Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2024 г. N 09АП-17203/24 по делу N А40-246909/2023

г. Москва

19 апреля 2024 г.

Дело N А40-246909/23

Резолютивная часть постановления оглашена 10 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Гипротяжмаш" на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2024 по делу N А40-246909/23

по иску АО "Гипротяжмаш" (ИНН 7709014334)

к АО "ПК ХК Электрозавод" (ИНН 7718183890)

о взыскании задолженности по договору N 1-479 от 30.09.2022 в размере 9 714 000 руб., неустойки в размере 485 700 руб., проценты по статье 395 ГК РФ, начисленные по состоянию на 27.10.2023 в размере 332 687 руб. 18 коп., с последующим начислением,

по встречному иску

о взыскании неотработанного аванса в виде неосновательного обогащения в размере 16 100 000 руб.,

при участии в судебном заседании от истца: генеральный директор Захаров А.В. приказ от 08.02.2022, Колдышева Е.Н. по доверенности от 05.04.2024, от ответчика: Латыпова И.Ф. по доверенности от 07.09.2023

УСТАНОВИЛ:

АО "Гипротяжмаш" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ПК ХК Электрозавод" о взыскании задолженности в размере 9 714 000 руб., неустойки за период с 02.12.2022 по 22.05.2023 в размере 485 700 руб., процентов за период с 21.01.2023 по 27.10.2023 в размере 332 687 руб. 18 коп., с последующим начислением.

АО "ПК ХК Электрозавод" обратилось со встречным иском о взыскании неотработанного аванса в размере 16 100 000 руб.

Решением от 06.02.2024 в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен: с АО "Гипротяжмаш" (ИНН 7709014334) в пользу АО "ПК ХК Электрозавод" (ИНН 7718183890) взыскано неосновательное обогащение в размере 16 100 000 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 103 500 руб.

Не согласившись с судебным актом, АО "Гипротяжмаш" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить полностью решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2024 по делу N А40-246909/2023-83-1386, исковые требования истца удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать, взыскать с ответчика сумму уплаченной госпошлины в размере 3 000 руб.

В судебном заседании апелляционного суда АО "Гипротяжмаш" поддержало доводы апелляционной жалобы, АО "ПК ХК Электрозавод" по доводам апелляционной жалобы возражало, просило оставить решение без изменения.

Право суда апелляционной инстанции в возможности принятии дополнительных доказательств, которые не были предметом исследования суда первой инстанции, ограничено нормами части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Апелляционным судом не усматривается оснований для принятия дополнительных доказательств, поскольку указанные документы получены после вынесения обжалуемого решения.

В приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, загруженных в системы "Мой абитр" 08.04.2024, апелляционный суд отказывает, поскольку срок на подачу мотивированной апелляционной жалобы, учитывая сроки публикации решения, истёк 11.03.2024, ввиду чего дополнения поданы по истечении срока на апелляционное обжалование, применительно к ст. 180, 260 АПК РФ и ст. 192-193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

АО "Гипротяжмаш" в апелляционной жалобе заявило ходатайства о назначении судебной экспертизы и вызове свидетелей.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта. В нарушение вышеуказанных разъяснений АО "Гипротяжмаш" в адрес суда не представлены согласие экспертного учреждения на производство экспертизы, сведения о размере вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу. При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства у суда не имеется.

Кроме того, апелляционный суд также учитывает, что в суде первой инстанции АО "Гипротяжмаш" возражало против проведения экспертизы, о которой было заявлено АО "ПК ХК Электрозавод". Так, в тексте возражений N 01-9/108-24 от 18.01.2024 АО "Гипротяжмаш" указало, что АО "ПК ХК Электрозавод" не представило доказательств наличия не устраненных замечаний; проведение экспертизы лишь части разработанной документации по этапам 1, 2 и 5 (только той, которая была передана по накладным N 5, 6, 7 от 03.03.2024) приведет к ошибочным и не полным выводам; выбранная АО "ПК ХК Электрозавод" экспертная организация не подтвердила наличие специальных знаний для проведения экспертизы документации АО "Гипротяжмаш"; ходатайство АО "ПК ХК Электрозавод" направлено исключительно на затягивание сроков рассмотрения судебного дела.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, коллегия исходит из того, что по смыслу ч. 1 ст. 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц является правом суда, наличие которого предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний, между тем, апелляционный суд не усматривает оснований для вызова свидетелей, учитывая совокупность представленных в материалы дела доказательств. Обстоятельства, подлежащие установлению при рассмотрении настоящего дела, не могут быть подтверждены путем свидетельских показаний.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, 30.09.2022 сторонами был заключен договор N 1-479 на выполнение в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) АО "Гипротяжмаш" (подрядчиком) в пользу АО "ПК ХК Электрозавод" (заказчика) проектных работ по переносу производства малых и средних трансформаторов с производственной площадки АО "ПК ХК Электрозавод", территория индустриального парка "Руднево", г. Москва, включающих в себя проведение предпроектного обследования, подготовку предпроектной документации, перспективных технологических процессов инженерных изысканий и проектно-сметной документации и передачу результатов проектно-изыскательских работ (далее - ПИР) заказчику.

В соответствии с положениями статей 307, 702, 708, 711, 720 и 753 ГК РФ определено обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой, согласно статье 328 ГК РФ.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство (абзац первый статьи 309, пункт 1 статей 310, 408, 702 ГК РФ).

По ходу выполнения работ по ПИР заказчик вправе вносить дополнительно необходимые изменения в техническое задание. В случае необходимости на основании изменений в техническом задании соответствующие изменения вносятся во все иные приложения к договору (пункт 1.3 договора).

АО "ПК ХК Электрозавод" произведено авансирование в размере 17 100 000 руб., что следует из платежного поручения N 3699 от 06.10.2022 (пункт 2.2).

Работы подлежат выполнению в объеме, определенном пунктом 11 технического задания, стадийностью проектирования 7 этапов (пункты 6.1-6.7), в сроки, согласованные календарным планом (приложение N 2), общим сроком выполнения работ до 06.06.2023, ценой 85 000 000 руб. (соглашение о договорной цене и график платежей, приложения N 3 и N 4 соответственно), в том числе:

- предварительный этап: финансово-экономическое обоснование (ФЭО) в виде предварительных расчетов стоимости предмета проектирования, сроком выполнения до 01.10.2022, ценой 1 000 000 руб.;

- 1 этап: предпроектная стадия: обследование производства малых и средних трансформаторов на площадке АО "ПК ХК Электрозавод"; обследование корпуса N 4 индустриального парка "Руднево", г. Москва, сроком выполнения до 06.11.2022, ценой 8 500 000 руб.;

- 2 этап: разработка основных технических решений (включая уточненное по результатам выполнения 1 этапа ФЭО) сроком выполнения до 07.11.2022, ценой 9 500 000 руб.;

- 3 этап: стадия "Проектная документация", сроком выполнения в течение трех месяцев со дня, следующего за датой утверждения заказчиком основных технических решении, ценой 30 600 000 руб.;

- 4 этап: прохождение экспертизы проектной, сметной документации и результатов инженерных изысканий в ФАУ "Главгосэкспертиза России", сроком выполнения в течение 42 рабочих дней со дня, следующего за датой передачи проектной документации на экспертизу, ценой 3 400 000 руб.;

- 5 этап: разработка конкурсной документации на закупку оборудования, сроком выполнения в течение одного месяца со дня, следующего за датой получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", ценой 2 000 000 руб.;

- 6 этап: стадия "Рабочая документация" включая сметы, сроком выполнения в течение трех месяцев со дня, следующего за датой получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", ценой 30 000 000 руб.

АО "Гипротяжмаш" в обоснование позиции ссылалось на уведомление АО "ПК ХК Электрозавод" о приостановлении выполнения работ уведомлением исх. N 01-9/1043-23 от 21.04.2023 применительно к пункту 2 статьи 328, пункту 1 статей 716, 719 ГК РФ.

В последующем уведомлением исх. N 01-9/1496-23 от 05.06.2023 применительно к пункту 2 статьи 328, статье 450.1, пункту 3 статьи 716, статье 718, пункту 2 статьи 719 ГК РФ, договор расторгнут в одностороннем порядке.

Согласно доводам первоначального иска причиной приостановки работ и последующего отказа от договора послужило неисполнение АО "ПК ХК Электрозавод" обязанностей, выраженных в несвоевременном предоставлении исходных данных; принятии решений о целесообразности дальнейшего выполнения работ в случае приостановки подрядчиком выполнения работ и приемке и оплате выполненных работ (пункты 1.1, 2.3, 7.1.1, 7.1.4, 7.1.6, 11.10, 12.2 договора; статья 758, пункт 1 статей 759, 760 ГК РФ, часть 6 статьи 48 ГрК РФ).

АО "Гипротяжмаш" также указано, что АО "ПК ХК Электрозавод" за пределами согласованных сроков выполнения работ изменялись ранее переданные исходные данные, что требовало выполнения дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, что влияло на увеличение сроков.

Уведомлением исх. N 02-02-23/117 от 07.02.2023 заказчиком изменена площадка для проектирования объекта - корпус N 1 складской базы в Черкизово, расположенной по адресу: г. Москва, 1-й Иртышский проезд, 18, также изменена этапность строительства (пункты 2, 4 уведомления).

АО "Гипротяжмаш" уведомлениями: исх. N 01-9/479-23 от 21.02.2023, исх. N 01-9/492-23 от 22.02.2023 и исх. N 01-9/804-23 от 28.03.2023, запросило у заказчика:

- архивные материалы по строительству корпуса N 1 складской базы в Черкизово (исполнительную документацию, среди которой архитектурные и конструктивные решения, сведения об инженерных сетях и системах);

- паспорта по технологическому оборудованию, задействованному в процессе изготовления трансформаторов по производственной программе производства малых и средних трансформаторов гособоронзаказа (во временное пользование в срок до 02.03.2023);

- архивные материалы по строительству корпуса N 1 складской базы в Черкизово (во временное пользование в срок до 07.04.2023).

Уведомления получены ответчиком 28.02.2023 (РПО N 12532069006402), нарочно 22.02.2023 и 28.03.2023 (секретарем Грашкина В.А.).

По мнению подрядчика, на дату приостановки работ, как и отказа от договора в одностороннем порядке, фактическая стоимость выполненных работ составила 26 814 000 руб., в том числе: предварительный этап на сумму 1 000 000 руб.; 1 этап на сумму 8 500 000 руб.; 2 этап на сумму 9 500 000 руб.; 3 этап в объеме 19% на сумму 5 814 000 руб.; 5 этап на сумму 2 000 000 руб. Встречные обязательства по оплате результата работ заказчиком не исполнены.

С учетом зачета аванса, о чем заказчику сообщено уведомлением исх. N 01-9/2329-23 от 18.08.2023, размер задолженности, согласно доводам АО "Гипротяжмаш", составляет 9 714 000 руб., в том числе: по предварительному этапу в размере 100 000 руб.; 1 этапу в размере 850 000 руб.; 2 этапу в размере 950 000 руб.; 3 этапу в размере 5 814 000 руб.; 5 этапу в размере 2 000 000 руб.

Исходя из правовой природы договора подряда (статьи 702, 753 ГК РФ), на подрядчике лежит обязанность сдать работу, а на заказчике - ее принять.

Согласно пункту 2 статьи 720, абзацу второму пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача-приемка работ удостоверяется актом, который может быть подписан подрядчиком и в одностороннем порядке, если заказчик необоснованно отказался от его подписания или уклонился от принятия работ.

Таким образом, по договору строительного подряда обязанность заказчика оплатить выполненные для него работы поставлена в зависимость от двух обстоятельств: выполнения работ подрядчиком и сдачи их заказчику в установленном законом порядке.

Само по себе выполнение подрядчиком предусмотренных им работ не создает обязанности заказчика оплатить эти работы до тех пор, пока они ему надлежащим образом не сданы.

Оформляемый по результатам исполнения договоров подряда акт сдачи-приемки подтверждает два обстоятельства: факт выполнения подрядных работ и факт их сдачи подрядчиком заказчику.

В то же время, в соответствии с правовой позицией, выраженной Верховным Судом Российской Федерации в определениях N 2-971/2018 от 12.11.2019 по делу N 77-КГ19-17 и N 305-ЭС15-3990 от 30.07.2015 по делу N А40-46471/2014, акты (формы N КС-2) и справки (формы N КС-3) хоть и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Согласно доводам первоначального иска, факт сдачи результата работ заказчику обоснован подрядчиком следующими доказательствами:

1. по предварительному этапу - уведомлением исх. N 01-9/2642-22 от 30.09.2022, свидетельствующим о передаче накладной N 389 от 30.09.2022, с прилагаемой документацией.

2. по 1 этапу:

- уведомлением исх. N 01-9/3032-22 от 03.11.2022, свидетельствующим о передаче накладной N 1 от 03.11.2022, с прилагаемой документацией;

- уведомлением исх. N 01-9/3258-22 от 24.11.2022, свидетельствующим о передаче обосновывающего материала;

- уведомлением исх. N 01-9/3690-22 от 30.12.2022, свидетельствующим о передаче накладной N 2 от 30.12.2022, с прилагаемой документацией;

- уведомлением исх. N 01-9/428-23 от 15.02.2023, свидетельствующим о передаче накладной N 3 от 15.02.2023, с прилагаемой документацией;

- уведомлением исх. N 01-9/572-23 от 03.03.2023, свидетельствующим о передаче накладной N 5 от 03.03.2023, с прилагаемой документацией.

Истцом дополнительно указано, что результат работ, передача которого осуществлена по накладным N 3 от 15.02.2023 и N 5 от 03.03.2023, представляют собой откорректированную проектную документацию как в связи с изменением исходных данных, так и по итогам рассмотрения полученных вопросов.

3. по 2 этапу:

- уведомлением исх. N 01-9/3690-22 от 30.12.2022, свидетельствующим о передаче накладной N 2 от 30.12.2022, с прилагаемой документацией;

- уведомлением исх. N 01-9/428-23 от 15.02.2023, свидетельствующим о передаче накладной N 3 от 15.02.2023, с прилагаемой документацией;

- уведомлением исх. N 01-9/574-23 от 03.03.2023, свидетельствующим о передаче накладной N 7 от 03.03.2023, с прилагаемой документацией.

АО "Гипротяжмаш" дополнительно указано, что результат работ, передача которого осуществлена по накладным N 3 от 15.02.2023 и N 7 от 03.03.2023, представляют собой откорректированную предпроектную документацию в связи с изменением исходных данных и проектную документацию по итогам рассмотрения полученных вопросов соответственно.

4. по 5 этапу - подрядчиком указано на выполнение соответствующих работ по просьбе ответчика досрочно, что следует из уведомлений ответчика исх. N ПК/50Р-1813 от 06.12.2022 и исх. N ПК/50Р-1874 от 27.12.2022, документация передана:

- уведомлением исх. N 01-9/115-23 от 20.01.2023, свидетельствующим о передаче технических заданий на испытательное, окрасочное и термовакуумное оборудование, а также технических требований, предъявляемых к акустической камере;

- уведомлением исх. N 01-9/427-23 от 15.02.2023, свидетельствующим о передаче накладной N 4 от 20.01.2023, с прилагаемой документацией;

- уведомлением исх. N 01-9/573-23 от 03.03.2023, свидетельствующим о передаче накладной N 6 от 03.03.2023, с прилагаемой документацией.

АО "Гипротяжмаш" дополнительно указано, что результат работ, передача которого осуществлена по накладным N 4 от 20.01.2023 и N 6 от 03.03.2023, представляют собой откорректированную предпроектную документацию в связи с изменением АО "ПК ХК Электрозавод" исходных данных и проектную документацию по итогам рассмотрения полученных вопросов соответственно.

Оценивая доводы АО "Гипротяжмаш", суд первой инстанции констатировал подписание сторонами акта N 79 от 18.11.2022 сдачи-приемки выполненных работ по предварительному этапу, при этом указал, что иные документы (уведомления и накладные) содержат только подпись главного инженера проекта Лобуз В.В. и Агуреевой М.С. в накладных (являются сотрудниками АО "Гипротяжмаш"), либо входящий штамп (отметку) канцелярии АО "ПК ХК Электрозавод", как то накладные N 389 от 30.09.2022, N 1 от 03.11.2022, N 2 от 30.12.2022 и 31.12.2022, N 5, N 6 и N 7 от 03.03.2023. При этом, единичные накладные содержат подпись в поле, относимому к заказчику, однако расшифровки проставленной подписи последние не содержат.

Соответствующая подпись представляется схожей, содержащейся на уведомлении исх. N 01-9/546-23 от 02.03.2023, а именно Крылова И.П., получившего таблицу с ответами АО "Гипротяжмаш" на поставленные для рассмотрения АО "ПК ХК Электрозавод" вопросы. Таким образом, довод подрядчика о том, что на всех накладных имеется отметка АО "ПК ХК Электрозавод" о получении документации, является несостоятельным.

Незачтенная стоимость предварительного этапа работ в размере 100 000 руб. подлежала оплате в срок до 02.12.2022. Передача актов сдачи-приемки выполненных работ по 1, 2, и 5 этапам усматривается из уведомлений исх. N 01-9/285-23 от 03.02.2023 (акты N 11 и N 12), исх. N 01-9/426-23 от 15.02.2023 (акт N 15) и уведомлений исх.

N 01-9/581-23 от 03.03.2023 (акты N 11 и N 12), исх. N 01-9/582-23 от 03.03.2023 (акт N 15) (повторно).

Повторная передача, выраженная в уведомлениях от 03.03.2023, содержит соответствующие сведения о получении актов N 11, 12 и 15 представителем заказчика (Крыловым И.П. 03.03.2023).

Полномочия Крылова И.П. действовать в интересах заказчика следуют из представленной в материалы дела переписки, ведение которой осуществлялось сторонами по электронной почте, с использованием доменов "@gtm-project.ru" (истцом) и "@erso.group.ru" ответчиком. Принадлежность упомянутых доменов сторонам следует из результатов соответствующей проверки, произведенной с использованием сервиса проверки доменов "Whois" (https://whois.ru/erso.group) (АО "Гипротяжмаш") и информации с официального сайта электротехнического холдинга ERSO (https://erso.group/about) (АО "ПК ХК Электрозавод"). Кроме того, факт принадлежности заказчику упомянутого домена последним не оспаривается.

АО "Гипротяжмаш" представлены уведомления исх. N 01-9/2818-22 от 19.10.2022, исх. N 01-9/2897-22 от 25.10.2022, исх. N 01-9/2977-22 от 01.11.2022, исх. N 01-9/3054-22 от 07.11.2022, исх. N 01-9/3130-22 от 15.11.2022, исх. N 01-9/3195-22 от 21.11.2022, исх. N 01-9/3292-22 от 29.11.2022, исх. N 01-9/3362-22 от 06.12.2022, исх. N 01-9/3454-22 от 13.12.2022, исх. N 01-9/3537-22 от 20.12.2022, исх. N 01-9/3629-22 от 26.12.2022, исх.

N 01-9/010-23 от 10.01.2023, исх. N 01-9/072-23 от 17.01.2023, исх. N 01-9/136-23 от 24.01.2023, исх. N 01-9/221-23 от 31.01.2023, исх. N 01-9/323-23 от 07.02.2023, исх. N 01-9/401-23 от 14.02.2023, исх. N 01-9/473-23 от 21.02.2023, исх. N 01-9/517-23 от 28.02.2023, исх. N 01-9/590-23 от 06.03.2023, исх. N 01-9/642-23 от 14.03.2023, исх. N 01-9/727-23 от 21.03.2023, исх. N 01-9/813-23 от 28.03.2023, исх. N 01-9/880-23 от 04.04.2023, исх. N 01-9/947-23 от 12.04.2023, исх. N 01-9/1021-23 от 18.04.2023, исх. N 01-9/1084-23 от 25.04.2023, совместно с которыми заказчику передавались справки об объеме проектно-изыскательских работ. Передача справок осуществлялось почтой, представлены квитанции АО "Почта России". Указанные справки представляют собой таблицу, не предусматривающую согласование заказчиком.

Согласно расчету подрядчика, стоимость таковых составляет 26 814 000 руб. Между тем, при исследовании уведомлений, наличие отметок об их получении заказчиком не усматривается.

В последующем подрядчик обратился с претензией исх. N 01-9/1620-23 от 16.06.2023, содержащей требования об оплате результата частично выполненных работ.

Уведомлениями исх. N ПК-73/02-2237 от 30.06.2023, исх. N 02-02-23/612 от 28.07.2023, исх. N 02-02-23/613 от 28.07.2023, исх. N 02-02-23/666 от 09.08.2023 заказчиком заявлен отказ от договора применительно к пункту 2 статьи 715 ГК РФ; возражения на отказ подрядчика от договора с указанием на необоснованность; возражения на претензию подрядчика с указанием на необоснованность; предъявлена претензия с требованием о возврате аванса в размере 16 100 000 руб. (за вычетом стоимости предварительного этапа работ).

По мнению АО "Гипротяжмаш", возражения АО "ПК ХК Электрозавод" несостоятельны, поскольку все полученные вопросы рассмотрены, по ним даны ответы, доработанная документация передана в порядке, установленном договором, о чем сообщено уведомлением исх. N 01-9/2329-23 от 18.08.2023.

Несмотря на отсутствие надлежащих доказательств передачи заявленного объема документации относительно приведенного объема работ, суд первой инстанции посчитал данное обстоятельство доказанным подрядчиком. В то же время, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание наличие между сторонами спора относительно возможности использования результата работ, учитывая отказ от приемки последнего, что выражено как выставлении замечаний, оставлении последних без устранения в полном объеме, о чем также сообщено уведомлением исх. N 02-02-23/613.

Исходя из разъяснений, приведенных в пунктах 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и в соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

Нормой пункта 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрена возможность освобождения заказчика от оплаты за выполненные работы ненадлежащего качества только в случае наличия существенных и неустранимых недостатков.

Кроме того, согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12888/11 от 27.03.2012 по делу N А56-30275/2010, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ. С учетом изложенного, оценка мотивированности отказа от подписания актов осуществляется с учетом приведенных выше требований.

Как следует из материалов дела, 25.02.2023 заказчиком направлялись замечания к МИ ОТР, последние в полном объеме не устранены, что следует из уведомления исх.

N 02-02-23/387 от 28.04.2023, из содержания которого усматривается, что упомянутые недостатки не устранены, последние препятствуют выполнению 3 этапа. Замечания представляют собой таблицы. Сведений о заказчике, реквизитов и подписи руководителя/уполномоченного лица таблицы не содержат.

В то же время, адресатом указанных замечаний являлся представитель АО "ПК ХК Электрозавод" Журихин В.А., являющийся Первым вице-президентом по производству и операционной деятельности электротехнического холдинга ERSO, что следует из скриншотов электронной переписки, с использованием адресов электронной почты "v.zhurikhin@erso.group.ru" и "vadim.zhurikhin@gmail.com".

Допустимость использования в качества доказательства материалов электронной переписки в виде незаверенных скриншотов, представленной суду в виде письменных доказательств, следует из правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации N 5-КГ22-144-К2 от 07.02.2023.

АО "ПК ХК Электрозавод" указано, что АО "Гипротяжмаш" в нарушение пункта 11.2 договора не передавался состав передаваемой документации; уведомления и накладные направлялись без вложения диска с электронной версией документации или вовсе без проектной документации; акты сдачи-приемки выполненных работ направлялись до получения положительного заключения по результатам экспертизы ПИР; замечания заказчика по результатам ПИР и технических процессов, в полном объеме так и небыли устранены подрядчиком. Также условиями договора не предусмотрена досрочная сдача работ, что не влечет обязанности заказчика по приемке и оплате работ, выполненных подрядчиком досрочно и с нарушением условий договора.

Согласно доводам АО "ПК ХК Электрозавод", выявленные замечания в результатах ПИР являются существенными и без их устранения результаты работ не могут быть приняты как для дальнейшего использования при выполнении последующих этапов работ, так и в качестве конечного результата в хозяйственной деятельности заказчика.

Кроме того, заказчик указал, что подрядчиком нарушена этапность работ.

АО "ПК ХК Электрозавод" уведомлением исх. N 02-02-23/387 от 28.04.2023 опровергнут довод подрядчика о неисполнении обязанности по своевременному представлению исходных данных, по приемке и оплате выполненных работ, по принятию решений о целесообразности дальнейшего выполнения работ в случае приостановки подрядчиком выполнения работ, послуживших основанием приостановления договора и его дальнейшего расторжения. При наличии замечаний по 1, 2 и 5 этапам, обоснование для передачи заказчиком подрядчику исходных данных по 3 этапу не представляется разумным.

Таким образом, подрядчик самостоятельно принимал решение о начале выполнения следующего этапа работ без согласования предыдущего, тем самым, заказчик обосновано не предоставлял исходную документацию по следующему этапу при наличии незавершенного предыдущего. Кроме того, в отсутствие согласованного условия подрядчик не вправе требовать от заказчика принять и оплатить работы, выполненные досрочно и с нарушением условий договора.

Согласно доводам АО "Гипротяжмаш", условия договора и приложений к нему не создают безусловной обязанности для поэтапного выполнения им работ, как то следует из календарного плана.

В апелляционной жалобе АО "Гипротяжмаш" ссылается также на наличие комиссии, созданной на основании приказа заказчика N ПК-341 от 18.10.2022, состоящей из представителей АО "ПК ХК Электрозавод", Грашкина В.А. (генеральный директор, председатель), а также Журихина В.А. (Первый заместитель генерального директора), Попкова С.А. (главный технолог) и Крылова И.П. (руководитель проекта).

Согласно доводам апелляционной жалобы, по результатам заседания комиссии 03.03.2023 заказчик признал достаточными пояснения специалистов подрядчика, членами комиссии согласованы акты сдачи-приемки выполненных работ N 11, 12 и 15. Таким образом, результат работ по 1, 2 и 5 этапам является принятым АО "ПК ХК Электрозавод".

Согласно доводам апелляционной жалобы заказчик не представил доказательств неисполнения или некачественного исполнения АО "Гипротяжмаш" условий договора, ввиду чего у него отсутствует право требовать возврата аванса в качестве неосновательного обогащения.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы как несостоятельные, апелляционный суд исходит из следующего.

Поскольку на момент рассмотрения спора в полном объеме договорные обязательства подрядчиком не исполнены, заказчик обладает правом на отказ от договора как применительно к основаниям, предусмотренным ст. 715 и ст. 717 ГК РФ.

Исходя из положений пункта 3 статьи 54, статьи 165.1 ГК РФ, пункта 2 статей 405 и 407, пункта 1 статей 450 и 450.1, пункта 2 статьи 453, абзаца второго пункта 1 статьи 708, пункта 2 статьи 715 ГК РФ и разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", суд первой инстанции обоснованно заключил, что односторонний отказ от исполнения договора подряда имеет место и приводит к расторжению договора по правилам и с последствиями, определенными статьей 715 ГК РФ, т.е. с 09.08.2023 (возврат уведомления исх. N ПК-73/02-2237 от 30.06.2023 с трек-номером N 80105185709840 из-за истечения срока хранения), поскольку последнее не имеет ретроспективного эффекта и не может распространяться на отношения сторон ранее его получения. Отказ от договора АО "Гипротяжмаш" не оспорен, недействительным на момент настоящего спора не признан.

Согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. При этом, абзацем вторым указанной нормы предусмотрено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Исходя из согласованных сторонами условий статьи 3 договора, пунктов 6, 9 и 11 технического задания, а также календарного плана, суд соглашается с доводом истца о допустимости выполнения работ на объекте непоследовательно (параллельно). Допустимость непоследовательного выполнения этапов также следует из отсутствия возражений заказчика, следующих, в том числе, из уведомления исх. N 02-02-23/387 от 28.04.2023.

Из буквального прочтения условий календарного плана усматривается, что возможность выполнения каждого из последующих этапов работ поставлена во взаимосвязь от результата выполнения (полагается надлежащего) предыдущего этапа. Кроме того, надлежащий порядок выполнения работ по этапам 5 и 6 поставлен в зависимость от положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", то есть от положительного результата выполнения 4 этапа (пункты 4 - 6 календарного плана).

Суд первой инстанции обоснованно принял довод заказчика о несостоятельности приостановления и отказа от договора АО "Гипротяжмаш" по приведенным в ранее упомянутых уведомлениях исх. N 01-9/1043-23 от 21.04.2023 и исх. N 01-9/1496-23 от 05.06.2023 основаниям. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что надлежащей последовательностью выполнения работ по договору следует признать согласованную календарным планом (приложение N 2) этапность, иной порядок выполнения работ осуществляется подрядчиком на свое усмотрение, принимая во внимание, что последний, являясь профессиональным участником рынка в сфере строительства и проектирования, должен был учесть возможные негативные последствия выбранного варианта выполнения работ, при этом невыяснение отрицательных последствий своего выбора является риском предпринимательской деятельности АО "Гипротяжмаш" в силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ.

Из условия пункта 4.1 договора следует, что подрядчик, подписав договор (дополнительные соглашения), подтверждает, что осуществляет выполнение ПИР в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, нормативной документации, регламентов компании и несет ответственность за их несоблюдение; полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением ПИР, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения ПИР; изучил все материалы, необходимые для выполнения регламенты компании и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество ПИР (кроме исходных данных).

Таким образом, не реализовав право на отказ от договора в связи со сменой площадки для проектирования объекта, подрядчик фактически согласился с данным условием и готовностью исполнения обязательств по договору с учетом совершенных изменений.

Судом первой инстанции верно указано, что бремя доказывания качественного выполнения работ (документации) и устранения замечаний заказчика возлагается на подрядчика.

АО "ПК ХК Электрозавод" неоднократно указывало АО "Гипротяжмаш" на замечания в разработанной документации (направлялись 25.02.2023, 27.02.2023 по электронной почте, 28.04.2023 письмом N 02-02-23/387 от 28.04.2023, во встречном исковом заявлении.

Доказывая устранение замечаний заказчика, подрядчик предоставил:

1. Письмо N 01-9/1218-23 от 05.05.2023 (ответ на письмо заказчика N 02-02-23/387 от 28.04.2023), в котором указано:

"замечания к результатам работ до настоящего времени не направлялись в надлежащей форме";

"вопросы к документации (17 вопросов) были рассмотрены, а ответы на них (в табличной форме) в феврале 2023 были переданы на совещании представителям Заказчика";

"в ранее разработанную документацию были внесены незначительные уточнения, и документация была передана 03.03.2023 по накладным N 5, б, 7".

2. Письмо N 01-9/2329-23 от 18.08.2023 (ответ на письма заказчика N ПК-73/02-2237 от 30.06.2023, N 02-02-23/612 от 28.07.2023, N 02-02-23/613 от 28.07.2023, N 02-02-23/666 от 09.08.2023), в котором указано:

"замечания, направленные 25.02.2023 и 27.02.2023 по электронной почте, признаются направленными ненадлежащим образом и рассмотрению не подлежат";

"лишь вопросы (24 вопроса, из которых 14 вопросов были получены ранее, а 10 вопросов не относились к выполненным работам), полученные письмом N 02-02-23/387 от 28.04.2023, подлежали рассмотрению подрядчиком";

"на 30 вопросов, полученных 27.02.2023, Подрядчиком была подготовлена таблица с ответами и передана на совещании 03.03.2023 совместно с откорректированной по возникшим вопросам документация";

"не устраненных вопросов к разработанной документации нет".

3. Отзыв N 01-9/109-24 от 18.01.2024 на встречное исковое заявление

"по итогам рассмотрения полученных вопросов в порядке, установленном п. 11.6 Договора, 03.03.2023 АО "Гипротяжмаш" передана по накладным откорректированная документация, переданы письменные ответы на вопросы и даны устные пояснения на заседании комиссии АО "ПК ХК ЭЛЕКТРОЗАВОД" по приемке работ, принятые без предъявления новых замечаний"

"переданные на заседании 03.03.2023 материалы были рассмотрены комиссией, членами которой письменные и устные пояснения специалистов АО "Гипротяжмаш" были приняты и признаны достаточными для приемки выполненных работ по 1, 2 и 5 этапам, после чего, все члены комиссии согласовали Акты сдачи-приемки выполненных работ N N 11, 12, 15, поставив на них соответствующие подписи".

При этом подрядчик не опроверг оставшиеся не устраненные замечания заказчика.

Протокол заседания комиссии АО "ПК ХК Электрозавод" от 03.03.2023 по приемке выполненных подрядчиком работ в материалы дела не представлен.

Следует также отметить, что согласно приказу N ПК-31 от 18.10.2022 о переводе производства малых и средних трансформаторов, на которое ссылается подрядчик, полномочиями для оценки реализации проекта, в том числе, правом подписывать протоколы заседания комиссии и другие документы, связанные с работой комиссии был наделен только председатель комиссии - генеральный директор АО "ПК ХК Электрозавод" В.А. Грашкин, подпись которого в актах сдачи-приемки выполненных работ отсутствует.

При этом наличие подписей в актах сдачи-приемки выполненных работ, якобы принадлежащих членам комиссии, не означает, что председатель комиссии согласен с их мнением по устранению замечаний.

Откорректированные документы от 03.03.2023 должны были пройти повторное рассмотрение (п. 11.7 договора), что и было сделано, по результатам рассмотрения документации были направлены замечания письмом N 02-02-23/387 от 28.04.2023, которые так и не были устранены.

Выявленные замечания в документации подрядчика являются существенными и без их устранения результаты работ не могут быть приняты как для дальнейшего использования при выполнении последующих этапов работ, так и в качестве конечного результата в хозяйственной деятельности заказчика.

Судом первой инстанции признан доказанным факт получения только документации, переданной по накладным N 5, 6, 7 от 03.03.2023. Следовательно, факт передачи остальной документации (за исключением предварительного этапа) АО "Гипротяжмаш" не доказан.

Документация по 3 этапу (в объеме 19 %) заказчиком не рассматривалась, так как была направлена подрядчиком письмом N 01-9/2535-23 от 06.09.2023 после расторжения договора. Кроме того, по 3 этапу не получено положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Как следует из анализа условий пунктов 2.9, 5.1.8, 9.2, 10.3 и 10.4 договора, именно на АО "Гипротяжмаш" возлагалась обязанность по обращению в ФАУ "Главгосэкспертиза России" для получения положительного заключения, что собственно могло быть реализовано им не смотря на инициирования спора в суде, в целях подтверждения факта выполнения работ с надлежащим качеством, в случае получения положительного заключения.

Подрядчик не вправе претендовать на полное исполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных работ, если им допущено нарушение условий договора, в том числе и в части выполнения работ в полном объеме, что следует из положений статей 315, 711, 746 ГК РФ и правовой позиции, выраженной Верховным Судом Российской Федерации в определении N 307-ЭС23-4950 от 29.08.2023 по делу N А56-59474/2019.

В связи с чем, не подлежит возмещению и результат работ по 3 этапу в объеме 19%.

Поскольку между сторонами отсутствует спор в отношении результата работ по предварительному этапу, суд первой инстанции обоснованно признал допустимым проведение зачета аванса в спорном размере, т.е. 1 000 000 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска судом первой инстанции обоснованно отказано со ссылкой на акцессорность указанных требований.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. относятся на ООО "Кэроб кафе" и подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

Приложенное к апелляционной жалобе платежное поручение N 145 от 05.03.2024 апелляционный суд оценивает критически, поскольку указанное поручение не содержит отметки о списании денежных средств со счета.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2024 по делу N А40-246909/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с АО "Гипротяжмаш" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк