Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2022 г. N 07АП-5838/22 по делу N А45-23658/2021

г. Томск

25 октября 2022 г.

Дело N А45-23658/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Подцепиловой М.Ю.,
судей:	Вагановой Р.А.
	Молокшонова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стуловой В.М. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу от общества с ограниченной ответственностью "Синклиналь" (N 07АП-5838/2022) на решение от 12.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23658/2021 (судья Суворова О.В.)

по иску индивидуального предпринимателя Пермякова Анатолия Александровича (ОГРНИП307245523500046), г. Абакан, к обществу с ограниченной ответственностью "Синклиналь" (ОГРН1135476036497), г. Новосибирск, о взыскании задолженности в сумме 255 250 рублей, неустойки в сумме 348 313 рублей 95 копеек,

по встречному иску о взыскании 280 250 рублей,

при участии в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 1) общества с ограниченной ответственностью "МосОблТрансПроект" (ОГРН 5147746076517), 2) акционерного общества "Росжелдорпроект" (ОГРН 1067746172977), 3) общества с ограниченной ответственностью "ТрансПрофПроект" (ОГРН 1182375056918), 4) индивидуального предпринимателя Савич Евгения Михайловича (ОГРНИП 316246800093457),

В судебном заседании участвовали:

от истца (в режиме веб-конференции): Балабанова Е.Н. - доверенность от 22.06.2021 (сроком на 3 года), диплом, паспорт;

от ответчика (в режиме веб-конференции): Грачев Н.Н. - доверенность от 20.04.2021 (сроком до 31.12.2022), удостоверение адвоката;

от третьих лиц: без участия (извещены).

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Пермяков Анатолий Александрович (далее -ИП Пермяков А.А.) обратился в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Синклиналь" (далее -ООО "Синклиналь") о взыскании суммы долга в размере 297 450 рублей, неустойку за период с 11.12.2018 по 15.02.2021 в размере 237 365 рублей 10 копеек, с начислением неустойки по день фактической оплаты долга.

В ходе судебного разбирательства истец неоднократно уточнял исковые требования, в судебном заседании 04.05.2022 окончательно сформировал исковые требования в следующей редакции: взыскать сумму долга в размере 255 250 рублей, неустойку за период с 21.01.2019 по 05.04.2022 в размере 348 313 рублей 95 копеек, с начислением неустойки по день фактической оплаты долга, судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 65 000 рублей, по оплате почтовых расходов в сумме 267 рублей 10 копеек, по оплате экспертизы в размере 15 000 рублей.

Суд в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял к рассмотрению уточненные исковые требования.

Определением арбитражного суда к производству принят встречный иск о взыскании денежных средств размере 280 250 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: общество с ограниченной ответственностью "МосОблТрансПроект" (далее - ООО "МОТП"), акционерное общество "Росжелдорпроект" (далее - АО "Росжелдорпроект"), общество с ограниченной ответственностью "ТрансПрофПроект" (далее - ООО 3 А45-23658/2021 "ТрансПрофПроект"), индивидуальный предприниматель Савич Евгений Михайлович (далее - ИП Савич Е.М.).

Решением от 12.05.2022 года Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены частично.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Юргинский машиностроительный завод" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ИП Пермякова А. А. к ООО "Синклиналь" отказать в полном объеме, встречный иск удовлетворить взыскать с ИП Пермякова А.А. в пользу ООО "Синклиналь" денежные средства в сумме 280 250 рублей.

В обоснование к отмене судебного акта апеллянт указывает, что результат работ, предъявленный исполнителем для оплаты, не имеет для ООО "Синклиналь" потребительской ценности, поскольку спорные скважины, указанные ИП Пермякова А.А., в тексте иска, являются недобуренными.

Апеллянт ссылается на то, что тождественность скважин, указанных в отчете ООО "Синклиналь" для своего заказчика ООО "ТрансПрофПроект", и скважин выполненных ИП Пермякова А.А., не доказана, более того, в материалах дела имеются прямые доказательства того, что это разные скважины, исходя из их глубины.

Кроме того, податель жалобы полагает, что ИП Пермякова А.А. не опровергнуто производство работ в заявленном в отчете объеме со стороны третьего лица ИП Савич Е. М.

Более того, заявитель ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства передачи результата работ в виде образцов грунта (керна) от ИП Пермякова А.А. к ООО "Синклиналь".

Апеллянт, считает, что экспертиза, стоимость которой суд первой инстанции взыскал с ООО "Синклиналь", не является судебной, а является мнением конкретного лица, не является экспертизой по смыслу главы 37 ГК РФ, так как не была соблюдена ее процедура назначения (не вызывалась вторая сторона).

Представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Третья лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьих лиц.

В целях полного и всестороннего исследования материалов дела получения дополнительных документов и пояснений сторон, суд апелляционной инстанции счел необходимым рассмотрение апелляционной жалобы на основании части 5 статьи 158 АПК РФ отложить до 19.10.2022.

Согласно статье 18 АПК РФ после отложения произведена замена состава суда в связи с отпуском судьи Н.В. Марченко, рассмотрение дела начато с самого начала.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ИП Пермякова А.А. (подрядчик) и ООО "Синклиналь" (заказчик) заключен договор N 25-18 от 10.09.2018, по условиям которого подрядчик обязуется провести бурение инженерно-геологических скважин на участке работ с конечным диаметром 93 мм, общий объем пог.м. будет отражен в акте выполненных работ.

Согласно п. 3.1. договора стоимость работ определяется сметно-финансовым расчетом, исходя из стоимости одного пог.м бурения, при заданном диаметре скважин или по согласованию стон в размере 3500 рублей за 1 пог.м. до глубины 50 м., 4000 рублей за 1 пог.м. глубиной свыше 50 м.

Заказчик до начала работ вносит аванс в размере 1 500 000 рублей (п.3.2 договора).

Окончательную оплату работ заказчик производит в течение 7 дней после подписания актов (п. 3.3 договора).

Истец приступил к выполнению работ.

26.10.2018 директор ООО "Синклиналь" Мармулева А.П. со своей электронной почты направила ИП Пермякову А.А. Приложение N 1 к договору на производство буровых работ N 25-18 от 10.09.2018: "Календарный план по объекту "Второй Козинский тоннель с подходами на перегоне Джебь-Щетинкино Красноярский край железной дороги", подписанный и заверенный печатью со стороны ООО "Синклиналь".

Согласно предложенного календарного плана, сроки окончания выполнения работ по договору до 15.11.2018 и в случае нарушения исполнителем сроков, заказчик может потребовать от исполнителя уплаты пени.

ИП Пермяков А.А. календарный план не подписал, указав на причины невозможности завершения работ к 15.11.2018.

ИП Пермяков А.А. выполнил работы по бурению следующих скважин:

1) скв. N 12, дата бурения: 14.11.-17.11.2018, конечная глубина по заданию: 40,0 м, фактически выполненный объем 12,5 м (скважина не добурена из-за вскрытия среднезернистых кварцевых диоритов X кат).

2) скв. N 13, дата бурения: 27.11.-22.12.2018, конечная глубина по заданию: 38,0 м, фактически выполненный объем 38,0 м.

3) скв. N 14, дата бурения: 23.11.-30.11.2018, конечная глубина по заданию: 38,0 м, фактически выполненный объем 38,0 м.

4) скв. 15, дата бурения: 6.11.-20.11.2018, конечная глубина по заданию: 40,0 м, фактически выполненный объем 40,0 м.

5) скв. N 16, дата бурения: 5.10.-13.12.2018, конечная глубина по заданию: 33,0 м, фактически выполненный объем 33,0 м.

6) скв. N 18, дата бурения: 9.12.-10.12.2018, конечная глубина по заданию: 84,0 м, фактический выполненный объем 24,0 м (бурение скважины остановлено по требованию заказчика).

7) скв. N 20, дата бурения: 14.11.-17.11.2018, конечная глубина по заданию: 68,0 м, фактически выполненный объем 26,0-м (скважина не добурена из-за встречи среднезернистого кварцевого диорита X категории).

8) скв. N 21, дата бурения: 20.11.-21.11.2018, конечная глубина по заданию: 79,0 м, фактически выполненный объем 24,0-м (скважина не добурена из-за встречи среднезернистого кварцевого диорита X категории).

9) скв. N 22, дата бурения: 22.11.-23.11.2018, конечная глубина по заданию: 81,0 м, фактически выполненный объем 23,0-м (скважина не добурена из-за встречи среднезернистого кварцевого диорита X категории).

10) скв. N 23, дата бурения: 20.11.-22.11.2018, конечная глубина по заданию: 85,0 м, фактически выполненный объем 21,0-м (скважина не добурена из-за встречи среднезернистого кварцевого диорита X категории).

11) скв. N 24, дата бурения: 28.10.-29.10.2018, конечная глубина по заданию: 87,0 м, фактически выполненный объем 22,7 м (скважина не добурена из-за встречи среднезернистого кварцевого диорита X категории).

12) скв. N 25, дата бурения: 23.11.-25.11.2018, конечная глубина по заданию: 37,0 м, фактически выполненный объем 37,0 м.

13) скв. N 26, дата бурения: 27.11.-28.11.2018, конечная глубина по заданию: 37,0 м, фактически^ выполненный объем 37,0 м.

14) скв. N 27, дата бурения: 24.11.-26.11.2018, конечная глубина по заданию: 42,0 м, фактически выполненный объем 42,0 м.

15) скв. N 28, дата бурения: 24-27.10.2018, конечная глубина по заданию: 48,0 м, фактически выполненный объем 46,5 м. (уперлись в металлическое крепление существующего тоннеля).

16) скв. N 29, дата бурения: 12-14.10.2018, конечная глубина по заданию: 37,0 м, фактически выполненный объем 37,0 м.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил заключение ООО "Проф-Эксперт" от 23.12.2019, согласно которому на земельном участке вдоль прохождения железнодорожного Козинского тоннеля Красноярского края Курагинского района на 4-х геологических профилях имеются признаки проведения буровых работ по выполнению 16- ти скважин, выполненных ИП Пермяковым А.А., согласно заключённого договора на производство буровых работ 25-18 от 10 сентября 2018 года между ним и ООО "Синклиналь", по состоянию на 04 ноября 2019 года.

Для определения объёма фактически выполненных ИП Пермяковым А.А. работ необходимо получить от ООО "Синклиналь": отчёт по геологическим изысканиям (приложение к техническому отчёту) по Программе работ на выполнение инженерно-геологических изысканий для разработки проектной документации по титулу: "Второй Козинский тоннель с подходами на перегоне Джебь-Щетинкино Красноярской железной дороги" (обоснование представлено в исследовательской части данного заключения).

Согласно акта осмотра от 04.11.2019 (Приложение 1 к заключению ООО "Проф-Эксперт" от 23.12.2019), по результатам осмотра выявлено 16 скважин, расположенных на геологических профилях земельного участка, предполагаемого выполнения буровых работ с указанием порядкового номера скважины (со слов ИП Пермякова А.А., Кудрявцева В. А.):

-Участок 1. Скважина N 16: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131) УКБ-4С (на базе УРАЛ);

-Участок 2. Скважина N 15: Наличие обсадочной трубы D=127MM, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УКБ-4С (на базе УРАЛ);

-Участок 3. Скважина N 14: Наличие обсадочной трубы D=T27MM, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УКБ-4С (на базе УРАЛ);

-Участок 4. Скважина N 13: Наличие обсадочной трубы D=127MM, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131) и УКБ-4С(на базе УРАЛ);

- Участок 5. Скважина N 12: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для Дуровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131), буровая штага с указанием номера скважины;

- Участок 6.Скважина N 18: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131);

- Участок 7. Скважина N 20: Наличие обсадочной трубы D= 127 мм, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131), штага с указанием номера скважины;

- Участок 8. Скважина N 21: Наличие обсадочной трубы D=127 мм, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131);

- Участок 9. Скважина N 22: Наличие обсадочной трубы D=127MM, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131);

- Участок 10. Скважина N 23: Наличие обсадочной трубы D=127MM, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131), буровая штага с указанием номера скважины.

- Участок 11. Скважина N 24: Наличие обсадочной трубы D= 127 мм, профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131), буровая штага с указанием номера скважины.

-Участок 12. Скважина N 29: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131);

- Участок 13. Скважина N 28: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131);

- Участок 14. Скважина N 27: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131), буровая штага с указанием номера скважины

- Участок 15. Скважина N 26: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131);

- Участок 16. Скважина N 25: Профилирование участка, обеспечен доступ (проезд) для буровой установки типа УРБ-2А2 (на базе ЗИЛ 131).

Согласно акту выполненных работ от 15.04.2019, стоимость работ по бурению картировочных скважин всего составила 1 797 450 рублей, из них: 1 465 450 рублей за бурение картировочных скважин VI категории и 322 000 рублей за бурение картировочных скважин X категории (расчет стоимости выполненных работ см. в приложении).

09.12.2018 года с электронной почты "kda_1957@mail.ru" ИП Пермяковым А.А. были направлены на адрес электронной почты "marmuleva82@mail.ru" директора ООО "Синклиналь" Мармулевой А.П. акты передачи геологических скважин и буровые журналы скважин N 12,23,25,13,16,29,28,24,20,21,22,27,26.

11.12.2018 с электронной почты "marmul83@mail.ru" главного геолога ООО "Синклиналь" Мармулева С.С. вернулись подписанные со стороны ООО "Синклиналь" только 2 акта передачи инженерно-геологических скважин N 29 и N 28.

Также в письме было указано, что на 11.12.2018 были пробурены скважины N 14,15,16,25,26 и 27, акты будут подписаны после сверки образцов грунта.

Акты заказчиком подписаны не были.

При этом, ООО "Синклиналь" сделало предоплату за бурение скважин по договору в сумме 1 500 000 рублей, что подтверждается копией платежного поручения N 183 от 12.09.2018.

Таким образом, сумма долга составила 297 450 рублей (с учетом уточнения исковых требований от 04.05.2022 - 255 250 рублей).

14.07.2020 ИП Пермяковым А.А. в ООО "Синклиналь" были направлены: сопроводительное письмо с актом приема-передачи выполненных работ N 8 от 15.04.2019, счетом на оплату N 8 от 15.04.2019 на сумму 1 797 450 рублей, копиями бурового журнала скважины N 16,29,28,24,20,21.22,27,26,18, бурового журнала скважины N 12,23,25,13, бурового журнала скважины N 15,14,16,13; претензия о выплате задолженности за выполненные работы по договору и неустойки за просрочку исполнения

Оставление требований претензии без удовлетворения послужило основанием для истца обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Не согласиться с данными выводами арбитражного суда у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Определяя правовую природу сложившихся между сторонами отношений, апелляционный суд приходит к выводу, что они регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации - договор подряда.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 309 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу частей 1, 2, 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Во исполнения принятых на себя обязательств по договору истец выполнил работы, что подтверждается представленными ИП Пермякова А.А. односторонними актами выполненных работ.

Ответчик не отрицал факт выполнения истцом части работ на сумму 1 219 750 рублей, представлены 2 акта выполненных работ, подписанных ответчиком.

Более того, ответчику истцу перечислил 1 500 000 рублей.

Факт получения указанных денежных средств истцом признан и подтвержден материалами дела.

Факт получения актов выполненных работ и исполнительной документации ответчиком не оспаривалось.

При этом, электронным письмом от 11.12.2018 заказчик направил подписанные 2 акта передачи инженерно-геологических скважин N 29 и N 28 и указал, что на 11.12.2018 были пробурены скважины N 14,15,16,25,26 и 27, обещал подписать их после того как только произведет сверку образцов грунта, после чего акты так и не были направлены в адрес подрядчика.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу указанной нормы права, односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. Указанное положение Кодекса направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки работ.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ

Таким образом, отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ, заказчик обязан указать и обосновать причины такого отказа, а суд при разрешении спора должен проверить их правомерность.

Именно на заказчика лежит обязанность после предъявления подрядчиком работ, осуществит их приемку и в случае наличия претензий к качеству и объёму работ, сообщить об этом подрядчику.

Претензий о некачественно выполненных работах заказчиком в адрес подрядчика направлено не было, более того заказчик не организовал приемку работ, в связи с чем все риски, связанные с невозможностью установления объемов фактически выполненных работ каждой из подрядной организации, лежит на ответчике.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что подрядчиком работы по договору выполнены, имеют потребительскую ценность для заказчика и соответственно возникновения оснований у ООО "Синклиналь" по оплате данных работ.

Довод апелляционной жалобы, что результат работ, предъявленный исполнителем для оплаты, не имеет для ООО "Синклиналь" потребительской ценности, поскольку спорные скважины, указанные ИП Пермякова А.А., в тексте иска, являются недобуренными, отклоняется апелляционной инстанцией за необоснованностью.

В материалы дела были представлены от ИП Пермякова А.А. исполнительная документация, акты выполненных работ, письмо от 09.12.2018, о направлении в адрес ООО "Синклиналь" акты о выполненных работах и буровые журналы скважин N 12,23,25,13,16,29,28,24,20,21,22,27,26.

Таким образом, апелляционная инстанции, приходит к выводу о том, что факт выполнения ИП Пермякова А.А. условий договора по пробуриванию спорных скважин подтверждается представленными доказательствами в материалы дела.

Ссылка заявителя на то, что тождественность скважин, указанных в отчете ООО "Синклиналь" для своего заказчика ООО "ТрансПрофПроект", и скважин выполненных ИП Пермякова А.А., не доказана, более того, в материалах дела имеются прямые доказательства того, что это разные скважины, исходя из их глубины, отклоняется коллегией судей за несостоятельностью.

В журналах буровых работ ИП Пермякова А.А. четко указана отбуренная глубина скважин, номера скважин отбуренных, в отчете сданных ООО "Синклиналь" сданных ОАО "Росжелдорпроект" и место нахождение скважин в которых совпадают номера скважин в отчетах и их местонахождение на Козинском Тонеле с проходами на перегоне ЖДжебь -Щетинкино Красноярской железной дороги.

Более того, в материалы дела ИП Пермяков А.А. представил программу выполнения работ по бурения скважин в выше указанном месте, истцу ее по электронной почте прислал перед выполнением работ Мармулев С.С. главный геолог ООО "Синлиналь", место выполнения работ и нахождения скважин отбуренных там, совпадают не только с Программой выполнения работ, но и отчетами с данными ответчиком в ОАО "Росжелдорроект" о бурении скважин именно в данном месте.

ООО "Синклиналь" не представило доказательств, что на месте бурения спорных скважин, имеются иные скважины рядом, пробуренные иным субподрядчиком.

Довод апеллянта о том, что ИП Пермякова А.А. не опровергнуто производство работ в заявленном в отчете объеме со стороны третьего лица ИП Савич Е. М., отклоняется апелляционным судом, поскольку противоречит обстоятельствам дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ИП Савич Е.М. перебурил скважины, выполненные ИП Пермяковым А.А., а также опровергается пояснениями третьего лица ОАО "Росжелдорпроект", которым был заключен договор на выполнение работ с ООО "МОТП".

ООО "МОТП" и ОАО "Росжелдорпроект" указали в суде первой инстанции, что изыскания инженерно-геологические, в ходе которых было выполнено бурение скважин выполнены ООО "МОТП" в полном объеме, по акту о выполненных работах, работы переданы ОАО "Росжелдорпроект" 10.12.2018.

ООО "МОТП" заключило договор с ООО "Транспрофпроект", которое привлекло к выполнению работ ООО "Синклиналь" по договору от 20.08.2018, работы были сданы в полном объеме 28.09.2018 1 этап, 28.12.2018 2 этап, 20.05.2019 3 этап.

При этом представитель ООО "Транспрофпроект" в арбитражном суде лично пояснил, что спорные виды буровых работ были сданы ООО "Синклиналь" еще в декабре 2018, когда согласно представленным отчетам ИП Пермяков А. А. выполнил буровые работы.

Кроме того, представленный ООО "Синклиналь" технический отчет изготовленный от даты 25.03.2019, представленный ООО "МОТП" содержит фактически указание на то, что фактически работы по бурению скважин производились с сентября 2018 года по декабрь 2018 года, в период когда их выполнял ИП Пермяков А. А..

При этом, в техническом отчете ООО "Синклиналь", представленном ОАО "Росжелдорпроект" исполнителями работ от ООО "Синклиналь" указаны работники ИП Пермякова А.А.: машинисты буровой установки Курчатов, Колохматов, Семенов, Якубенко, на указанных работников истец представил заключенные договора оказания услуг и акты выполненных работ, что полностью опровергает доводы подателя жалобы о том, что работы по бурению скважин выполнил ИП Савич Е.М., либо иные привлеченные им работники.

В техническом отчете, представленном АО "Росжелдорпроект" (том 2.2.2.) об инженерно-геологических изысканиях от 25.03.2019, часть 2, указаны отбуренные буровые скважины с N 12 по N 29 с изображением выполненных работ, приложены схемы изображения "Цитологических разрезов всех скважин с N 12 по N 29" с указанием глубины скважины, диаметра скважины, наименования грунта и глубины залегания грунтов по категориям, даты этапа выполнения работ (сентябрь-декабрь 2018 года).

Из технического отчета ООО "Синклиналь" (часть 1, том 2.1.1., лист 5) от 25.03.2019 следует, что полевые работы проводились в период с 25.09.2018 по 01.11.2018, лабораторные работы с 10.10.2018 по 26.11.2018, камеральные работы с 26.11.2018 по 10.12.2018. В списках работников указаны: Курчатов Г.Н., Колохматов А.С., Семенов И.Н., Якубенко А.Ю. (работники ИП Пермякова А. А.).

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупность представленных документов подтверждает факт выполнения ИП Пермяковым А.А. в период с сентября 2018 по декабрь 2018 года работ по бурению скважин, заявленных в исковом заявлении, фактическую приемку данных работ ООО "Синклиналь", наличия для последнего их потребительской ценности, что подтверждается последующей их сдачей конечным заказчикам в декабре 2018 года.

При этом, доказательств достоверности выполнения ИП Савич Е.М. спорных работ, по перебуриванию скважин N 13,17,18,19,20,21,22,23,24 в 2019 году, что свидетельствует об отсутствии потребительской ценности фактически выполненных истцом работ, в материалы дела не имеются, поскольку представленные ООО "Синклиналь" акты выполненных работ от 25.03.2019 с ИП Савич Е.М., выписки из журнала работ, не содержат подписей производителей работ, невозможно соотнести виды и объемы работ относительно пробуренных скважин (6 скважин объемов 402 м.п.). В самом акте не расписаны номера скважин и отбуренная глубина каждой скважины. Не представлено документов и информации о том, кто фактически выполнял работы.

Более того, заявитель ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства передачи результата работ в виде образцов грунта (керна) от ИП Пермякова А.А. к ООО "Синклиналь".

Отклоняя данную ссылку подателя жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В техническом отчете ООО "Синклиналь" об инженерно-геологических изысканиях КУЗБ 182758/КРАС - ИГИ 2.1. том 2.2.1 и ОАО "Росжелдорпроект" от 25.03.2019 имеются ведомости физико-механических свойств с указанием номера лабораторного пробы, номер выработки из какой скважины она отобрана, глубину отбора пробы и полное описание по свойствам со скв. N 12 по скв. 20 (лист 176) указано, со скв. 21 по скв. 26 (лист 177) указано, с листа 178 по лист 220-221 в отчеты имеются таблицы физико-химических свойств скв. 12 по скв 29 с указанием номера отобранной лабораторной пробы с керна (грунта) номера скважины, глубины заложения, с полным описанием свойств грунтов в естественном состоянии в виде таблиц, согласно данных отчетов лабораторные исследования производились также сентябрь, октябрь, ноябрь 2018 года, а не весной 2019 года, данные листы таблиц подписаны главным геологом ООО "Синклиналь" Мармулевым С.С. (сотрудником ответчика)

Согласно условиям договора на производство буровых работ N 25-18 от 10.09.2018 в обязанности ИП Пермякова А.А. входило выполнение буровых работ.

Грунт (керн) извлеченный из скважин в процессе бурения извлеченный из глубины отбуренных скважин по интервально работниками ООО "Синклиналь" уложен в керновые ящики с указанием номера скважины и интервала проходки скважины например от 0 до З м. или от 3 до 6 м. и так до конца завершения скважины.

На странице 26 программы на выполнение работ по инженерно-геологическим изысканиям "Второй Козинский Тоннель с проходами на перегоне Джебь - Щетинкино Красноярской железной дороги", Росжелдорпроект, раздел "Буровые и горно-проходческие работы", предусмотрено произвести для установления геологического разреза, условия залегания грунтов, отбора проб грунтов и воды для определения состава, состояния и свойств.

АО "Росжелдорпроект" и ООО "МосОблТрансПроект" предоставлен отчет по геологическим изысканиям, в котором указано о произведении лабораторных испытаний в грунтовой лаборатории ООО производственное предприятие "Связькомплекс".

Испытания скальных грунтов были выполнены группой специалистов ФБУ Институт горного дела им. Н.А. Чинакала Сибирского отделения Российской академии наук (ИГД СО РАН)- текстовое приложение Д. Выполнено:

1.Визуальное описание керна; 2. Петрографическое описание; 3. Определение элементного состава; 4. Исследования радионуклидного состава проб горных пород; 5. Изготовление образцов для прочностных испытаний (торцевание); 6. Взвешивание и измерение образцов; 7. Определение прочностных и деформационных характеристик.

В ходе визуального осмотра описания керна устанавливалось наличие дефектов в виде трещин, околов ребер, раковин и инородных включений, в соответствии с требованиями ГОСТ 28570-90. Результаты визуального осмотра записывались в журнал испытаний.

По результатам осмотра, в соответствии с ГОСТ 10180 принималось решение о возможности испытания образцов или об их отбраковке.

Кроме того, определялся вид заполнителя (окатанные или не окатанные частицы, плотный, пористый спецтальный), наибольшая крупность заполнителя, вид вяжущего и структура (плотная, поризованная, ячеистая, крупнопристая).

Определение элементного состава производилось методом волнодисперсионной спектометрии на сканируемом электронном микроскопе Hitachi S-3400N.

В техническом отчете то 2.2.2. об инженерных геологических изысканиях часть 2 от 25.03.2019 имеется Приложение Д - Каталог горных выработок, указанных с N 1 по N 29 пробуренных скважинах с указанием дат проходки с 28.09.2018 по 03.10.2018 и на листах 176-177, 178-180, 182-221 имеется ведомость физико-механических свойств грунтов с указанием номера выработки скважины, откуда был изъят грунт (керн), глубина отбора проб, плотность частиц грунта, плотность грунта, плотность сухого грунта, пористость, коэффициент пористости, влажность, коэффициент водонасыщения, текучести, раскатывания, число пластичности, показатель текучести, угол внутреннего трения, удельное сцепление МПа.

Таким образом, отобранный грунт (керн) был сдан в лабораторию ООО ПП "Связькомплекс" указана руководитель лаборант от ООО "Синклиналь" Сыдыкова И.Л. для исследования.

Испытания скальных грунтов были выполнены группой специалистов ФБУ Институт горного дела им. Н.А. Чинакала Сибирского отделения Российской академии наук (ИГД СО РАН) - текстовое приложение Д.

Таким образом, не оформление актов о передачи грунта - керна из пробуренных скважин не имеет значения для отмены решения суда первой инстанции, поскольку технический отчет содержит полные физико-механические и химические данные лабораторного исследования грунта по номерам скважин, с указанием номеров проб исследования, отраженных в отчете, отбуренных ИП Пермяковым А.А.

Ссылка апеллянта на то, что экспертиза, стоимость которой суд первой инстанции взыскал с ООО "Синклиналь", не является судебной, является мнением конкретного лица, не является экспертизой по смыслу главы 37 ГК РФ, так как не была соблюдена ее процедура (не вызывалась вторая сторона), отклоняется судебной коллегией за несостоятельностью.

О проведении экспертного осмотра работник ООО "Синклиналь" Мармулев С.С. был уведомлен по телефону 01.11.2019, о чем в материалах дела имеется телефонограмма, данное обстоятельство в суде первой инстанции оспорено не было.

Неоднократное уведомление ответчика о проведении экспертного осмотра, оставления без удовлетворения последним неприбытия для проведения общего осмотра спорных скважин, осмотр был произведен экспертом ООО "Профэксперт" без участия представителей ответчика.

Экспертным осмотром подтверждено наличие пробуренных скважин ИП Пермяковым А.А. и наличие обсадных труб, опущенных ИП Пермяковым А.А. в указанных скважинах на глубину, закрытых и укрепленных тампонажным слоем земли.

Несогласие ответчика с внесудебной экспертизой не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов и не является основанием для признания заключения ненадлежащим доказательством по делу. Само по себе несогласие ответчика с выводами исследования не является обстоятельством, исключающим его доказательственное значение.

Апелляционный суд не установили в заключении экспертизы противоречий и несоответствий.

Указанная внесудебная экспертиза в совокупности является достоверным и допустим доказательством и оспорена ответчиком в суде первой инстанции не была.

Также апелляционная коллегия отмечает, что в суде первой инстанции ответчиком ходатайств о проведении судебной экспертизы не заявлялось.

За неисполнение обязательств по договору ИП Пермяков А.А. начислил неустоку в период с 21.01.2019 по 05.04.2022 в 348 313 руб. 95 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 4.2. договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, заказчик должен уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки платежа.

С учетом уточнения исковых требований, а также фактически установленных обстоятельств по делу, сумма долга составила 255 250 рублей, в связи с чем, сумма неустойки за период с 21.01.2019 по 05.04.2022 составит 298 897 рублей 75 копеек.

Оснований для переоценки выводов суда о соразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств у суда апелляционной инстанции не имеется, учитывая, что апелляционная жалоба не содержит доводов несогласия с размеров взысканной неустойки.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о неполучении досудебной претензии.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку.

Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271, ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23658/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Синклиналь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

Р.А. Ваганова Д.В. Молокшонов