Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2022 г. N 09АП-62697/22 по делу N А40-86992/2022

г. Москва

19 октября 2022 г.

Дело N А40- 86992/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В.Бекетовой,

судей:	С.Л.Захарова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ "Управление строительства N 101 ФСИН России"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2022 по делу N А40- 86992/22

по заявлению ФКУ "Управление строительства N 101 ФСИН России"

к Московскому УФАС России

третьи лица: ФГУП "Главное строительное управление федеральной службы исполнения наказаний"

о признании незаконным и отмене решения от 10.02.2022,

при участии:

от заявителя:	В.К. Рябченко по дов. от 18.04.2022;
от ответчика:	С.А. Шелкова по дов. от 06.05.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Управление строительства N 101 ФСИН России" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 10.02.2022 по делу N 077/10/104-2137/2022 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Решением суда от 25.07.2022 заявление оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ФКУ "Управление строительства N 101 ФСИН России" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель Московскому УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ФКУ УС-101 ФСИН России и ФГУП ГСУ ФСИН России (подрядчик) заключен Государственный контракт N 16-2020 от 10.09.2020 на выполнение проектных работ по объекту "Строительство жилого дома по адресу: г. Зеленоград, ул. Панфилова" (далее - контракт).

В соответствии с условиями Контракта (п. 1.1.) Подрядчик обязуется в установленные Контрактом сроки выполнить работы по разработке проектно-сметной документации по Объекту.

В соответствии с п. 4.2 Контракта срок завершения выполнения Работ установлен до 15.06.2021.

Вместе с тем, заказчиком 10.01.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное ненадлежащим исполнением предприятием принятых на себя обязательств по контракту, что выразилось в неоднократном нарушении им сроков выполнения работ и отсутствии конечного результата работ по состоянию на дату расторжения указанного Контракта. В этой связи заказчиком в адрес подрядчика направлено соответствующее уведомление N исх-83/4-4 от 10.01.2022 о расторжении им контракта с предприятием.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения этого контракта документы и сведения были направлены Учреждением в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением антимонопольный орган отказал Заявителю во включении таких сведений в реестр, поскольку счел представленные Заказчиком доказательства ненадлежащего исполнения Предприятием взятых на себя обязательств по Контракту недостаточными для применения к нему мер публично-правовой ответственности, поскольку указанные доказательства не подтверждали факт намеренного и целенаправленного уклонения Третьего лица от исполнения принятых на себя обязательств по государственному контракту.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, между Заказчиком и Третьим лицом заключен Контракт на выполнение проектных работ по объекту "Строительство жилого дома по адресу: г. Зеленоград, ул. Панфилова".

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела и было указано ранее, предметом контракта являлось выполнение работ по нему с передачей их результата заказчику.

В свою очередь, основания для одностороннего расторжения договора подряда предусмотрены ч. 2 ст. 715 ГК РФ, в силу которой в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В свою очередь, в силу абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок, ст.ст. 450, 715 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на выполнение работ является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

Вместе с тем, положениями п. 10.6 Контракта предусмотрена возможность его досрочного расторжения по инициативе государственного заказчика по основаниям, предусмотренным положениями гражданского законодательства Российской Федерации для договоров подряда.

Учитывая то обстоятельство, что предметом контракта в настоящем случае являлось выполнение работ, то в контексте правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10, а также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.11.2011 N ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, периоде выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ по договору относятся к существенным условиям договора подряда.

Согласно п. 1.3 Контракта требования к выполняемым работам по нему закреплены в Техническом задании, являющемся неотъемлемой частью указанного контракта (приложение N 1 к Контракту).

Согласно условиям государственного контракта, сдача подрядчиком работ Государственному заказчику осуществляется по видам работ, предусмотренных приложением N 2 к государственному контракту:

5.1. Сдача и приемка результата Работ осуществляется по факту выполнения Подрядчиком работ.

5.2. По выполнению определенного вида работ, предусмотренного Приложением N 2 к Контракту Подрядчик осуществляет их сдачу Государственному заказчику, путем направления Акта приемки выполненных работ в двух экземплярах, а также комплекта документации, составляющего результат выполнения работ по данному виду работ. Государственный заказчик в течении 10 календарных дней осуществляет приемку результата выполненных работ и подписывает Акт приемки выполненных работ, а в случае выявления недостатков в представленном комплекте документации направляет Подрядчику мотивированный отказ от подписания Акта с указанием конкретного перечня недостатков, выявленных в процессе приемки. Данный факт также подтверждается разделом 2 Цена контракта, где пунктом 2.7.2. указано, что дальнейшая оплата выполненных работ (после выплаты аванса) производится по факту приёмки-передачи каждого из видов работ.

2.7.2. Дальнейшая оплата производится Государственным заказчиком но факту приемки-передачи каждого из видов Работ, указанных в Приложении N 3 к Контракту, в срок не позднее 10 (десяти) дней после подписания Сторонами в установленном порядке Акта приемки-передачи выполненных работ (Приложение N 4 - форма) в отношении каждого из видов Работ, указанных в Приложении N 3 к Контракту. При этом, зачет аванса в счет оплаты стоимости выполненного вида Работ производится пропорционально - в размере 30% от стоимости вида Работ по соответствующему Акту приемки-передачи выполненных работ.

При этом, суд отмечает, что предъявление результатов работ по истечении сроков завершения работ (после 15.06.2021 - пункт 4.2. госконтракта) влечет самостоятельную ответственность в виде начисления штрафных санкций за каждый предъявленный вид работы.

Между тем, как явствует в настоящем случае из материалов дела, изменения в задание на проектирование вносились госзаказчиком до 08.12.2021, исходные данные предоставлялись со значительной задержкой до 320 дней, работы приостанавливались по инициативе подрядчика.

В свою очередь, пунктом 6.1. Госконтракта изложены обязанности госзаказчика: передать исходные данные в течение 10 дней с даты заключения госконтракта; предоставить технические условия и справки о стоимости технологического присоединения к инженерным сетям; получать недостающие технические условия и т.д. Между тем, как явствует из материалов дела, указанные обязанности Заказчиком в настоящем случае не выполнены.

Ссылка госзаказчика на пункты 45.3 и 45.4 Задания к госконтракту несостоятельна ввиду подготовки соответствующих справок самостоятельно силами подрядчика. Однако при невозможности получения некоторых справок и технических условий, подрядчик направлял соответствующие запросы госзаказчику (к примеру письма: от 25.02.2021 N 109-539/10 (8), от 15.02.2021 N 109-416/10 (9), от 12.01.2021 N 109-24/10(10)).

При этом факты, подтверждающие предоставление исходных данных госзаказчиком со значительными задержками, подтверждаются письмами: от 02.09.2021 N исх-83/10-868 (11) (представлен ГПЗУ от 24.06.2021, Письмо ГРБС в ФАУ ГТЭ), далее в ГПЗУ вносились изменения и в окончательной редакции ГПЗУ утверждено 14.08.2021; от 07.09.2021 N исх-83/10-895 (12) и от 26.10.2021 б/н (13) (ненадлежащая подготовка ИРД по замечаниям ФАУ ГГЭ, устранение замечаний по комплектности в части, касающейся госзаказчика).

Кроме того, изменения в задание на проектирование вносились госзаказчиком до 08.12.2021, что подтверждается указанной ниже перепиской (приведена переписка за последние два месяца, предшествующие одностороннему отказу госзаказчика от контракта): от 08.12.2021 N исх-83/10-1291 (14); от 09.11.2021 N исх-83/10-1176 (15); от 11.11.2021 N исх-83/10-1154 (16); от 28.10.2021 Nисх-83/10-1119(17).

Более того, как явствует из материалов дела, работы приостанавливались по инициативе подрядчика дважды письмами от 23.03.2021 N 109-833/10(18) от 12.05.2021 N 109-1144(19). При этом, ГПЗУ в окончательной редакции представлен заказчиком 14.08.2021 за пределами срока завершения исполнения госконтракта. Просрочка предоставления хотя бы данного документа составляет 327 дней. При этом продолжительность исполнения госконтракта составляет 278 дней. Таким образом, с учетом приостановки подрядчиком и предоставления госзаказчиком основного исходно-разрешительного документа - ГПЗУ, срок завершения исполнения госконтракта должен автоматически быть смещён на период просрочки госзаказчика. Фактически госзаказчик исполнял обязательства по предоставлению корректных исходных данных с просрочкой исполнения. Градостроительный план земельного участка является основным и важнейшим документом для проектирования объектов капитального строительства. Начать работы без предоставления корректного градостроительного плана земельного участка не представляется возможным.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке(обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Между тем, сам по себе факт неисполнения Предприятием в установленный Контрактом срок его условий обусловил принятие Заявителем решения от 10.01.2022 об отказе от его исполнения, мотивированного систематическими просрочками Предприятием исполнения принятых на себя обязательств по Контракту, о чем в адрес Предприятия Заявителем было направлено уведомление N исх-83/4-4 от 10.01.2022.

В то же время, суд отмечает, что своевременное выполнение работ в сроки, установленные Контрактом, без предоставления госзаказчиком исходно-разрешительной документации не представляется возможным.

Таким образом, в силу вышеуказанных обстоятельств, подрядчик был лишен возможности надлежащим образом исполнять собственные обязательства по Контракту, а также в существенной мере лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении Контракта.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 года, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ должен был быть продлен на период, соответствующий просрочке госзаказчика. Таким образом, подрядчик не может нести негативные последствия просрочки исполнения обязательств по Контракту, когда такая просрочка исполнения обязательств, обусловлена просрочкой самого госзаказчика.

В обоснование заявленного в настоящем случае требования Учреждение ссылается на обязанность контрольного органа включить сведения о Третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков на основании принятого им решения об отказе от его исполнения, которое полагает самостоятельным основанием к применению к Третьему лицу мер публично-правовой ответственности.

Между тем, при оценке приведенного в настоящем случае довода суд отмечает, что в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие допущенных ими существенных нарушений условий исполнения таких контрактов.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить существенность допущенного нарушения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

При таких данных суд отмечает, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта само по себе ни к чему не обязывает антимонопольный орган, в исключительной компетенции которого находится оценка всех фактических обстоятельств дела и всех элементов поведения участника закупки в ходе исполнения контракта.

Между тем, как явствует из материалов дела и установлено административным органом, допущенная Предприятием просрочка исполнения своих обязательств по Контракту была вызвана бездействием Заказчика при исполнении собственных встречных обязательств по предоставлению исходной документации и оказанию иного содействия Третьему лицу в исполнении им принятых на себя обязательств по Контракту, что, в свою очередь, исключает публичную ответственность Предприятия за несвоевременное исполнение своих обязательств по государственному контракту.

Кроме того, формулируя вывод о законности оспоренного по настоящему делу решения административного органа, суд принял во внимание и то обстоятельство, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2022 по делу N А40-8181/2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022, решение Заявителя от 10.01.2022 о расторжении государственного контракта N 16-2020 от 10.09.2020 признано недействительным со ссылками на отсутствие в действиях Предприятия вины в допущенной им просрочке исполнения принятых на себя обязательств, поскольку смещение сроков их исполнения было обусловлено бездействием Заказчика в ходе исполнения государственного контракта.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Между тем, с учетом признания в судебном порядке решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта незаконным, оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок, не имеется, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

В силу ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

При этом суд отмечает, что, согласно приведенным выше правовым нормам включение в реестр недобросовестных поставщиков напрямую связано с наличием решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. В отсутствие такого решения антимонопольный орган в принципе не вправе проводить какую-либо проверку в отношении участника закупочной процедуры в ходе исполнения им условий государственного контракта.

В свою очередь, незаконность в настоящем случае решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта автоматически влечет за собой и незаконность применения административным органом мер публично-правовой ответственности к третьему лицу, поскольку отсутствие в настоящем случае у Заказчика правовых оснований к расторжению Контракта исключает и наличие у антимонопольного органа правовых оснований ко включению сведений в отношении Предприятия в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом необоснованное включение сведений в отношении Третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков влечет за собой нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности, поскольку препятствует осуществлению им такой деятельности до даты исключения соответствующих сведений о нем из реестра.

При таких данных, суд соглашается с выводами административного органа, отказавшего в настоящем случае во включении сведений в отношении Третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков, сославшись на недоказанность Учреждением не только факта заведомо недобросовестного поведения Третьего лица в ходе исполнения Контракта, но и сам факт его неисполнения.

В свою очередь, приведенные представителем Заявителя в судебном заседании доводы о несогласии с состоявшимися по делу N А40-8181/2022 судебными актами не принимаются в настоящем случае судом во внимание, поскольку указанные обстоятельства в контексте ст.ст. 16, 69 АПК РФ правового значения не имеют и не исключают обязанность суда принять во внимание наличие судебных актов, имеющих преюдициальное значение для настоящего спора.

Следовательно, в данном случае оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными, в настоящем случае не находится, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Учитывая изложенное, требования Заявителя являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Таким образом, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В свою очередь, приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований применительно к ст.ст. 198, 201 АПК РФ.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Учреждения нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает Заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей. Желание же Заявителя устранить предприятие от участия в конкурентных процедурах путем внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков основанием к удовлетворению заявленного требования не является.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Судом первой инстанции правильно применены нормы процессуального и материального права, изложенные в судебном акте выводы соответствуют обстоятельствам дела, при этом доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела и влияли бы на законность и обоснованность обжалуемых заявителем решения Арбитражного суда г. Москвы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2022 по делу N А40- 86992/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В.Бекетова

Судьи

С.Л.Захаров И.А.Чеботарева