Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2022 г. N 09АП-68327/22 по делу N А40-207597/2021

г. Москва

20 октября 2022 г.

Дело N А40-207597/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Кузнецовой Е.Е., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания ГрадСтрой" на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2022

по иску (заявлению) Акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" (125493, Москва город, Флотская улица, 5Б, ОГРН: 1027739357392, дата присвоения ОГРН: 10.10.2002, ИНН: 7711006612)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Компания Град-Строй" (302030, Орловская область, город Орёл, Грузовая улица, дом 3Б, офис 118, ОГРН: 1175749002758, дата присвоения ОГРН: 14.03.2017, ИНН: 5753067780)

третьи лица: Московский фонд реновации жилой застройки (109012, г. Москва, Ильинка ул., д. 13, ОГРН: 1177700018319, Дата присвоения ОГРН: 11.10.2017, ИНН: 7703434808); Закрытое акционерное общество "Доринж-39" (117574, город Москва, Голубинская улица, 8, стр.1, ОГРН: 1027700285810, Дата присвоения ОГРН: 07.10.2002, ИНН: 7701001767)

о взыскании неустойки в размере 3 948 644 руб. 48 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Компания ГрадСтрой" к ответчику Акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6"

о взыскании долга по договору N 21 от 02.10.2020 года в размере 9 577 720 руб. 02 коп

при участии в судебном заседании:

от истца: Черникова Н.В. по доверенности от 29.07.2022,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица 1) не явился, извещен, 2) Кулешов С.А. по доверенности от 22.06.2020,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Мосфундаментстрой-6" (далее - АО "МФС-6", генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Град-Строй" (далее - ООО "Компания Град-Строй") о взыскании неустойки по договору строительного подряда от 02.10.2020 N 21 в размере 3 948 644 руб. 48 коп.

Определением суда от 14.03.2022 суд принял к производству встречный иск Общества с ограниченной ответственностью "Компания Град-Строй" к Акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6" о взыскании долга по договору N 21 от 02.10.2020 в размере 9 577 720 руб. 02 коп.

Определением от 22.04.2022 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Московский фонд реновации жилой застройки и Закрытое акционерное общество "Доринж-39".

Решением от 15.08.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью "Компания Град-Строй в пользу Акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" взыскана неустойка в размере 450 000 руб. 00 коп., 17 525 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины. В остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, общество с ограниченной ответственностью "Компания ГрадСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления АО "МФС-6" отказать полностью, удовлетворить встречные исковые требования ООО "Компания Град-Строй".

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Акционерное общество "Мосфундаментстрой-6" с доводами жалобы не согласно, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, что 02.10.2020 между АО "МФС-6" (генподрядчик) и ООО "Компания Град-Строй" (подрядчик) заключен Договор N 21 (далее - Договор) на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории" по адресу: Феодосийская улица, вл. 7, корп. 1, район Северное Бутово, Юго-Западный административный округ города Москвы", в соответствии с которым Подрядчик принял на себя обязательство выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами полный комплекс работ по благоустройству территории объекта в соответствии с Проектной и Рабочей документацией (шифр N 16а/2018-ГО изм.4 (Раздел ГО. Схема планировочной организации земельного участка), за цену и в сроки, установленные Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок окончания Работ, установленные Графиком производства работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить Работы, выполненные Подрядчиком в соответствии с требованиями Договора.

В соответствии с п. 3.1 и п. 8.6 Договора Подрядчик обязуется выполнить Работы и сдать результат Работ в сроки, предусмотренные Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору) и ст. 3 Договора.

Дата начала Работ - 05 октября 2020. Дата окончания Работ - дата окончания Работ, указанная в Графике производства работ (Приложение N 1 к Договору) в графе "Подписание Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) на последний этап Работ", а именно 29.12.2020.

Пунктом 4.1. цена Договора согласована Сторонами в Протоколе согласования договорной цены (Приложение N 2 к Договору) и составляет 16 051 400 руб. 34 коп., в том числе НДС в размере 20%. Цена Договора является приблизительной и подлежит уточнению на основании фактически выполненных в соответствии с Рабочей документацией, переданной Подрядчику со штампом "В производство работ", приемов работ, подтвержденных исполнительной документацией, оформленной надлежащим разом, и применяемыми твердыми единичными расценками, указанными в Протоколе согласования договорной цены (Приложение N 2 к Договору). Пунктом 4.2. Договора и его подпунктами установлен способ расчета Цены Договора.

В соответствии с п. 6.2. Договора сдача выполненных Подрядчиком работ по Договору в полном объеме и их приемка оформляется путем подписания акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на последний этап работ. Подрядчик не позднее, чем за 5 (Пять) рабочих дней до даты окончания Работ согласно Графику производства работ (Приложение N 1) в полном объеме обязан письменно известить Генподрядчика о готовности результата выполненных в полном объеме Работ к сдаче (п. 6.2.1 Договора).

В соответствии с п. 12.5.2 договора, при нарушении срока производства работ, установленного в Графике производства работ (приложение N 1) и/или детального понедельного графика (приложение N 1а), более 2 недель генподрядчик имеет право в любое время после предупреждения подрядчика за 7 календарных дней: нанять третью сторону для оказания содействия подрядчику в ходе выполнения работ, если генподрядчик сочтет это уместным, или исключить любую часть работ, если генподрядчик сочтёт это уместным, и выполнить эту часть работ самостоятельно или привлечь для этого третью сторону.

В обоснование заявленных требований АО "МФС-6" указал, что работы по Договору в полном объеме подрядчиком не завершены, письменного извещения о готовности результата выполненных в полном объеме Работ к сдаче в адрес генподрядчика не поступало.

Доводы отзыва о том, что сроки выполнения работ нарушены ввиду действий АО "МФС-6" судом первой инстанции были отклонены.

Аналогичные доводы апелляционной жалобы о том, что сроки были нарушены вследствие действий самого заказчика: не предоставлялся/несвоевременно предоставлялся фронт работ, в проектную документацию заказчиком постоянно вносились изменения, не своевременно вносилась оплата по договору, а затем генподрядчик стал необоснованно уклоняться от принятия работ, апелляционным судом отклоняются как несостоятельные ввиду следующего.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Как указано в договоре, срок выполнения работ до 29.12.2020. Генподрядчиком был подписан акт КС-2 N 1 от 31.01.2021 на сумму 10 953 094,12 руб.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что нарушение срока выполнения работ вызвано несвоевременным предоставлением со стороны истца проектной документации, внесением изменений в документацию, и о том, что его вина при этом отсутствует, отклоняется апелляционным судом.

Пунктом 2.1 Договора и п. 13 Приложения N 14 к Договору "Техническое задание" (п. 13) установлен перечень документации, которая является основанием для выполнения работ, а именно рабочая документация: - шифр N 16а/2018-ГП изм. 4 "Схема планировочной организации земельного участка".

Данная документация была передана Подрядчику при заключении Договора, о чем стороны указали в п. 24.4 Договора.

В силу п. 24.4. Договора Подрядчик, подписав Договор, подтверждает, что он изучил исходные данные и иную документацию, предоставленную Генподрядчиком, в достаточной степени, и что предоставленная документация достаточна для выполнения предлагаемых работ.

В соответствии с п. 8.8. Договора Подрядчик обязан запросить путем направления соответствующего письменного уведомления у Генподрядчика документацию, указанную в п.7.5. настоящего Договора (проектная и рабочая документация) за 15 рабочих дней до начала работ, для которых необходима данная документация.

Доказательств направления в адрес АО "МФС-6" письменных запросов в соответствии с условиями Договора о предоставлении документации в связи с ее отсутствием у подрядчика, заявителем апелляционной инстанции в материалы дела не представлено.

Факт получения рабочей документации, достаточной для выполнения работ, также подтверждается письмом ООО "Компания Град-Строй" N 43 от 18.11.2020, согласно которому апеллянт указал, что у него имеется рабочая документация в производство работ.

Как правильно указал суд первой инстанции, довод ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ произошла не по его вине, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

ООО "Компания Град-Строй" в нарушение ст.ст. 716, 719 ГК РФ не уведомляло АО "МФС-6" о приостановлении работ, в журналы работ сведения о приостановке выполнения работ не вносились. Подрядчик не представил в материалы дела доказательств, что предоставленной Генподрядчиком технической документации было недостаточно для выполнения работ, а также доказательств непригодности или недоброкачественности переданной технической документации, и как следствие, невозможности выполнения работ по Договору в установленные сроки.

ООО "Компания Град-Строй" приступило к выполнению работ на объекте с октября 2020, что подтверждается письмом общества N 43 от 18.11.2020, направленным в адрес АО "МФС-6".

Приступив к выполнению работ с октября 2020, общество запрашивало аванс, который ему выдавался, что подтверждается платежными поручениями: N 79599 от 05.10.2020 на сумму 9 841 589 руб., N 80934 от 02.12.2020 на сумму 1 000 000 руб., N 81386 от 18.12.2020 на сумму 1 000 000 руб. При этом уведомлений, претензий относительно технической документации и состояния площадки от ООО "Компания Град-Строй" с начала производства работ (с октября 2020) не поступало. Доказательства обратного отсутствуют.

Факт выполнения работ апеллянтом с октября 2020 также подтверждается подписанным актом формы КС-2 от 31.01.2021 за период с 02.10.2020 по 31.01.2021 (выполнение части работ по Договору).

Судом первой инстанции также установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия изменений в техническую документацию, которые могли бы повлиять на увеличение установленных Договором сроков выполнения работ. Не установлено, какие изменения были внесены в документацию и на сколько каждое изменение увеличило срок выполнения и каких именно работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства ненадлежащего состояния строительной площадки, ее непригодности для выполнения работ.

Пунктом 14.1.1. Договора установлено, что Подрядчик, подписав Договор, настоящим признает, что строительная площадка проверена им в полном объеме, необходимом для выполнения своих обязанностей по данному Договору, и ознакомился с условиями строительной площадки.

Факт работ ООО "Компания Град-Строй" на строительной площадке с октября 2020, в том числе, подтверждается подписанным актом формы КС-2 от 31.01.2021 на выполнение части работ по Договору, в котором указано, что содержащиеся в нем работы выполнены ответчиком в период: с 02.10.2020 по 31.01.2021, письмом N 43 от 18 11.2020.

Согласно требованиям, установленным в пл. 6.1.1,6.2.4, 8.34 Договора ООО "Компания Град-Строй" при сдаче-приемке работ обязано предоставить исполнительную документацию на фактически выполненные в отчетном периоде Работы, при отсутствии которой Генподрядчик вправе отказаться от подписания актов о приемке выполненных работ.

В силу п. 1.11 Договора в состав исполнительной документации входят, в том числе, исполнительные геодезические схемы, исполнительные схемы и другая документация, отражающая фактическое исполнение проектных решений.

Подписанный акт формы КС-2 от 31.01.2021 на выполнение части работ по Договору в период с 02.10.2020 по 31.01.2021 подтверждает, что геодезическая разбивка осей объекта у апеллянта имелась.

Суд апелляционный инстанции учитывает, что утверждения апеллянта о том, что АО "МФС-6" заключил Договор с ООО "Компания Град-Строй" в отсутствии технических решений для целей его выполнения в зимний период и что, ООО "Компания Град-Строй" сразу после начала выполнения работ стали известны обстоятельства, которые препятствовали завершению работ, несостоятельны и доказательно не подтверждены.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик с начала производства работ и на протяжении всего срока выполнения работ по договору (с 05.10.2020) обращался к генподрядчику с сообщениями о наличии препятствий к выполнению работ.

Согласно п. 25.4. Договора Стороны настоящим согласовали, что Подрядчик получил всю необходимую информацию о потенциальных рисках, осложнениях и прочих обстоятельствах, которые могут помешать либо негативно воздействовать на производство Работ или их стоимость. Считается, что Подрядчик тщательно обследовал Строительную площадку, прилегающую территорию и строения, изучил имеющиеся отчеты и заключения, составленные на основании обследований, проведенных официальными организациями, и удовлетворительно осведомлено:

- размерах, конфигурации и характере Строительной площадки (включая все прилегающие территории и строения);

- гидрологических, геологических и климатических условиях территории Строительной площадки;

- объемах и характере Работ, которые предстоит выполнить, в том числе обо всех материалах, которые нужно поставить, чтобы произвести и завершить Работы, предусмотренные Договором, а также устранить любые дефекты и Несоответствия.

При этом сроки выполнения и вид выполняемых работ были известны подрядчику уже при заключении Договора и согласованы им в подписанном без замечаний и возражений Графике производства работ (п. 3.1 и Приложение N 1 к Договору).

Апелляционный суд, отклоняя доводы жалобы, соглашается с выводами суда первой инстанции относительно отсутствия препятствий к своевременному выполнению работ в виде погодных условий, поскольку подрядчик в отзыве сам указал, что работы по дорожному покрытию и озеленению территории были выполнены им фактически к 12.01.2021, то есть, зимнее время не являлось для него препятствием для выполнения работ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что завершению работ препятствовала работы иных подрядчиков, о несвоевременной оплате, препятствующей выполнению работ в срок, о том, что генподрядчик необоснованно уклонялся от принятия работ при наличии мотивированных возражений относительно качества выполненных работ,апелляционным судом также отклоняются, поскольку соответствующих доказательств в обоснование указанных довода ООО "Компания Град-Строй" не представило.

Таким образом, установив все обстоятельства спора, суд первой инстанции правомерно установил, что с учетом представленных в материалы дела доказательств, имеются основания для начисления пени за ненадлежащее исполнение обязательств.

Пунктом 17.3 Договора предусмотрено, что за нарушение срока завершения работ в полном объеме, указанного в статье 3 Договора, генподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента), от цены Договора (п.4.1 Договора), за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Согласно расчету АО "МФС-6" неустойка по состоянию на 01.09.2021 за просрочку подрядчиком срока завершения работ по договору в полном объеме составила 3 948 644,48 руб.

Удовлетворяя требование о взыскании неустойки в сумме 450 000 руб., суд первой инстанции принял во внимание, что обществом не учтено подписание сторонами 31.01.2021 акта по форме КС-2, а также применил ст. 333 ГК РФ по ходатайству подрядчика.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенные в апелляционной жалобе доводы, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки суда, свидетельствуют о несогласии заявителя с выводами суда, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с их оценкой и иная интерпретация, неправильное толкование им норм закона, не означают судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении встречные требований о взыскании стоимости работ по актам КС-2 N 2.1 от 30.04.2021 на сумму 2 355 102,20 руб., N 2.2 от 30.05.2021 на сумму 4 960 538,30 руб., N 3 от 30.05.2021 на сумму 3 260 105,35 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Вышеуказанными актами подрядчик предъявляет к приемке дополнительные работы, несогласованные в соответствии с условиями договора и требованиями действующего законодательства.

В силу п. 8.51 Договора, в случае возникновения необходимости в выполнении работ, которые не предусмотрены проектной и Рабочей документацией, а также существующими строительными нормами и правилами, подрядчик обязан руководствоваться положениями, указанными в Приложении N 3 к настоящему Договору, письменно согласовав выполнение данных работ с организацией, осуществляющей авторский надзор на объекте и генподрядчиком (авторский надзор осуществляет ООО "Архитектурно-конструкторское бюро ДДК" по договору N 149-2019-Феод-АН от 15.05.2019).

Пунктом 7.8 Договора предусмотрено, что генподрядчик отправляет ответ подрядчику в течение 10 рабочих дней после получения от подрядчика уведомления о необходимости проведения дополнительных работ с документами, обосновывающими необходимость выполнения дополнительных работ. Неполучение Подрядчиком письменного ответа Генподрядчика не является согласием Генподрядчика.

Подрядчик, своевременно не предупредивший Генподрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а также выполнивший дополнительные работы при отсутствии соответствующего дополнительного соглашения к Договору, не вправе требовать увеличения Цены Договора.

В соответствии с п. 25.3 Договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые условия, не предусмотренные Договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Следовательно, по условиям Договора, подрядчик должен был выполнять любые работы сверх установленной цены Договора и применять новые расценки только после письменного согласования и подписания дополнительного соглашения к Договору.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (абз. 2 п. 5 ст. 709 ГК РФ)

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что работы были устно согласованы сторонами в соответствии с обычаями делового оборота, поскольку сам генподрядчик требовал их наискорейшего выполнения, уклонялся от подписания каких-либо документов по поводу их выполнения, апелляционный суд учитывает, что вопреки требованиям, установленным в ст. 65 АПК РФ, подрядчик не представил доказательств согласования и оформления в установленном законом и Договором порядке выполнения дополнительных работ, а также уведомления генподрядчика о том, что такие работы были необходимы.

Факт направления Генподрядчику результата дополнительных работ сам по себе не является безусловным основанием для возникновения на стороне Генподрядчика соответствующего платежного обязательства, если не соблюдены предусмотренные п.4 ст.743 ГК РФ условия (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Генподрядчиком 09.11.2021 и 16.11.2021 соответственно были направлены мотивированные отказы от подписания актов, в связи с тем, что Договором предъявленные к приемке работы не предусмотрены.

Факт направления мотивированных отказов от подписания актов, а также их получение Подрядчиком 26.11.2021, подтверждается почтовыми квитанциями и описями, отчетами об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12549348007975 и 12549348008170.

При таких обстоятельствах, довод подрядчика о том, что возражений против производства дополнительных работ со стороны ответчика по встречному иску не имелось, а их выполнение было согласовано и подтверждено путем подписания в одностороннем порядке актов формы КС-2, противоречит фактическим обстоятельствам, условиям заключенного Договора и положениям ГК РФ.

В силу абз. 2 п. 4.1 Договора цена Договора является приблизительной и подлежит уточнению на основании фактически выполненных в соответствии с Рабочей документацией, переданной Подрядчику со штампом "В производство работ", объемов работ, подтвержденных исполнительной документацией, оформленной надлежащим образом, и применяемыми твердыми единичными расценками, указанными в Протоколе согласования договорной цены.

При этом превышение подрядчиком объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается подрядчиком за свой счет.

В силу п. 4.2.1 Договора все расценки, относящиеся к настоящему Договору, не подлежат изменению.

Согласно п. 6.1.3 Договора подтверждение выполненных работ осуществляется в пределах объемов, предусмотренных проектно-сметной документацией, на которую получено положительное заключение Мосгосэкспертизы. В случае расхождения между объемами работ, предусмотренными рабочей документацией, выданной "в производство работ", и объемами работ, предусмотренными проектно-сметной документацией, подтверждение объемов работ осуществляется после внесения соответствующих изменений в проектную и сметную документацию и получения положительного заключения Мосгосэкспертизы на вышеуказанные изменения.

Абзац 2 п. 1.3 Договора определяет, что подписание акта КС-2 не лишает Генподрядчика права оспаривать объем, стоимость и качество выполненных работ.

Следовательно, у генподрядчика не возникло обязанности оплачивать несогласованные дополнительные работы, указанные подрядчиком в акте КС-2 N 2.1 от 30.04.2021 на сумму 2 355 102,20 руб. и акте КС-2 N 3 от 31.05.2021 на сумму 3 260 105,34 руб.

Согласно п. 12.5.2. договора при нарушении срока производства Работ, установленного в Графике производства работ (Приложение N 1) и/или Детальном понедельном графике (Приложение N 1а), более 2 (Двух) недель Генподрядчик имеет право в любое время после предупреждения Подрядчика за 7 (Семь) календарных дней: исключить любую часть Работ, если Генподрядчик сочтет это уместным, и выполнить эту часть Работ самостоятельно или привлечь для этого третью сторону.

В силу п. 12.7 Договора подрядчик не вправе предъявлять какие-либо претензии к генподрядчику в связи с любыми сокращениями объемов работ по условиям подпункта 12.5.

В связи с тем, что подрядчик нарушил сроки производства работ, установленные графиком производства работ, генподрядчик уведомлением исх./21/l 129-1 от 25.03.2021 исключил с 02.04.2021 из объема работ, порученного подрядчику по Договору, части работ:

1. Асфальтобетонные покрытия (в т.ч. автостоянки):

1.5. Устройство покрытий асфальтобетонных (верхний слой) - 1554,7 кв.м. 1.5. Устройство покрытий асфальтобетонных (нижний слой) - 356,2 кв.м.

2. Асфальтобетонные покрытия (Тип 1а):

2.4. Устройство покрытий асфальтобетонных (верхний слой) - 261,62 кв.м. 2.4. Устройство покрытий асфальтобетонных (нижний слой) -261,62 кв.м.

6. Асфальтобетонные отмостки.

6.3. Устройство покрытий асфальтобетонных (отмостков из асфальтобетона) - 44,5 кв.м.

Вышеуказанная исключенная часть работ была выполнена иным подрядчиком -ЗАО "Доринж-39", что подтверждается договором N 12-2021-Феод-СП от 02.04.2021 и подписанными Генподрядчиком и ЗАО "Доринж-39" актом КС-2 и справкой КС-3 от 30.04.2021.

На основании вышеизложенного, подрядчик не вправе требовать оплаты за работы, которые в установленном порядке были исключены из Договора и подрядчиком фактически не выполнялись.

В силу п. 6.1.1 Договора подрядчик обязан до 20 числа текущего месяца, предоставить генподрядчику или уполномоченному генподрядчиком лицу, в 4 (Четырех) экземплярах акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), журнал учета выполненных работ (форма КС-6а), подписанные со стороны Подрядчика и согласованные уполномоченным генподрядчиком лицом, 5 (Пять) экземпляров исполнительной документации (оригинала), на фактически выполненные в отчетном периоде работы, акт об оказании услуг.

Согласно п. 1.11 Договора состав исполнительной документации на работы по благоустройству определяется в Приложении N 10 к Договору.

Документы, обязательные для осуществления истцом приемки работ по договору, предусмотренные п. 6.1.1. Договора (а именно, надлежащим образом оформленная исполнительная документация), в полном объеме в адрес истца не направлялись, доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено. В письме подрядчика исх. N 138 от 14.10.21 в качестве приложения указаны только акт КС-2, справка КС-3 и журнал учета выполненных работ КС-6.

Таким образом, подрядчиком не представлены доказательства надлежащего исполнения установленного Договором порядка сдачи работ, в том числе, направления истцу всех необходимых документов (оформленной в соответствии с Договором в полном объеме исполнительной документации).

Согласно п. 6.2.4 Договора Генподрядчик вправе отказаться от подписания акта КС-2 на последний этап работ в случае непредставления Подрядчиком полного комплекта всей исполнительной документации на результат выполненных в полном объеме работ.

На полученный 19.10.2021 от подрядчика акт КС-2 N 2.2 от 30.05.2021 на сумму 4 960 538,18 руб. генподрядчиком был направлен мотивированный отказ от подписания акта, в том числе, в связи с отсутствием в полном объеме исполнительной документации, подтверждающей фактическое выполнение предъявляемых к приемке работ. Факт направления мотивированного отказа от подписания акта, а также его получение Подрядчиком 26.11.2021, подтверждается почтовыми квитанцией и описью, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12549348007975.

Кроме того, в соответствии с п. 4.4.9 договора оплата работ, выполненных Подрядчиком в отчетном периоде, будет осуществлена при условии предоставления Подрядчиком в полном объеме следующих документов: - подписанных Генподрядчиком Актов о приемке выполненных работ (КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры, запрошенных Генподрядчиком в отчетном периоде сведений о состоянии расчетов Подрядчика с субподрядчиками (в том числе поставщиками и любыми другими контрагентами).

- исполнительной документации на выполненный в отчетном периоде объем Работ.

- технических паспортов и сертификатов на Оборудование и материалы, использованные при выполнении работ в отчетном периоде.

- заполненных за отчетный период, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и г. Москвы общих и специальных журналов работ, а также журнала учета выполненных работ.

- документов, подтверждающих оплату выставленных Застройщиком (Фондом реновации - п. 2.4. Договора) или Генподрядчиком штрафных санкций, предусмотренных настоящим Договором.

При этом в силу п. 4.4.10 Договора, генподрядчик оставляет за собой право удерживать причитающиеся подрядчику суммы платежей по настоящему Договору до тех пор, пока от подрядчика не будет получена вся относящаяся к работам необходимая документация, которая должна соответствовать условиям Договора. Удержание генподрядчиком причитающихся подрядчику суммы платежей не является основанием для каких-либо штрафных санкций, взысканий или иных сборов и начислений.

С учетом вышеизложенного, генподрядчиком был подписан акт КС-2 N 1 от 31.01.2021 на сумму 10 953 094,12 руб. с указанными в нем объемами выполненных работ.

С учетом ранее перечисленного аванса в сумме 11 841 589,00 и последующего изменения объемов работ в меньшую сторону, задолженность МФС-6 отсутствует. Таким образом, оснований для удовлетворения встречного иска у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2022 по делу N А40-207597/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.М. Новикова