Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2022 г. N 09АП-67401/22 по делу N А40-105170/2022

город Москва

20 октября 2022 г.

дело N А40-105170/22

Резолютивная часть постановления оглашена 20.10.2022.

Полный текст постановления изготовлен 20.10.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2022 по делу N А40-105170/22,

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ООО "РТС-Тендер"; 2. ООО "Ирис"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Ефремова А.С. по доверенности от 14.10.2021;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2022 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 22.02.2022 N 223-ФЗ-80/22, отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержала доводы жалобы.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "РТС-Тендер" и ООО "Ирис".

Представители антимонопольного органа и третьих лиц в судебное заседание не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Ирис" от 11.02.2022 N 1 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1116/ОКЭ-ДОСС/21 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке помещений и прилегающей территории (извещение N 32110885451), из содержания которой следует, что при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, поскольку заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявок участников конкурса по критерию "наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

ОАО "РЖД" с доводом жалобы не согласилось, указывая на то, что при проведении конкурса заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и документации.

Антимонопольным органом установлено, что жалоба содержит основания, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 ст. 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 3 приложения N 1.4 к документации установлен критерий, согласно которому "сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок участников конкурса от 31.01.2021 N 1116/ОКЭ-ДОСС/21/2 заказчиком при оценке заявок участников конкурса по критерию принято решение присвоить заявке заявителя "-5" баллов.

Согласно доводу жалобы заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявок участников конкурса по критерию.

Из пояснений заявителя следует, что заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки победителя по критерию, поскольку в отношении победителя, на стороне которого участвует несколько юридических лиц, в том числе ООО "Промстройсервис", имеются судебные дела, подтверждающие наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При этом заказчик при осуществлении оценки заявок участников конкурса по критерию рассматривает и проверяет на предмет наличия жалоб, претензий и исковых заявлений договоры, представленные участником конкурса в составе заявки.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом установлено, что исходя из положений гражданского законодательства, установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Кроме того, заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

При этом указанные факты могут быть оспорены в судебном порядке, в связи с чем на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций, либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Таким образом, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Согласно представленным материалам, участникам закупки, обладающим различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например: 1 случай расторжения соответствующего договора или случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по критерию.

Решением от 18.02.2022 по делу N 223-ФЗ-83/22 антимонопольным органом в действиях заказчика выявлено нарушение ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, выразившегося в неправомерном отклонении заявки ООО "Энергостар", в связи с предоставлением в составе заявки информации, не соответствующей действительности.

В соответствии с решением заказчику, оператору выдано предписание от 18.02.2022 по делу N 223-ФЗ-83/22 об устранении выявленного нарушения Закона о закупках. Срок исполнения предписания - 11.03.2022.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в соответствии с Законом о контрактной системе и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при получении обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика.

Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе.

В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с п. 2 ст. 22 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно доводу жалобы общества, заказчиком допущено нарушение установленного порядка оценки заявок участников конкурса.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение от 18.02.2022 по делу N 223-ФЗ-83/22 в действиях заказчика выявлено нарушение ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, выразившегося в неправомерном отклонении заявки ООО "Энергостар", в связи с предоставлением в составе заявки информации, не соответствующей действительности.

В соответствии с решением заказчику, оператору выдано предписание от 18.02.2022 по делу N 223-ФЗ83/22 об устранении выявленного нарушения Закона о закупках.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись полномочия для рассмотрения жалобы общества.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки таких заявок.

В соответствии с ч. 5 ст. 53 Закона о контрактной системе Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно п. 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Если в соответствии с п. 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В соответствии с извещением о проведении конкурса, конкурсной документацией, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение о проведении конкурса размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) - 30.11.2021.

Начальная (максимальная) цена договора - 134.492.969, 29 руб.

Дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе - 11.01.2022.

На участие в конкурсе подано 8 заявок.

Дата рассмотрения первых частей заявок - 17.01.2022.

Дата рассмотрения вторых частей заявок - 31.01.2022.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок соответствующими требованиям документации признаны 4 заявки участников конкурса.

Дата подведения итогов конкурса - 31.01.2022.

По результатам подведения итогов конкурса победителем признано ООО СК "Нордвил" (победитель) с предложением о цене договора в размере 110.396.000 руб.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период 3 календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок участников конкурса от 31.01.2021 N 1116/ОКЭ-ДОСС/21/2 заказчиком при оценке заявок участников конкурса по критерию принято решение присвоить заявке заявителя "-5" баллов.

Согласно доводу жалобы заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявок участников конкурса по критерию.

На заседании комиссии антимонопольного органа заявителем представлены сведения и пояснения о том, что заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки победителя по критерию, поскольку в отношении победителя, на стороне которого участвует несколько юридических лиц, в том числе ООО "Промстройсервис", имеются судебные дела, подтверждающие наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При этом заказчик при осуществлении оценки заявок участников конкурса по критерию рассматривает и проверяет на предмет наличия жалоб, претензий и исковых заявлений договоры, представленные участником конкурса в составе заявки.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом установлено, что исходя из положений гражданского законодательства, установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Таким образом, заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Учитывая изложенное, действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию и, как следствие, оценившего заявки участников конкурса по указанному критерию, противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3, нарушают ч. 6 ст. 3, п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Поскольку выводы суда первой инстанции соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нарушений норм материального права и процессуального законодательства не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2022 по делу N А40-105170/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин