Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2022 г. N 09АП-64384/22 по делу N А40-61391/2022

г. Москва

24 октября 2022 г.

Дело N А40-61391/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО Строительная компания "Мещера"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2022 по делу N А40-61391/22

по исковому заявлению ООО Строительная компания "Мещера" (ИНН: 6226011608)

к 1) ФАС России;

2) Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве;

третье лицо: ООО "Газпром недра"

о признании недействительными заключения, о признании незаконными действий,

при участии:

от заявителя:	Румянцев Д.В. по доверенности от 20.03.2022, Вахрушев А.А. по доверенности от 20.01.2022;
от заинтересованных лиц:	1.не явился, извещен; 2.Садриева А.Р. по доверенности от 24.05.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО Строительная компания "Мещера" (далее также - Общество, ООО СК "Мещера") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании действий к Федеральной антимонопольной службы (далее также - ФАС России) по включению сведений об ООО СК "Мещера" в реестр недобросовестных поставщиков (далее также - РНП, Реестр), заключения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - Московское УФАС России, Управление) от 25.01.2022 по делу N 077/10/104-4720/2021 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда первой инстанции от 15.08.2022 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель Московского УФАС России - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители ФАС России и ООО "Газпром недра", извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалобы и отзывов на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступили обращения о необходимости включения в РНП сведений в отношении ООО СК "Мещера" (победитель), уклонившегося от заключения договора с ООО "Газпром недра" (заказчик) по результатам открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) (Газпром) на выполнение работ по реконструкции здания-склада (Литер Б) под крытую отапливаемую стоянку для специальных геофизических автомобилей для нужд ООО "Газпром недра" ПФ "Мосгазгеофизика" для нужд ООО "Газпром недра" (для субъектов малого и среднего предпринимательства) N 0095/20/1.5/0057820/Гнедра/ПР/ГОС/Э/29.10.2020 (реестровый N 32009632055) (далее также - закупка), на основании заключения от 25.01.2022 N 077/10/104-4720/2021 комиссии Московского УФАС России.

В Московское УФАС России также поступило обращение ООО "Газпром недра" о проведении проверки по факту уклонения ООО СК "Мещера" от заключения договора по результатам закупки.

По результатам проверки изложенных в обращениях доводов, а также представленных документов и сведений ФАС России издан приказ от 18.02.2022 N 133/22, сведения об ООО СК "Мещера" включены в Реестр.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО СК "Мещера" в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

На основании положений ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия совокупности данных условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Частью 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках) установлено, что в реестр в недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора.

Согласно материалам дела в ходе проверки обоснованности доводов, приведенных в заявлении, и возражениях на них, антимонопольным органом установлено следующее.

В единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее также - ЕИС, официальный сайт) заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее также - Положение о закупках).

Согласно протоколу подведения итогов от 16.12.2021 N 1/0095/20/1.5/0057820/ГНедра/ПР/ГОС/Э/29.10.2020 победителем признана заявка с идентификационным номером 1.

На основании п.2.7.2 закупочной документации организатор в течение 3 дней с момента размещения протокола, содержащего решение Комиссии, предусмотренное п.2.6.1.1 документации, уведомляет участника, чьи условия выполнения работ (оказания услуг), указанные в его заявке, признаны наиболее выгодными, посредством функционала ЭТП.

В соответствии с п.2.8.1 закупочной документации участник, чьи условия выполнения работ (оказания услуг), указанные в его заявке, признаны наиболее выгодными, в течение 5 рабочих дней с даты получения направленного в соответствии с п.2.7.2 документации уведомления организатора о результатах маркетинговых исследований обязан предоставить заказчику в 2-х экземплярах подписанный со своей стороны оригинал текста договора, подготовленный в соответствии с п.2.8.2 документации, и информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных). В случае, если участник вместо требуемых документов прикладывал к заявке справку, составленную согласно п.3.4.25 документации, подписанный им в соответствии с настоящий пунктом документации проект договора считается надлежащим образом предоставленным заказчику при условии одновременного предоставления им заказчику документов, не предоставленных ранее в соответствии с п.3.4.25 документации.

На заседании Комиссии Управления представитель победителя пояснил, что не был уведомлен со стороны заказчика о том, что ООО СК "Мещера" является победителем закупочной процедуры.

Согласно п.15.11.3 Положения о закупках участник, чьи условия исполнения договора, указанные в его заявке, признаны наиболее выгодными, в течение срока, установленного документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказом, запрос в бумажной форме) и/или в уведомлении о результатах маркетинговых исследовании, должен предоставить заказчику подписанный им текст договора на условиях, содержащихся в документации о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказе, запросе в бумажной форме), в том числе в проекте договора, являющегося ее неотъемлемой частью.

На заседании Комиссии Управления представитель победителя пояснил, что им не осуществлены действия по направлению договора в адрес заказчика ввиду недостаточности исходных данных для составления со своей стороны договора.

Вместе с тем на заседании Комиссии Управления установлено, что победителем в адрес заказчика не направлялись какие-либо запросы с просьбой разъяснить/сообщить недостающие данные для подготовки и направления договора.

В соответствии с п.15.11.5 Положения о закупках в случае если участник, подавший заявку на участие в маркетинговых исследованиях, содержащую условия исполнения договора, признанные наиболее выгодными, не представил заказчику в установленный срок подписанный со своей стороны проект договора, подготовленный в соответствии с п.15.11.1, либо обеспечение исполнения договора, если данное требование было установлено документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказе, запросе предложение в бумажной форме), такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

Как установлено на заседании Комиссии Управления, 25.12.2020 заказчик в адрес победителя посредством электронной почты направил письмо, содержащее следующую информацию: "Ирина Николаевна, добрый день! В настоящее время в ООО "Газпром недра" ведется согласование проекта договора, на строительство здания в п. ст. Касимов, наша служба корпоративной защиты попросила организовать заключение с вами соглашения о конфиденциальности, ссылаясь на условия договора. Прошу заполнить прилагаемый перечень документации".

При этом 28.12.2020 победителем в адрес заказчика также посредством электронной почты направил письмо, содержащее следующую информацию: "Добрый день! Высылаем Вам перечень сведений по конфиденциальности", с приложенными к письму файлами.

Также Комиссией Управления установлено, что 28.01.2021 победитель в адрес заказчика направил письмо N 11, содержащее следующую информацию: "ООО СК "Мещера" сообщает, что заключение договора на реконструкцию здания-склад (Литер Б) под крытую отапливаемую стоянку для специальных геофизических автомобилей для нужд ООО "Газпром недра" ПФ "Мосгазгеофизика" по ранее предложенной цене считаем невозможным. Это обстоятельство заведомо приведет к неисполнению условий договора. Дополнительно поясняем, что на основании коммерческих предложений и письма НОСТРОЙ совместно с ФАС России и Минпромторгом Российской Федерации о значительном подорожании изделий из металла в России за декабрь 2020 г., превышающим текущие и прогнозные значения инфляции ориентировочно более чем в 20 раз, приводит по нашим подсчетам к увеличению сметной стоимости объекта более чем на 20%.

В связи с чем, строительство данного объекта по ранее предложенным ценам является для нашей организации заведомо убыточным и коммерчески нецелесообразным, что недопустимо в силу закона. Исходя из этого, просим Вас еще раз рассмотреть в срок до 03.02.2021 вопрос о пересмотре сметной стоимости строительства в части изменения стоимости материалов (металлических изделий и металла) с учетом текущих цен и увеличении стоимости договора на реконструкцию здания-склад (Литер Б) под крытую отапливаемую стоянку для специальных геофизических автомобилей для нужд ООО "Газпром недра" ПФ "Мосгазгеофизика" по указанным выше причинам. В случае вашего отрицательного ответа мы будем вынуждены отказаться от заключения данного договора".

Таким образом, победитель обладал информацией о том, что с ним планируется заключение договора со стороны заказчика, поскольку победителем велась переписка с заказчиком с 28.12.2020, при этом в письме от 28.01.2021 N 11 победитель прямо указывает на обстоятельства, не позволяющие ему заключить такой договор.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия Управления обоснованно пришла к выводу о том, что победитель был осведомлен о намерении заказчика заключить с Обществом договор.

Кроме того, по мнению Комиссии Управления, Общество было осведомлено о том, что оно является победителем закупочной процедуры.

Реализуя свое право на участие в такой процедуре, Общество подало соответствующую заявку, согласившись на условия проведения закупки.

Исходя из положений ст.5 Закона о закупках, заключение договора является обязанностью ООО СК "Мещера".

Вместе с тем Общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник закупки соглашается со всеми положениями закупочной документации и при этом несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и неблагоприятных.

Кроме того, существенное подорожание сырья не является фактом, указывающим на невозможность исполнения договора. Данные обстоятельства являются предпринимательскими рисками, которые необходимо учитывать участникам закупки при подаче заявки на участие в закупочной процедуре.

При таких данных Комиссия Управления пришла к обоснованному выводу о том, что факт уклонения Общества от заключения договора, а равно наличие в его действиях признаков недобросовестности подтверждены.

Более того, принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции также учел вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2021 по делу N А40-182724/21-122-1252, согласно которому заключение Московского УФАС России от 23.03.2021 по делу N 077/10/104-4720/2021 признано незаконным и на Московское УФАС России возложена обязанность повторно рассмотреть обращение ООО "Газпром недра" о включении сведений об ООО СК "Мещера" в РНП.

При этом в рамках данного решения суд указал, что необоснованный отказ во включении сведений в отношении победителя закупки в РНП нарушает права и законные интересы ООО "Газпром недра", поскольку позволяет Обществу и в дальнейшем участвовать в закупочных процедурах в отсутствие у него намерения и возможности исполнения заключаемых по результатам закупок договоров.

Таким образом, оспариваемый приказ издан антимонопольным органом с соблюдением материальных и процессуальных норм права в соответствии с требованиями Закона о закупках, положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, и постановления Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При таких обстоятельствах оспариваемые действия о включении сведений о заявителе в РНП совершены антимонопольным органом в пределах, возложенных на него полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, при этом ФАС России действовала в соответствии с требованиями действующего законодательства о закупках.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен ввиду отсутствия в рассматриваемом случае оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ.

Доводы, изложенные в обоснование позиции сторон при рассмотрении дела в первой инстанции, судом исследованы и им дана правильная оценка.

Согласно положениям ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2).

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы, сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции, при этом данные доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2022 по делу N А40-61391/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова