Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2022 г. N 09АП-53156/22 по делу N А40-64498/2022

г. Москва

21 октября 2022 г.

Дело N А40-64498/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Свиридова,

судей:	Ж.В. Поташовой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Резерв Проект" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.07.2022 по делу N А40-64498/22 (72-434)

по заявлению ООО "Резерв Проект"

к 1) ФАС России; 2) Московскому УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Д.Р. Андраби по дов. от 26.09.2022; А.А. Лисовой по дов. от 03.10.2022
от ответчиков:	1-2) А.Р. Садриева по дов. от 24.05.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Резерв Проект" (далее -Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве (далее - Управление) от 02.03.2022 по делу N 077/04/14.32-1097/2022, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 04.07.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

Представитель заявителя, в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчиков поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 13.09.2021 комиссией Московского УФАС России по результатам рассмотрения дела N 077/01/11- 16724/2020 вынесено решение, которым ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" и ООО "ДЕЛИВЕРИ-М" признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на 2 аукционах с реестровыми NN0373200081218001106, 0373200081218001105.

По факту заключения и реализации названного соглашения между участниками субъектами-конкурентами при проведении указанных аукционов в отношении Общества должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении от 25.01.2022 N 077/04/14,32/1097/2022 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управлением вынесено оспариваемое постановление от 02.03.2022 по делу N 077/04/14.32- 1097/2022, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 7 539 840,00 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, абзацу шестому пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, то есть со дня изготовления решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности административным органом соблюден.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ, п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 административным органом не допущено

Согласно ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В ходе рассмотрения дела 077/01/11-16724/2020, анализа сведений представленных торговой площадкой, а также сведений содержащихся в Единой информационной системе в сфере закупок "zakupki.gov.ru" было установлено активное поведение хозяйствующих субъектов в ходе торгов в борьбе за контракты в другими ходатайствующими субъектами (снижение НМЦК составляет от 8,5 до 98%), тогда как в рассматриваемых торгах с реестровыми N N 0373200081218001106, 0373200081218001105, в которых ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" и ООО "ДЕЛИВЕРИ-М" участвовали совместно без третьих лиц, указанные субъекты, подав в ходе аукционов несколько ценовых предложений, отказывались от дальнейшей борьбы (снижение 4% от НМЦК), что свидетельствует о наличии договоренности по совместному участию в торгах и отказе от конкурентной борьбы друг с другом.

Решение Московского УФАС России от 13.09.2021 по делу N 077/01/11-16724/2020, которым в действиях заявителя установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защитите конкуренции", незаконным в установленном порядке не признано.

При рассмотрении дела, Заявитель подтвердил наличие антиконкуретного соглашения, заключенного с ООО "ДЕЛИВЕРИ-М".

В связи с чем, суд полагает, что факт совершения заявителем вменяемого ему правонарушения, подтверждается материалами дела и не опровергнут надлежащими и достоверными доказательствами.

Доказательств того, что Обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено (ст.2.1 КоАП РФ).

В соответствии с КоАП размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП и 14.32 КоАП.

Согласно части 3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В отношении ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" установлено четыре обстоятельства, смягчающих административную ответственность:

- добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);

- добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении (пункт 3 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);

- оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (пункт 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

Согласно частям 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ и ч 2 ст. 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (Приказ Московского УФАС России от 02.10.2020 N 259 о возбуждении дела N 077/01/11-16724/2020 о нарушении антимонопольного законодательства).

В соответствии с имеющимися в Управлении документам и сведениям (бухгалтерской отчетности ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ"), совокупный размер суммы выручки за 2019 год составил 188 496 000,00 рублей, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки за 2019 год составляет 7 539 840,00 рублей.

В связи с тем, что рассчитанный размер штрафа (10% от НМЦК 9 582 298,88 рублей) превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2019 год (7 539 840,00 рублей), в отношении ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения правомерно применена сумма штрафа в размере 7 539 840,00 рублей, что составляет одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2019 год.

Оценивая и отклоняя доводы заявителя о неправомерности применения антимонопольным органом положений примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которой ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ", по мнению заявителя, должно быть освобождено от административной ответственности, суд исходит из того, что в соответствии с примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ указанная норма применима исключительно при выполнении в совокупности следующих условий:

- на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

- лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

- представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

В данном случае, как следует из представленных в материалы дела документов, дело о нарушении антимонопольного законодательства N 077/01/11-16724/2020 было возбуждено Приказом УФАС России от 02.10.2020 г.

При этом до вынесения Управлением заключения об обстоятельствах дела N 077/01/11-16724/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" 27.01.2021 и 24.03.2021 были представлены возражения о несогласии с доводами Управления о наличии в действиях хозяйствующий субъектов признаков нарушения пункта 2 части статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" ходатайствовал о прекращении рассмотрения дела N 077/01/11-16724/2020 в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства в действиях общества.

На момент подачи Заявления ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" от 05.08.2021 г., которым ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" признал факт совершения административного правонарушения, и к которому за исключением документов в отношении Ширинова М.М. документы, являющиеся достаточными для установления события административного правонарушения, приложены не были, антимонопольный орган уже проанализировал сведения представленные торговой площадкой, сведения содержащиеся в Единой информационной системе в сфере закупок "zakupki.gov.ru",а также составил аналитический отчет от 02.07.2021 г. по результатам анализа состояния конкуренции на аукционах.

Заявление от 09.08.2021 о заключении иных устных антиконкурентных соглашений с ООО "Трифолд Центр", направленное на поддержание цен на 7 торгах с реестровыми N N 0373200081218001272, 0373200081218001245, 0373200081218001242, 0373200081218001241, 0373200081218001252, 0373200081218001325, 0373200081218001324 к рассматриваемому делу не относилось.

При этом суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что на момент представления ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" заявлений (вх. N 66721-ЭП/21 от 06.08.2021 и вх. N 67558-ЭП/21 от 09.08.2021) в рамках рассмотрения дела N 077/01/11-16724/2020 антимонопольный орган располагал всеми необходимыми сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, достаточными для объективной и полной его квалификации и признания ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" нарушившим положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, из представленных ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" сведений антимонопольным органом не было установлено новых фактов относительно заключения запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, а лишь получено подтверждение совершения данными лицами указанного правонарушения и наступление последствий его совершения, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, указанные заявления не соответствуют требованиям примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ и не могут являться основанием для освобождения ООО "РЕЗЕРВ ПРОЕКТ" от административной ответственности.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст.ст.4.1, 4.2 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п.18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10, как и оснований для вывода об исключительности рассматриваемого случая, суд не усматривает, основания для признания оспариваемого постановления незаконным.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2022 по делу N А40-64498/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Ж.В. Поташова И.А. Чеботарева