранулята.

Довод третьего лица о том, что асфальтобетонный гранулят не является аналогом щебня, не соответствует ГОСТу, что влияет на прочность асфальтового покрытия, апелляционным судом отклоняется, поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что асфальтобетонный гранулят по техническим и функциональным характеристикам хуже, чем предусмотренный по условиям контракта щебень, при этом заказчик, согласовывая использования асфальтобетонного гранулята вместо щебня, должен был осознавать какими техническими и функциональными характеристиками обладает замещенный материал.

В настоящем случае ни БУ г. Омска "УДХБ", ни Администрацией города Омска не отрицается факт того, что работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований было выполнено из асфальтобетонного гранулята, при этом, как указано выше, использование асфальтобетонного гранулята было согласовано заказчиком.

Работы ответчиком фактически выполнены в том виде, как они согласованы с заказчиком, их выполнение привело к достижению положительного результата, результат работ принят заказчиком и имеет для него потребительскую ценность, тот факт, что при сдаче работ ответчик надлежащим образом не оформил акты выполненных работ, включив в них фактически использованный при производстве работ асфальтобетонный гранулят, вместо щебня, не свидетельствует о невыполнении работ на объекте.

Работы на объекте выполнены и сданы подрядчиком в июне - ноябре 2020 года, сведений о наличии со стороны заказчика претензий к качеству выполненных работ материалы дела не содержат, соответственно оснований полагать, что использованный подрядчиком асфальтобетонный гранулят имеет худшие характеристики по сравнению с щебнем у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом судебная коллегия учитывает, что неотражение в актах выполненных работ фактически использованного при устройстве подстилающих и выравнивающих слоев оснований материала - асфальтобетонного гранулята привело к возникновению на стороне ответчика неосновательного обогащения, составляющего разницу между стоимостью, указанного в актах щебня и стоимостью фактически использованного асфальтобетонного гранулята.

Истец представил в материалы дела локальную смету, согласно которой сметная стоимость строительных работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований с использованием лома асфальтобетонного (асфальтобетонного гранулята) составляет 803 775 руб. 85 коп.

Таким образом, учитывая стоимость фактически выполненных ответчиком работ, завышение стоимости работ, оплаченных заказчиком за счет средств бюджета города Омска, составило 193 585 руб. 89 коп. (997 361 руб. 74 коп. - 803 775 руб. 85 коп.).

В определениях Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015, от 03.12.2015 по делу N 307-ЭС15-15286 изложена правовая позиция, согласно которой обоснованность требования разницы между твердой ценой контракта и ценой фактически выполненных работ, подлежит установлению с учетом условий контракта и обстоятельств его исполнения. Твердая цена контракта не подразумевает обязанность оплаты работ, которые фактически не выполнены или предъявлены к оплате по завышенной стоимости.

Лицами, участвующими в деле не оспаривается факт выполнения работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований с использованием асфальтобетонного гранулята, при этом, согласно позиции ответчика стоимость работ с использованием асфальтобетонного гранулята не ниже стоимости аналогичных работ с использованием щебня.

В силу статьей 9, 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом надо иметь в виду, что бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав. Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей.

В связи с этим сторона процесса вправе представить в подтверждение своих требований или возражений определенные доказательства, которые могут быть признаны судом минимально достаточными для подтверждения обстоятельств, на которые ссылается такая сторона, при отсутствии их опровержения другой стороной спора (доказательства prima facie).

При этом, нежелание второй стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы первой стороны, представившей доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.

В данном случае, истец в ходе производства по делу в подтверждение факта неосновательного обогащения, представил доказательства, которые могут быть признаны судом минимально достаточными для подтверждения обстоятельств, на которые ссылается данная сторона, а именно акт плановой выездной проверки бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (БУ г. Омска "УДХБ") от 06.10.2021 N 43, локальную смету, содержащую расчет сметной стоимости строительных работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований с использованием лома асфальтобетонного.

Ответчик факт выполнения спорных работ с использованием лома асфальтобетонного подтвердил, при этом не представил доказательств того, что стоимость работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований с использованием щебня идентична стоимости аналогичных работ с использованием лома асфальтобетонного. При этом представленный ответчиком в материалы дела акт о приемке выполненных работ N 11 от 22.08.2022 на сумму 1 301 254 руб. 24 коп. (подготовлен ответчиком в одностороннем порядке к судебному заседанию) апелляционным судом не принимается во внимание, поскольку в данном акте отражено использование лома асфальтобетонного в объеме 1029,8 тонн, при этом объем щебня, который изначально должен был использоваться при производстве спорных работ составляет 572,11 м3. Доказательств того, что объем использованного иного подстилающего покрытия выше, чем было согласовано при заключении контракта (предусмотрено локальным сметным расчетом) материалы дела не содержат.

Согласно локальным сметным расчетам, являющимся приложением к контракту, стоимость 1 м3 щебня составляет 108,4 руб., тогда как в акте о приемке выполненных работ N 11 от 22.08.2022 стоимость 1 тонны лома асфальтобетонного составляет 106,43 руб. При этом ответчиком не обоснована причина завышения объема использованного материала, а также, как указано выше, согласование использования материала в большем, чем предусмотрено локальным сметным расчетом объеме.

При рассмотрении апелляционных жалоб, судом апелляционной инстанции выносился на обсуждение сторон вопрос о проведения судебной экспертизы в целях установления объема и стоимости выполненных работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев покрытия из гранулята, между тем надлежащим образом оформленное ходатайство о назначении судебной экспертизы сторонами заявлено не было. В свою очередь именно ответчик, который не осуществил надлежащим образом фиксацию фактически выполненных работ в актах о приемке выполненных работ, заинтересован в установлении фактического объема и стоимости выполненных работ, при этом своим правом на заявление ходатайства о проведении экспертизы ответчик не воспользовался.

С учетом указанного, учитывая изложенную выше оценку доказательств, представленных истцом и ответчиком, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение на сумму завышения стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований с использованием лома асфальтобетонного в размере 193 585 руб. 89 коп., в связи с чем требование истца в указанной сумме является правомерным и подлежащим удовлетворению.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании 820 864 руб. 42 коп. штрафа, предусмотренного пунктом 8.7 договора.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно части 5 статьи Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 8.7 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе за представление документов, указанных в пунктах 4.1.17 4.1.19 настоящего контракта, содержащих недостоверные сведения, либо их непредставление или представление таких документов с нарушением установленных сроков, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Подрядчик уплачивает штраф в размере 5 процентов цены контракта (этапа), что составляет 820 864 руб. 42 коп. (определяется в порядке, установленном пунктом 3 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042: а) 10% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. руб.; б) 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно).

Размер начисленного истцом штрафа составляет 820 864 руб. 42 коп., что не превышает 5% от цены контракта.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для применения положений постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом" (далее - Правила N 783).

Как предусмотрено частью 42.1 статьи 112 Закона о контрактной системе (в редакции Федерального закона от 30.12.2021 N 476-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", далее - Закон N 476-ФЗ), начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Такие случаи и порядок установлены Правилами N 783, в которые 31.12.2021 и 10.03.2022 внесены последние изменения, позволяющие констатировать, что таковые распространяются и на спорные правоотношения, поскольку согласно пункту 1 Правил N 783 таковые устанавливают порядок и случаи списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (далее - списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней). При этом из данного пункта исключено указание на года, в которые состоялось неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта. То есть для списания неустойки не важен год, когда произошло неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Данный правовой подход соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 19.04.2022 N 302-ЭС21-25561.

Списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме (пункт 2 Правил N 783).

Как указано выше, контракт заключен на сумму 16 417 288 руб. 81 коп. (с учетом дополнительного соглашения N 2 от 30.10.2020 - 17 716 298 руб. 84 коп.), исполнен подрядчиком.

По пункту 5 Правил N 783 при наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является, в том числе, в случае, предусмотренном подпунктом "а" пункта 3 Правил, исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме, подтвержденное актом приемки или иным документом.

В силу подпункта "а" пункта 3 Правил N 783 в случае, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случая, предусмотренного подпунктами "в" - "д" названного пункта.

Согласно пункту 8 Правил N 783 при наличии оснований и документов, указанных в пунктах 5, 6 настоящих Правил, заказчик в течение 10 дней со дня осуществления сверки расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) оформляет решение о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней).

Принимая во внимание, что в настоящем случае работы по контракту выполнены в полном объеме, стоимость выполненных работ составила 17 245 722 руб. 22 коп. (17 439 308 руб. 11 коп. - 193 585 руб. 89 коп.), размер неустойки не превышает 5% от суммы выполненных работ, а исключения, установленные пунктом 2, подпунктами "в" - "д" пункта 3 Правил N 783, отсутствуют, основания для списания неустойки имеются.

При рассмотрении иска заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному (муниципальному) контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2018 N 305-ЭС17-23242).

Исходя из правовой позиции, отраженной в пункте 40 Обзора от 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам. В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства.

В соответствии с правовой позицией Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.08.2018 N 305-ЭС18-5712, указанный порядок списания начисленных сумм неустоек направлен на установление действительного размера задолженности и урегулирование споров между сторонами.

Несовершение заказчиком действий по учету возникшей задолженности не может служить основанием для отказа в списании сумм неустоек.

Вопреки утверждению подателя жалобы, обоснованность начисление штрафных санкций не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по контрактам.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания неустойки по контракту, поскольку таковая в соответствии с вышеприведенными положениями Правил N 783 подлежит списанию заказчиком.

В силу пункта 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах решение Арбитражного суда Омской области от 22.06.2022 по делу N А46-3280/2022 подлежит изменению, апелляционная жалоба ответчика частичному удовлетворению.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, а также апелляционной жалобы ответчика, в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Олимп" удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 22.06.2022 по делу N А46-3280/2022 изменить. С учетом изменения изложить следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Олимп" (ИНН 5501214203, ОГРН 1085543060900) в пользу бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) 193 585 руб. 89 коп. неосновательного обогащения по договору от 24.04.2020 N Ф.2020.000308. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Олимп" (ИНН 5501214203, ОГРН 1085543060900) в пользу бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) возмещение расходов по уплате государственной пошлины в размере 640 руб.

В удовлетворении апелляционной жалобы бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Е.С. Халявин