Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2022 г. N 09АП-65090/22 по делу N А40-33223/2022

г. Москва

24 октября 2022 г.

Дело N А40-33223/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Промсвязьбанк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2022 по делу N А40-33223/22

по заявлению ПАО "Промсвязьбанк" (ИНН: 7744000912)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ООО "Микромаш",

о признании незаконным и отмене решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Бунин И.В. по доверенности от 05.07.2022;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по доверенности от 24.05.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Промсвязьбанк" (далее также - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров в части признания в действиях ПАО "Промсвязьбанк" нарушения ч.6 ст.3, п.2 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках), а также предписания от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда первой инстанции от 27.07.2022 в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представитель третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, ООО "Микромаш" (податель жалобы) обратилось в адрес Управления с жалобой на действия ПАО "Промсвязьбанк" (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку серверного оборудования для нужд ПАО "Промсвязьбанк" (реестровый N 32110909129) (далее также - закупка, конкурс).

По результатам проверки изложенных в жалобе доводов Управлением принято решение от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021, которым жалоба ООО "Микромаш" признана частично обоснованной, в действиях заявителя выявлены нарушения ч.6 ст.3 и п.2 ч.10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании данного решения Обществу выдано обязательное к исполнению предписание от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021 об устранении нарушений, допущенных при проведении конкурса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Промсвязьбанк" в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно положениям ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия совокупности перечисленных условий.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч.2 ст.18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба ООО "Микромаш" отвечает требованиям п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Как усматривается из материалов дела, извещение о проведении закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 8 000 000,00 $ размещено в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 06.12.2021; дата и время окончания подачи заявок - 22.12.2021 в 10:00; дата рассмотрения первых частей заявок - 11.01.2022; срок подачи дополнительных ценовых предложений - 12.01.2022; дата рассмотрения вторых частей заявок - 21.01.2022; дата подведения итогов - 22.01.2022.

Оспаривая положения закупочной документации в части установленных требований к закупаемому оборудованию, податель жалобы полагает неправомерным установление в п.9 технического задания ограничения в виде обязательного нахождения оборудования в Реестрах товаров, предусмотренных постановлениями Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 и от 10.07.2019 N 878 (далее также - Реестры).

Так, под Реестрами понимаются: Реестр промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации (https.7/gisp.gov.ru/pp719/p/pub/products/) и (или) Реестр промышленной продукции, произведенной на территории государства - члена Евразийского экономического союза (https://gisp.gov.ru/pp616/pub/app_eaeu/search/), предусмотренные постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 N 616, и (или) Единый реестр российской радиоэлектронной продукции, предусмотренный постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 (https://gisp.gov.ru/documents/10546664/).

Количество товара определяется на этапе поставки товара в соответствии с условиями договора, при этом указанные значения носят информационный характер и указаны с целью определения соотношения предполагаемого к закупке товара к общему количеству товара по договору.

На основе поиска и анализа оборудования, находящегося в вышеуказанных Реестрах по ОКПД2 и заданным характеристикам, поставщиком установлено, что запрашиваемое оборудование (серверы) соответствуют единственному товару - Сервер "Аквариус".

При этом механизм осуществления импортозамещения путем установления соответствующих ограничений возможности участия в закупках Законом о закупках не предусмотрен.

В рамках проведения закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках система осуществления импортозамещения, предусмотренная ч.8 ст.3 Закона о закупках, основана исключительно на применении приоритета, установленного постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".

Согласно п.3 постановления Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений).

В свою очередь, согласно п.2 ч.6.1 ст.3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

При таких данных установление в документации требования о поставке оборудования исключительно российского происхождения ограничивает участников закупки представить иной товар (в том числе иностранный).

Спорное требование, как правомерно указал антимонопольный орган, влечет невозможность предложения товара иного производителя и подтверждается тем, что на этапе формирования начальной (максимальной) цены договора заказчиком были получены коммерческие предложения, содержащие исключительно предложение о поставе оборудования (серверов) "Аквариус".

Таким образом, является обоснованным вывод антимонопольного органа о неправомерности оспариваемого требования об обязательности нахождения закупаемого оборудования в Реестрах.

При этом по заданному ОКПД2 в Реестрах имеется оборудование только одного производителя - "Аквариус".

Отклоняя доводы Общества о том, что на момент проведения закупки п.3 постановления Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 уже не действовал, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в данном пункте добавились некоторые исключения, если товар из страны-участницы ЕАЭС, недействующим данный пункт не признан.

Вместе с тем данное обстоятельство не отменяет того факта, что в реестре по ОКПД2 присутствует только оборудование "Аквариус".

Согласно п.2 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

При этом не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч.6 ст.3 Закона о закупках).

При таких обстоятельствах действия Общества в части установления вышеуказанных условий в закупочной документации противоречат положениям Закона о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что данные действия заказчика нарушают ч.6 ст.3 и п.2 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Таким образом, Управлением в соответствии с требованиями ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Оспариваемое решение вынесено заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Оспариваемое предписание, вопрос правомерности которого связан с вопросом о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, содержит конкретные нарушения, а также мероприятия, подлежащие исполнению.

Требования оспариваемого предписания направлены на соблюдение норм действующего законодательства в области Закона о закупках и являются исполнимыми, при этом предписание не допускает двойственного толкования вопроса об устранении каких нарушений идет речь, не создает правовой неопределенности относительно характера действий, которые должен совершить заявитель для устранения выявленных нарушений.

Оспариваемое предписание также вынесено уполномоченным органом по факту выявления допущенных заявителем нарушений требований Закона о закупках.

Кроме того, для признания незаконными обжалуемых заявителем решения и предписания антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя и несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание незаконными актов антимонопольного органа в соответствии со ст.12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со ст.4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Между тем, незаконность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа заявителем в рассматриваемом случае не доказана.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции.

Между тем, данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2022 по делу N А40-33223/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова