Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2022 г. N 08АП-9241/22 по делу N А70-2404/2022

город Омск

20 октября 2022 г.

Дело N А70-2404/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Брежневой О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-9241/2022, 08АП-9835/2022) акционерного общества "ЮТэйр" и общества с ограниченной ответственностью "АВИАКОМПАНИЯ "СИБИА" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2022 по делу N А70-2404/2022 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АВИАКОМПАНИЯ "СИБИА" (ОГРН 1024500513168, ИНН 4501011071, адрес: 625000, город Тюмень, улица Герцена, дом 72, строение 1, офис 502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799, адрес: 625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58, А) о признании недействительным решения от 30.12.2021 по делу N072/06/44/254/2021 и по заявлению акционерного общества "ЮТэйр" (ОГРН 1037200551520, ИНН 7219006479, адрес: 626020, Тюменская область, Нижнетавдинский район, село Нижняя Тавда, улица Октябрьская, 4) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании недействительным решения от 30.12.2021 по делу N072/06/44/248/2021, при участии в деле третьих лиц - государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960, адрес: 625007, город Тюмень, улица Демьяна Бедного, дом 100), Управления государственных закупок Тюменской области (ОГРН 1107232000413, ИНН 7202203221, адрес: 625003, город Тюмень, улица Республики, дом 24), автономной некоммерческой организации дополнительного образования "Авиационно-технический спортивный клуб Уватского муниципального района "Высота" общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" (ОГРН 1067206061614, ИНН 7225004751, адрес: 626170, Тюменская область, район Уватский, село Уват, улица Буденного, дом 38), общества с ограниченной ответственностью "Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения" (ОГРН 1067203228267, ИНН 7202147672, адрес: 625001, город Тюмень, улица Уральская, дом 53, корпус 6/2, офис 3),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "АВИАКОМПАНИЯ "СИБИА" - Курбыко Татьяна Михайловна по доверенности от 10.12.2021 N 14, сроком действия 1 год,

от государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" - Перевалова Анна Александровна по доверенности от 17.02.2022 N 100, сроком действия 31.12.2022,

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения" - Пинигин Максим Геннадьевич по доверенности от 09.03.2022 сроком действия 2 года, руководитель Никулин Александр Анатольевич по паспорту,

от общества с ограниченной ответственностью Авиакомпания "РусАвиа" - Колосовская Елена Владимировна по доверенности от 28.03.2022 N 090 сроком действия 1 год,

от акционерного общества "ЮТэйр" - Тютьева Мария Александровна по доверенности от 28.12.2021 N ДЮТ-167/21 сроком действия до 31.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АВИАКОМПАНИЯ "СИБИА" (далее - заявитель, ООО "АК "СИБИА") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании недействительным решения по жалобе ООО "АК "СИБИА" на действия заказчика - государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (далее - ГБУ ТО "Тюменская авиабаза") при проведении электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области (реестровый номер закупки 0167200003421008555) по делу N 072/06/44/254/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 30.12.2021. Делу присвоен номер А70-2404/2022.

Акционерное общество "ЮТэйр" (далее - заявитель, АО "ЮТэйр") обратилось в суд с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании недействительным решения по жалобе АО "ЮТэйр" на действия заказчика - ГБУ ТО "Тюменская авиабаза" при проведении электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области (реестровый номер закупки 0167200003421008555) по делу N 072/06/44/248/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 30.12.2021. Делу присвоен номер А70-2618/2022.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2022 дела N А70-2404/2022 и N А70-2618/2022 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А70-2404/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ГБУ ТО "Тюменская авиабаза", Управление государственных закупок Тюменской области, автономная некоммерческая организация дополнительного образования "Авиационно-технический спортивный клуб Уватского муниципального района "Высота" общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" (далее - АНО ДО "АТСК УМР "Высота" ДОСААФ России") и общество с ограниченной ответственностью "Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения" (далее - ООО "ТНПЦ АОН").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2022 по делу N А70-2404/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "АК "СИБИА" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование своей жалобы ООО "АК "СИБИА" указывает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам заявителя, а именно: эксплуатантам запрещено включать в состав экипажа лиц, которые не имеют с ним трудовых либо гражданско-правовых отношений; цена контракта не включает расходы исполнителя по выплате вознаграждения работникам заказчика; процедура формирования состава экипажа не проверена судом; заказчик предоставил преимущества для участия в закупке эксплуатантам, использующим самолеты СК-12 "Орион", Л42-М, чем создал неравные условия для участников торгов; в материалах дела Тюменского УФАС России отсутствует приказ по формированию комиссии для рассмотрения жалоб; полагает, что в заседании комиссии приняли участие лишь два представителя антимонопольного органа; указывает, что решение суда первой инстанции не содержит выводов по проверке полномочий комиссии; уведомления об объявлении перерыва в заседании комиссии подписаны лицом - Марчук С.В., которая участия в заседаниях не принимала; до настоящего времени решение антимонопольного органа по делу N 072/06/44/254/2021 в ЕИС не размещено.

К апелляционной жалобе ООО "АК "СИБИА" приложены дополнительные доказательства.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам и исходя из тех обстоятельств, которые имели место на момент рассмотрения судом первой инстанции спора по существу (статья 268 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ податель жалобы не доказал уважительных причин невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов, проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "ЮТэйр" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование своей жалобы АО "ЮТэйр" указывает, что авиационные работы имеют своим предназначением обеспечение потребностей граждан и экономики, поэтому для выполнения авиационных работ должна быть использована гражданская авиация; неравнозначность требований к участникам закупки авиационных работ объясняется тем, что субъект государственной авиации, как участник торгов, имеет заметные преимущества перед эксплуатантами гражданской авиации, в том числе ввиду отсутствия необходимости предоставления свидетельства эксплуатанта; исполнитель не имеет возможности произвольно включить в состав своего экипажа третье лицо - не являющее работником исполнителя или состоящего с ним гражданско-правовых отношениях; судом первой инстанции не устанавливались полномочия лиц, принявших обжалуемое АО "ЮТэйр" решение антимонопольного органа; оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с нарушением процедуры рассмотрения жалобы.

Тюменским УФАС России в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу АО "ЮТэйр", а также отзыв на апелляционную жалобу ООО "АК "СИБИА", в соответствии с которыми антимонопольный орган просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Управлением государственных закупок Тюменской области представлены отзывы на апелляционную жалобу ООО "АК "СИБИА" и апелляционную жалобу АО "ЮТэйр", согласно которым третье лицо просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ГБУ ТО "Тюменская авиабаза" в материалы дела представлены: отзыв на апелляционную жалобу АО "ЮТэйр", отзыв на апелляционную жалобу ООО "АК "СИБИА", в соответствии с которыми третье лицо просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ООО "ТНПЦ АОН" представлен отзыв на апелляционные жалобы заявителей, согласно которому третье лицо просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Тюменским УФАС России представлены письменные пояснения по процедуре рассмотрения дела антимонопольным органом, а также дополнительные доказательства, которые приобщены к материалам дела.

ГБУ ТО "Тюменская авиабаза" представлены письменные пояснения, согласно которым ООО "АК "СИБИА" не представлено доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа.

ООО "АК "СИБИА" в материалы дела представлены письменные объяснения, в соответствии с которыми состав комиссии антимонопольного органа не подтвержден надлежащими доказательствами; рассмотрение жалобы фактически осуществлено двумя членами комиссии (о чем свидетельствовала трансляция видеоконференц-связи), иным сотрудникам не предоставлялась возможность задавать вопросы, аудиозапись заседания комиссии отсутствует; заказчиком допущены нарушения при определении начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК); исполнитель не имеет возможности произвольно включить в состав экипажа третье лицо; решение антимонопольного органа не содержит выводов относительно допущенного заказчиком избирательного подхода к участникам закупки при формировании соответствующих требований, в числе которых наличие у исполнителя конкретных типов воздушных судов (СК-12 "Орион" или Л-42-М или ЯК-18Т или АН-2); отсутствие требования о предоставлении спецификации к свидетельству эксплуатанта и дополнения к разрешению на выполнение работ.

АО "ЮТэйр" в материалы дела представлены письменные объяснения, согласно которым обжалуемое решение антимонопольного органа не содержит сведений об участии в рассмотрении жалоб генерального директора общества с ограниченной ответственностью Авиакомпания "РусАвиа", представителя заказчика; в рассмотрении жалоб приняли участие лишь два члена комиссии; аудиозапись заседания комиссии отсутствует.

В составе суда по рассмотрению апелляционных жалоб была произведена замена судьи на основании определений Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022, 15.09.2022.

Тюменское УФАС России, Управление государственных закупок Тюменской области, АНО ДО "АТСК УМР "Высота" ДОСААФ России", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель АО "ЮТэйр" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, ответил на вопросы суда.

Представитель ООО "АК "СИБИА" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ГБУ ТО "Тюменская авиабаза", ООО "ТНПЦ АОН" с доводами апелляционных жалоб не согласились, поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, просили оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, отзывов, письменных пояснений, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 16.12.2021 уполномоченным органом Управления государственных закупок Тюменской области в единой информационной системе размещено извещение и документация о проведении спорного аукциона с реестровым номером закупки 0167200003421008555 в интересах заказчика - ГБУ ТО "Тюменская авиабаза".

Объектом закупки явилось оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области.

Тюменским УФАС России в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ), рассмотрены жалобы ООО "АК "СИБИА" и АО "ЮТэйр" на действия заказчика - ГБУ ТО "Тюменская авиабаза" в рамках организации и проведении электронного аукциона (реестровый номер закупки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0167200003421008555) на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области.

Поводом для подачи в антимонопольный орган названных жалоб явилось несогласие заявителей с положениями аукционной документации, которые, по их мнению, изложены таким образом, что потенциальный участник закупки не имеет реальной возможности обеспечить свое соответствие требованиям, установленным законодательствам к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющейся объектом закупки, в том числе требованиям федеральных авиационных правил.

Рассмотрев доводы жалоб и осуществив проверку в отношении организатора закупки, Комиссия Тюменского УФАС России признала жалобы заявителей необоснованными, а действия субъекта контроля не противоречащими требованиям законодательства о контрактной системе и вынесла соответствующие решения по делу N 072/06/44/254/2021 и N 072/06/44/248/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 30.12.2021.

АО "ЮТэйр" и ООО "АК "СИБИА" с решениями Тюменского УФАС России по делу N 072/06/44/248/2021 и N 072/06/44/254/2021 не согласились, в связи с чем обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

28.06.2022 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжалуется заявителями в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения предусмотренных настоящим Федеральным законом контрактов; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ в редакции закона, действовавшей на момент принятия оспариваемых решений, под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Требования к участникам закупки установлены статьей 31 Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 названного закона при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктами 5, 6 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке. Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона N 44-ФЗ.

Следовательно, подача участником закупки заявки, не отвечающей требованиям закона, предъявляемым к такому участнику, как и последующее участие в процедуре определения победителя, является прямым нарушением закона со стороны такого лица.

В указанном споре Управлением государственных закупок Тюменской области в единой информационной системе размещено извещение и документация о проведении открытого электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области. Электронный аукцион проводился в интересах ГБУ ТО "Тюменская авиабаза".

В связи с тем, что спорный аукцион проводился на выполнение лесоавиационных работ по охране лесов от пожаров, при установлении требований к его участникам в документации об аукционе подлежали применению положения Воздушного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ) и Лесного кодекса Российской Федерации (далее - ЛК РФ).

Как следует из преамбулы к ВК РФ, настоящий Кодекс устанавливает правовые основы использования воздушного пространства Российской Федерации и деятельности в области авиации.

Государственное регулирование использования воздушного пространства Российской Федерации и деятельности в области авиации направлено на обеспечение потребностей граждан и экономики в воздушных перевозках, авиационных работах, а также на обеспечение обороны и безопасности государства, охраны интересов государства, безопасности полетов воздушных судов, авиационной и экологической безопасности.

В соответствии со статьей 102 ВК РФ перевозчики при выполнении воздушных перевозок обязаны соблюдать общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа и грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей, устанавливаемые федеральными авиационными правилами.

В статье 20 ВК РФ определено, что авиация подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную авиацию.

Согласно пункту 1 статьи 21 ВК РФ авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики, относится к гражданской авиации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 ВК РФ авиационные работы - работы, выполняемые с использованием полетов гражданских воздушных судов в сельском хозяйстве, строительстве, для охраны окружающей среды, оказания медицинской помощи и других целей, перечень которых устанавливается уполномоченным органом в области гражданской авиации.

Авиационные работы по охране лесов от пожаров включают в себя авиационное патрулирование; тушение лесных пожаров; доставку воздушными судами лесопожарных формирований, пожарной техники и оборудования, противопожарного снаряжения и инвентаря к месту тушения лесного пожара и обратно (часть 1 статьи 57 ЛК РФ).

В свою очередь, понятие государственной авиации и цели ее деятельности закреплены в пункте 1 статьи 22 ВК РФ.

К государственной авиации относится авиация, используемая в целях осуществления функций государства и обеспечения решений, указанных в данном пункте задач - военных и специальных (пункт 1 статьи 22 ВК РФ).

Использование государственной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 22 ВК РФ).

Правительством Российской Федерации утверждено постановление от 30.07.1999 N 862 "Об использовании государственной и экспериментальной авиации в коммерческих целях" (далее - Постановление N 862), согласно пункту 1 которого федеральным органам исполнительной власти и Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", в ведении которых находятся государственные воздушные суда, разрешено использовать их для нерегулярных коммерческих перевозок пассажиров и грузов при соблюдении требований воздушного законодательства Российской Федерации.

При этом пунктом 334 Приказа Министра обороны РФ от 24.09.2004 N 275 "Об утверждении Федеральных авиационных правил производства полетов государственной авиации" (далее - ФАП N 275) предусмотрено, что к специальным авиационным работам относятся: тушение пожаров; ведение воздушной, инженерной, радиационной, химической, пожарной разведки и мониторинга местности; обработка заданных объектов химическими и биологическими препаратами; авиационно-монтажные и демонтажные работы; ликвидация ледовых заторов в естественных и искусственных водоемах.

Возможность участия организации государственной авиации в выполнении задач гражданской авиации ограничена. Так, из пункта 2 статьи 22 ВК РФ и постановления Правительства N 862 следует, что государственной авиации разрешены отдельные виды коммерческой деятельности на нерегулярной основе.

Учитывая специфику предмета аукциона (выполнение авиационных работ по охране и защите лесов от пожаров на территории Тюменской области), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для отказа организации государственной авиации в допуске к участию в аукционе.

Данная правовая позиция подтверждается судебной практикой (к примеру, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.01.2012 по делу N А44-547/2011, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.12.2003 по делу N Ф04/6209-2055/А45-200).

Таким образом, вопреки позиции заявителя, государственная авиация вправе выполнять отдельные виды коммерческой деятельности на нерегулярной основе.

При этом суд апелляционной инстанции также исходит из того, что аукционная документация, в силу положений которой возможен допуск к участию в торгах субъектов государственной авиации, сама по себе прав заявителя нарушать не может, так как не влечет ограничения конкуренции. Из протокола подведения итогов от 29.12.2021 следует, что победитель аукциона был определен на основании наилучшего ценового предложения, все участники, подавшие заявки, допущены к участию в торгах.

Заявитель, который относится к гражданской авиации, не мог только на основе указанной аукционной документации без подачи заявки и собственного коммерческого предложения сделать вывод, что не он, а организация, относящаяся к государственной авиации, безусловно станет победителем торгов.

Утверждение заявителя о том, что заказчиком в 8 разделе 1 главы информационной карты в документации аукциона установлены разные требования к участникам закупки, а именно, для гражданской авиации необходимо представить свидетельства эксплуатанта, а для государственной авиации необходимо представить разрешения на выполнение работ, что, по мнению АО "ЮТэйр", является нарушением пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, также признается судом апелляционной инстанции необоснованным, исходя из следующего.

Действительно, пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно требованиям частей 1, 3 статьи 8 ВК РФ обязательной сертификации подлежат юридические лица осуществляющие разработку и изготовление воздушных судов и другой авиационной техники, аэронавигационное обслуживание полетов воздушных судов пользователей воздушного пространства Российской Федерации, обеспечение авиационной безопасности, юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие коммерческие воздушные перевозки и (или) выполняющие определенные федеральным органом исполнительной власти осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации, авиационные работы, техническое обслуживание гражданских воздушных судов, образовательные организации и организации, осуществляющие обучение специалистов соответствующего уровня согласно перечням специалистов авиационного персонала, а также операторы аэродромов гражданской авиации осуществляют свою деятельность при наличии выданного органами, уполномоченными Правительством Российской Федерации, документа, подтверждающего соответствие указанных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, операторов требованиям федеральных авиационных правил. Форма и порядок выдачи данного документа устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации.

В соответствии с частью 4 статьи 61 ВК РФ использование физическим лицом, юридическим лицом воздушного судна в целях, определенных для государственной авиации и (или) экспериментальной авиации, а также использование легкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения либо сверхлегкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения не влечет за собой обязанность получения физическим лицом, юридическим лицом сертификата (свидетельства) эксплуатанта или эквивалентного этому сертификату (свидетельству) документа.

Следовательно, требования об обязательной сертификации распространяются исключительно на гражданскую авиацию.

В свою очередь, субъекты государственной авиации выполняют авиационные работы на основании разрешения уполномоченного органа, в котором указаны типы воздушных судов (далее - ВС), заводской номер ВС, учетно-опознавательный знак ВС, номер свидетельства летной годности ВС, срок действия свидетельства летной годности.

Таким образом, требования аукционной документации о наличии сертификата (свидетельства) эксплуатанта для субъектов гражданской авиации и соответствующего разрешения для субъектов государственной авиации определены в соответствии с требованиями действующего законодательства и не могут рассматриваться в качестве преимущественных требований для кого-либо из участников закупки.

Из материалов дела следует, что согласно пункту 6.8 проекта контракта при выполнении полетов по заявкам заказчика, для определения задач наземных и авиационных подразделений, организации взаимодействия экипажа воздушного судна при работе на лесном пожаре, определения места высадки парашютно-десантных подразделений, обязательного ведения радиосвязи экипажа воздушного судна с командами тушения, выполняющими работы по тушению лесного пожара, заказчик включает в задание на полет, выдаваемое экипажу ВС, летчика-наблюдателя, а также лиц командно-летного состава заказчика, проверяющих его работу. Данные специалисты включаются исполнителем в состав экипажа ВС. Наличие действующих летных свидетельств для указанных лиц обязательно.

Согласно разделу 2 технического задания (приложение N 1 к проекту контракта) исполнитель обязуется предоставлять представителю заказчика, имеющему действующее свидетельство летчика-наблюдателя, рабочее место в кабине экипажа. С рабочего места летчика-наблюдателя должен быть доступ к радиостанции УКВ-диапазона с частой 118,8 МГц.

Условия аукционной документации, таким образом, устанавливают нахождение на борту летчика-наблюдателя, а также лиц командно-летного состава заказчика, проверяющих его работу.

Приказом Минтранса Российской Федерации от 19.11.2020 N 494 утверждены Федеральные авиационные правила N 494 (далее - ФАП N 494).

Пунктом 2.3 ФАП N 494 предусмотрено, что эксплуатант не должен использовать воздушные суда, обладающие сертификатом летной годности, выданным на основании акта оценки воздушного судна на его соответствие требованиям к летной годности и к охране окружающей среды, при выполнении авиационных работ, предусматривающих нахождение на борту лиц, не входящих в состав экипажа воздушного судна.

При этом пунктом 2.5 ФАП N 494 предусмотрено, что эксплуатант должен осуществлять прием на работу или привлекать для выполнения авиационных работ по договору гражданско-правового характера специалистов, включая лиц из числа специалистов авиационного персонала, имеющих свидетельства с квалификационными отметками, дающими право эксплуатации заявленных воздушных судов при выполнении конкретных видов авиационных работ (далее - авиационный персонал).

В соответствии с пунктом 2.6 ФАП N 494 (введена в действие с 01.03.2022) эксплуатант в соответствии с пунктом 2.5 настоящих Правил осуществляет прием на работу или привлекает для выполнения авиационных работ по договору гражданско-правового характера, в том числе обладателей свидетельства частного пилота, при условии наличия квалификационной отметки о праве выполнения авиационных работ, не предусматривающих нахождение на борту воздушного судна лиц, за исключением членов экипажа воздушного судна.

Между тем согласно пункту 1.2 приложения к Приказу Минтранса Российской Федерации от 12.09.2008 N 147 летчик-наблюдатель относится к лицам авиационного персонала, обладающим свидетельством.

На основании пункта 6.4 Приказа Минтранса Российской Федерации от 31.07.2009 N 128 "Об утверждении Федеральных авиационных правил "Подготовка и выполнение полетов в гражданской авиации Российской Федерации" на борту воздушного судна при выполнении авиационных работ могут находиться представители заказчика, выполняющие на борту воздушного судна функции, связанные с выполнением авиационных работ.

Выполнение функций члена экипажа воздушных судов, специалиста по техническому обслуживанию воздушных судов и сотрудника по обеспечению полетов гражданской авиации осуществляется лицом, удовлетворяющим требованиям настоящих Правил и имеющим действующее свидетельство с соответствующими квалификационными отметками (пункт 1.3 приложения к Приказу Минтранса Российской Федерации от 12.09.2008 N 147).

Пунктом 19.2 приложения к Приказу Минтранса Российской Федерации от 12.09.2008 N 147 предусмотрено, что обладатель свидетельства летчика-наблюдателя при условии соблюдения требований, указанных в пунктах 1.6 - 1.12 указанных Правил, при наличии соответствующих квалификационных отметок в свидетельстве может осуществлять функции летчика-наблюдателя на любых типах воздушных судов.

Анализ изложенных норм позволяет сделать вывод о том, что действующие нормативно-правовые акты РФ, регулирующие воздушную деятельность, не содержат запрет на осуществление авиационных работ с нахождением на борту воздушного судна летчика-наблюдателя. Выполнение обязанностей летчика-наблюдателя воздушного судна предусматривает определение в полете местонахождение воздушного судна, ведение радиосвязи, и нахождение его в кабине согласно руководству производства полётов.

Более того, пунктом 6 приказа Минприроды Российской Федерации от 15.11.2016 N 597 "Об утверждении Порядка организации и выполнения авиационных работ по охране лесов от пожаров и Порядка организации и выполнения авиационных работ по защите лесов" (далее - Приказ N 597) прямо предусмотрено, что при выполнении авиационных работ по охране лесов от пожаров, в случае если это предусмотрено эксплуатационной документацией воздушного судна и технологией выполнения указанных работ или по согласованию с эксплуатантом (физическим лицом), выполняющим авиационные работы по охране лесов от пожаров, в состав экипажа должен включаться летчик-наблюдатель.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что привлечение к выполнению авиационных работ летчика-наблюдателя из числа работников ГБУ ТО "Тюменская авиабаза" соответствует потребностям заказчика, требованиям Закона N 44-ФЗ и не противоречит требованиям законодательства.

Нарушение трудового законодательства, на которое ссылается податель жалобы, в рамках рассматриваемого дела не установлено, поскольку положения аукционной документации вообще не затрагивают вопросы регулирования трудовых отношений, режима труда и отдыха членов экипажа.

Ссылки заявителей на то, что условия контракта понуждают исполнителя вступить в трудовые или гражданско-правовые отношения с летчиком-наблюдателем, отклоняются судом в связи с тем, что толкование пункта 2.5 ФАП N 494 позволяет прийти к выводу о том, что основанием для правоотношений с летчиком-наблюдателем также может выступать заключенный по результатам аукциона контракт.

Доводы АО "ЮТэйр", ООО "АК "СИБИА" о том, что техническое задание заказчика по закупке содержит требование о наличии у исполнителя конкретных типов воздушных судов (СК-12 "Орион" или Л-42-М или ЯК-18Т или АН-2), что ограничивает возможность использования иных воздушных судов, судом не принимаются, так как из задания по распределению воздушных судов, объемов оказания авиационных услуг следует, что тип воздушного судна (СК-12 "Орион" или Л-42-М или ЯК-18Т или АН-2) обусловлен обстоятельствами того, что именно на данные воздушные средства у летчиков-наблюдателей заказчика имеются допуски к полетам.

Доводы ООО "АК "СИБИА" относительно того, что решение антимонопольного органа не содержит выводов относительно отсутствия требования о предоставлении спецификации к свидетельству эксплуатанта и дополнения к разрешению на выполнение работ, отклоняются апелляционным судом, поскольку не влияют на признание обоснованным решения антимонопольного органа, прав и законных интересов заявителя не нарушают.

Вопреки доводам авиакомпаний, положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в том числе ее часть 17, в соответствии с которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не означает, что не выявление какого-либо нарушения комиссией, не указанного в жалобе, свидетельствует о незаконности принятого антимонопольным решения о признании жалобы необоснованной.

Суд первой инстанции, рассматривая доводы относительно неверного определения заказчиком начальной (максимальной) цены контракта, пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом данный вопрос не был рассмотрен в связи с отсутствием полномочий по осуществлению контроля за определением и обоснованием начальной (максимальной) цены контракта в силу пункта 3 части 8 статьи 99 Закона N 44-ФЗ.

Доводы АО "ЮТэйр", ООО "АК "СИБИА" о наличии процессуальных нарушений при рассмотрении комиссией Тюменского УФАС России антимонопольных дел, судом апелляционной инстанции отклоняются.

В силу статьи 40 Закона о защите конкуренции и для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Из представленного в материалы дела приказа Тюменского УФАС России от 31.12.2013 N 748 следует, что комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг создана для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Общее число членов комиссии утверждено приказом Тюменского УФАС России от 31.12.2013 N 748 в составе 5 человек, из которых 1 человек - председатель комиссии, 1 человек - заместитель председателя комиссии, 3 человека - являются членами Комиссии.

Изначально состав комиссии определен следующим образом:

1) председатель Комиссии - руководитель Тюменского УФАС России Шалабодов Д.В.;

2) заместитель председателя Комиссии - заместитель руководителя Тюменского УФАС России Поткиной И.В.;

3) члены Комиссии: - заместитель начальника отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа Тюменского УФАС России Верзун Ю.Д.;

- ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа Тюменского УФАС России Левус З.И.;

- ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа Тюменского УФАС России Ершова А.В.

Впоследствии в приказ Тюменского УФАС России от 31.12.2013 N 748 вносились изменения, как путем исключения, так и включения новых членов комиссии на основании соответствующих приказов Тюменского УФАС России (выписки из приказов об исключении из состава Комиссии по контролю в сфере закупок - Шалабодова Д.В., Поткиной И.В., Левуса З.И., Ершовой А.В.).

В соответствии с пунктом 3.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), выполнение административных процедур, указанных в пункте 3.1.2 Административного регламента, осуществляется Комиссией контрольного органа, формируемой приказом контрольного органа.

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что рассмотрение жалобы Комиссией осуществляется в присутствии заявителя, заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, чьи действия (бездействие) обжалуются, заинтересованных лиц и иных лиц, выразивших желание присутствовать на заседании Комиссии. Комиссия обязана рассмотреть жалобу и принять решение в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы вне зависимости от явки сторон.

Заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии.

Из представленных в материалы дела выписок из приказов следует, что в рассмотрении антимонопольных дел N 072/06/44/254/2021, N 072/06/44/248/2021 принимали участие: заместитель руководителя Тюменского УФАС России, начальник отдела контроля закупок Верзун Ю.Д., заместитель начальника отдела контроля закупок Бороздин Е.Н., специалист-эксперт отдела контроля закупок Назаров И.Г., то есть при наличии кворума.

В материалах дела имеются копии решений Тюменского УФАС России с подписями указанных лиц в резолютивной части решения.

Из пояснений Тюменского УФАС России следует, что состав комиссии был оглашен председателем комиссии в начале заседания, каких-либо вопросов у участников рассмотрения дела относительно состава комиссии не возникло.

Из пояснений антимонопольного органа, оспаривающего доводы заявителей об отсутствии при рассмотрении дела третьего члена комиссии (специалиста-эксперта отдела контроля закупок Назарова И.Г.), следует, что вероятная причина, по которой заявителю в ходе видеоконференции могли быть не видны все члены комиссии обусловлена тем, что моноблок, с которого осуществлялось рассмотрение жалобы, имеет встроенную видеокамеру и расположен на краю стола, при этом, если развернуть моноблок таким образом, чтобы было видно трех членов комиссии, то существует высокая вероятность опрокидывания моноблока со стола и плохой слышимости членов комиссии.

Таким образом, решения Тюменского УФАС России от 30.12.2021 по делам N 072/06/44/254/2021, N 072/06/44/248/2021 принято комиссией Тюменского УФАС России по контролю в сфере закупок, в состав которой входили сотрудники Тюменского УФАС России и которая была правомочна рассматривать дело, доказательств обратного сторонами в суд не представлено.

Относительно довода о предоставлении аудиозаписи заседания комиссии Тюменского УФАС России апелляционный отмечает, что отсутствие таковой аудиозаписи не опровергает легитимность принятого в надлежащем составе решения комиссии Тюменского УФАС России.

Доводы ООО "АК "СИБИА" относительно невозможности объявления перерыва, подписания уведомления об объявлении перерыва в заседании комиссии Марчук С.В., которая участия в заседаниях не принимала, неразмещения решения по делу N 072/06/44/254/2021 в ЕИС не свидетельствуют о незаконности решения антимонопольного органа.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб ООО "АК "СИБИА", АО "ЮТэйр" согласно статье 110 АПК РФ относятся на их подателей.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1500 руб., а АО "ЮТэйр" фактически уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб. (по платежному поручению от 14.07.2022 N 36156), то излишне уплаченная 1500 руб. подлежит возврату АО "ЮТэйр" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2022 по делу N А70-2404/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "ЮТэйр" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 14.07.2022 N 36156.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Брежнева Н.А. Шиндлер