Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2022 г. N 09АП-69241/22 по делу N А40-88644/2022

г. Москва

27 октября 2022 г.

Дело N А40-88644/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и АО "МОСВОДОКАНАЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2022 по делу N А40-88644/22

по заявлению ООО "СТРОЙРЕСУРСПРОЕКТ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третьи лица: 1)АО "МОСВОДОКАНАЛ"; 2)АО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Сорокин С.К. по доверенности от 17.09.2022;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по доверенности от 24.05.2022;
от третьих лиц:	1. Соболева О.В. по доверенности от 30.12.2021, Фирсова Е.В. по доверенности от 30.12.2021, Королев М.А. по доверенности от 14.02.2022, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройресурспроект" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решений УФАС России по городу Москве (ответчик, антимонопольный орган) N 077/07/00-1032/2022 от 31.01.2022, N 077/07/00-267/2022 от 24.01.2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 16.08.2022 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик и АО "МОСВОДОКАНАЛ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своих апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель АО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ были опубликованы извещения о проведении закупок с реестровыми N 32111011116, N 32111005942.

15.12.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке проектной документации и рабочей документации для объекта: "Вынос сетей водопровода по объекту: Спортивный комплекс "Московский транспорт" (стадион им. В.А.Мягкова) филиала Южный ГУП "Мосгортранс" по адресу: г. Москва, ул. Ярославская, вл.12" (реестровый N 32110949409).

В антимонопольный орган поступили жалобы ООО "СтройРесурсПроект" на действия АО "Мосводоканал" (Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на закупки с реестровыми N 32111011116, 32111005942, N 32110949409, (Закупки), мотивированная несогласием с положениями Документации.

Антимонопольным органом было установлено, что в документации в показателе "Наличие опыта выполнения аналогичных работ" установлено, что оценка в 0 баллов по показателю будет присвоена:

- участнику конкурса, который не имеет опыта сопоставимого характера и объема;

- в случае наличия у АО "Мосводоканал" в отношении участника закупки текущих судебных споров, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств, нарушением сроков выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров) и/или судебных решений, которые подтверждают ненадлежащее исполнение обязательств, нарушение сроков выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров).

Учитываются судебные решения за последние 3 года, предшествующие дате начала подачи заявок на участие в настоящем открытом конкурсе.

- участнику конкурса, который не представил в составе своей заявки документы (копии документов), подтверждающие сведения о наличии опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема за указанный в показателе период".

В результате рассмотрения жалоб антимонопольным органом приняты решения N 077/07/00-1032/2022 от 31.01.2022, N 077/07/00-267/2022 от 24.01.2022, согласно которым жалобы были признаны необоснованными, в действиях Заказчика не установлены нарушения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (Закон о закупках).

Не согласившись с оспариваемыми решениями антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Стройресурспроект" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативноых актов антимонопольного органа.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как верно отмечено судом первой инстанции, жалобы в антимонопольный орган на положения документации поступили в установленный срок, антимонопольный орган в пределах полномочий вынесло оспариваемые решения.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон о закупках не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, эазвития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями.

Судом первой инстанции верно указано, что установление заказчиком порядка оценки, предусматривающего присвоение участнику 0 баллов по критерию опыта участника, носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет объективно оценить опыт участника закупки и не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнять обязательства по договорам, заключенным по итогам проведения закупок.

Вводя субъективный порядок оценки, Заказчик ограничивает конкуренцию в рассматриваемой закупке, что прямо запрещено положениями Закона о закупках, а также Закона о защите конкуренции.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682 следует, что определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Учитывая изложенное, проводимая конкурентная процедура должна содержать механизмы, обеспечивающие осуществление реальной конкуренции на торгах между участниками закупки, во избежание мнимости такой процедуры, когда реальная конкурентная борьба подавляется предоставлением отдельному хозяйствующему субъекту (прямо или косвенно) преимущественного положения заказчиком, о недопустимости которого последовательно высказывался Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018.

Законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Наличие у заказчика права по самостоятельному определению порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно.

При таких обстоятельствах, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В рассматриваемом случае, установленный порядок оценки заявок по критерию "Опыт выполнения аналогичных предмету закупки работ (услуг), поставки товаров", предусматривающий присвоение участнику 0 баллов ввиду наличия текущих судебных споров, в отсутствие вступившего в законную силу судебного акта, оценивается как субъективный, не соответствующий принципам, закрепленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решения антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.08.2022 по делу N А40-88644/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова