Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2022 г. N 09АП-62135/22 по делу N А40-38648/2022

г. Москва

26 октября 2022 г.

Дело N А40-38648/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 19 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен: 26 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СИП "Хорс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "20" июля 2022 г. по делу N А40-38648/22 по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "СИП "Хорс" (ОГРН: 1146733007090, ИНН: 6732072406) к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727) третье лицо: банк ВТБ (Публичное акционерное общество) (ОГРН: 1027739609391, ИНН: 7702070139) о признании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Струкова И.Ю. по доверенности от 28.02.2022,

от ответчика: Липкань М.Е. по доверенности от 13.11.2020 (до перерыва), Ким М.Ю. по доверенности от 17.10.2022,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СИП "Хорс" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "РЖД" (далее - ответчик, заказчик) с требованием о признании недействительными решения об одностороннем отказе от исполнения договора N 275/ОКЭ-МОСК/21/3/1 от 24.06.2021, требования о выплате неустойки по вышеуказанному договору и об уплате платежа по банковской гарантии от 20.01.2022.

К участию в деле в качестве третьего лица порядке ст. 51 АПК РФ привлечен банк ВТБ (Публичное акционерное общество).

Решением от 20.07.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2022 по делу N А40-38648/22-7-264, требования ООО "СиП "Хоре" удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

ОАО "РЖД" с доводами жалобы не согласно, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменных возражениях.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как усматривается из материалов дела, 24.06.2021 между ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "СИП "Хорс" (подрядчик) заключен договор N 275/ОКЭ-МОСК/21/3/1 по текущему ремонту. (т. 3, л.д. 53-66)

В соответствии с вышеуказанным договором истец обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец полагает, что он свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, с доказательствами их отправки в адрес ответчика.

Истец ссылается на то, что работы ответчиком не оплачены, а 24.06.2021 ответчик в отсутствие правовых оснований принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора и предъявил требование о выплате банковской гарантии.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В порядке п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно п. 17.1 договора ответчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

В соответствии с п. 1.3 договора ответчик обязался выполнить работы в срок до 31.12.2021.

Однако, истцом в нарушение условий договора работы выполнены частично и с просрочкой исполнения обязательств, что подтверждается актами по форме КС-2, КС-3, представленными в материалы дела.

Пунктом 15.2 договора предусмотрено, что за каждый случай нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 10 % от стоимости работ в отчетном периоде по объекту, в отношении которого допущено нарушение сроков.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что работы не могли быть выполнены в срок, из-за несоответствий в локальной смете, а также в связи с необходимостью выполнения дополнительных объемов работ, опровергается представленными в материалы дела доказательствами и признается апелляционным судом несостоятельным.

Как указывает истец, несвоевременное принятие заказчиком решения по вопросу выполнения дополнительного объема работ, необходимость которых была выявлена в процессе производства работ подрядчиком, наличия несоответствий в составе сметной документации привели к нарушению сроков выполнения работ подрядной организацией.

Материалами дела установлено, что работы подрядчиком выполнены частично.

Работы по настоящему договору выполняются в соответствии с локальным сметным расчетом, являющимся приложением N 3 к настоящему договору (п.4.1 Договора).

Следовательно, подрядчик не вправе отступать от утвержденной заказчиком сметной документации без письменного согласия заказчика.

Объем и содержание работ, а также сроки выполнения работ могут быть пересмотрены сторонами в случае существенных изменений обстоятельств, влияющих на выполнение сторонами своих обязательств по настоящему договору, с оформлением соответствующего дополнительного соглашения к настоящему договору (п. 1.4 Договора).

Между тем, в период выполнения работ дополнительное соглашение к договору сторонами не заключалось. Следовательно, содержание работ, сроки их выполнения, сторонами не изменялись.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции ООО "Сип Хорс" не представлены доказательства, подтверждающие согласование какого-либо дополнительного объема работ с заказчиком.

Рабочая переписка, которая, по мнению ООО "Сип Хорс", свидетельствует о выявлении дополнительных объемов работ, не является надлежащим доказательством изменения условий договора, поскольку велась в нарушение условий договора (по электронной почте).

Более того, переписка не подтверждает изменение срока выполнение работ, а также изменение объема работ.

Таким образом, изменение сроков, объемов, содержания работ не было согласовано в порядке, предусмотренном условиями договора. Представленные истцом документы также не подтверждают, что заказчиком подрядчику поручено выполнить дополнительные работы по договору, а содержат лишь информацию о необходимости их выполнения. В свою очередь, дополнительного соглашения с целью изменения объемов работ, сроков выполнения работ по договору, сторонами подписано не было.

Кроме того, истцом не доказано, что выявленные в ходе выполнения работ дополнительные работы могли повлиять на сроки выполнения работ, предусмотренных Календарным планом.

ОАО "РЖД" в адрес ООО "Сип-Хорс" были направлены претензии от 31.08.2021 N исх-5812/моск дэз, от 23.11.2021 N исх-7990/моск дэз, от 23.11.2021 N исх-7989/моск дэз с требованием оплаты неустойки на общую сумму 1 062 718 руб. 13 коп., рассчитанной на основании п. 15.2 договора.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требования закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Условиями спорного договора не предусмотрено право подрядчика в одностороннем порядке уменьшать объем работ, все изменения условий договора происходят между сторонами путем подписания дополнительных соглашений.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований о признании решения об одностороннем отказе от исполнения договора и уведомления об оплате неустойки недействительными.

Довод ООО "Сип Хорс" о том, что у ОАО "РЖД" отсутствовали основания для удержания неустойки по причине неполучения истцом претензий, противоречит представленным в материалы дела доказательствам и отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

В связи с систематическим нарушением ООО "Сип Хорс" промежуточных сроков выполнения работ, ОАО "РЖД" в адрес подрядчика было направлено 3 претензии за нарушение сроков в июле, сентябре и октябре (от 31.08.2021 N исх-5812/моск дэз, от 23.11.2021 N исх-7990/моск дэз, от 23.11.2021 N исх-7989/моск дэз).

ОАО "РЖД" при рассмотрении дела в суде первой инстанции представляло в материалы дела доказательства направления претензий по юридическому адресу ООО "Сип Хоре". Претензии были получены истцом.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ОАО "РЖД" не направляло в адрес ООО "Сип Хорс" претензии, в связи с чем у истца отсутствовала возможность по их рассмотрению, является несостоятельным.

В связи с тем, что претензии ОАО "РЖД" были истцом проигнорированы, заказчик, на основании п. 15.10 договора произвел удержание суммы неустойки при взаиморасчетах между сторонами: согласно актам выполненных работ подрядчик выполнил работы на сумму 4 446 970,71 руб., при оплате работ ОАО "РЖД" удержало сумму неустойки в размере 1 062 718, 13 руб. и произвело ООО "Сип Хорс" оплату в сумме 3 415 886,49 руб.

В адрес подрядной организации были направлены уведомления от 30.09.2021 N исх-6607/моск дэз, от 11.02.2022 N исх-903/моск дэз о том, что задолженность по оплате неустойки в размере 1 062 718,13 руб. погашена в счет имеющейся кредиторской задолженности за выполненные работы. Указанные уведомления направлялись в адрес Подрядчика по почте, отчет об отслеживании почтовый отправлений был представлен ответчиком в материалы дела.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 г. N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", в силу ст. 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

Статья 410 ГК РФ допускает, в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда) (п. 12 постановления Пленума N 6). Таким образом, встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам ст. 410 ГК РФ.

Обязательства считаются прекращенными зачетом не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (п. 15 Постановления N 6).

Нарушение истцом сроков выполнения работ подтверждено материалами дела.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работ, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Доказательств согласования выполнения дополнительного объема работ, истцом в материалы дела не представлено.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Поскольку доказательств подписания сторонами дополнительного соглашения на выполнение истцом дополнительного объема работ, сверх того что установлен в смете и договоре, в материалы дела не представлено, суд приходит к выводу о недоказанности истцом обстоятельств невозможности выполнения работ в сроки, установленные договором.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника, исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения.

В силу п. 3 ст. 396 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

В результате существенной просрочки исполнения обязательств по контракту, выразившегося в нарушение истцом срока выполнения работ, выполненные последним работы потеряли потребительскую и фактическую ценность.

Статья 4 АПК РФ предусматривает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

По смыслу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации определение законом способов защиты гражданских прав направлено, в первую очередь, на максимальное восстановление нарушенного права. Перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим и защита прав может быть осуществлена иными способами, предусмотренными законом.

Целью судебной защиты является восстановление нарушенных или оспариваемых прав. Выбор способа защиты, в конечном счете, предопределяется спецификой охраняемого права и характером его нарушения.

Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права.

Апелляционный суд обращает внимание заявителя жалобы на то, что признание недействительными требования о выплате неустойки по договору, изложенного в претензии от 23.11.2021, и требования об уплате платежа по банковской гарантии, изложенного в письме-требовании от 20.01.2022, само по себе не восстановит каких-либо прав истца.

Признание недействительным конкретного требования, изложенного в претензии, не препятствует заказчику предъявить новые требования о взыскании неустойки, а также предъявить требование об уплате платежа по банковской гарантии.

Исходя из материально-правового содержания, претензия о выплате неустойки по договору от 23.11.2021 и требование об уплате платежа по банковской гарантии от 20.01.2022 сделками не являются.

Несогласие с требованием о выплате неустойки по договору может быть изложено ответчиком в качестве возражений против удовлетворения иска о взыскании неустойки.

В отношении банковской гарантии сторонами договора предусмотрен пункт 19.1, регламентирующий, что исполнитель при заключении контракта должен представить заказчику обеспечение исполнения контракта.

Во исполнение указанного пункта договора истцом была представлена банковская гарантия N БГ/5121-02452Г от 21.06.2021, выданная Банком ВТБ (ПАО) со сроком действия с 21.06.2021 по 30.04.2022.

В силу п. 19.2 договора банковская гарантия, а также обеспечительный платёж обеспечивают исполнение исполнителем всех обязательств по договору, в том числе, обязательств по уплате неустоек (пени, штрафов) и т.д., предусмотренных настоящим договором.

Статьей 329 ГК РФ установлено, что одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка, предусмотренная законом или договором.

В силу п. 19.9 заказчик возвращает подрядчику обеспечительный платеж при условии надлежащего исполнения подрядчиком всех своих обязательств по настоящему договору в течение 10 банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования подрядчика.

Учитывая, что контракт до настоящего времени не исполнен, о чем свидетельствует одностороннее расторжение со стороны заказчика, в силу п. 19.7 договора заказчик имеет право взыскать обеспечение исполнения настоящего контракта за невыполнение исполнителем условий контракта.

Ссылку заявителя жалобы на дело N А40-71037/22 апелляционный суд отклоняет, поскольку в указанном споре не рассматривался вопрос о расторжении спорного договора, что не соотносится с предметом и обстоятельствами настоящего дела.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2022 по делу N А40-38648/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова