Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2022 г. N 19АП-3938/22 по делу N А36-1735/2022

город Воронеж

27 октября 2022 г.

Дело N А36-1735/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2022 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Ореховой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степиной В.А.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Епифанова Игоря Олеговича (ОГРНИП 320246800113469, ИНН 246212787399, далее - ИП Епифанов И.О. или заявитель): от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, ИНН 4826018513, далее - УФАС по Липецкой области, Управление или антимонопольный орган):

Алферова К.А. - представитель по доверенности от 21.09.2022; Сурнина Л.О. - представитель по доверенности от 10.01.2022 N 3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Епифанова И.О. на решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.05.2022 по делу N А36-1735/2022, принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Епифанова И.О. к УФАС по Липецкой области о признании недействительными решения от 19.01.2022 по делу N 048/05/5-1277/2021 и предписания от 19.01.2022 N 048/05/5-1277/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

УСТАНОВИЛ:

ИП Епифанов И.О. обратился в арбитражный суд с заявлением к УФАС по Липецкой области о признании недействительными решения от 19.01.2022 по делу N 048/05/5-1277/2021 и предписания от 19.01.2022 N 048/05/5-1277/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 24.05.2022 по делу N А36-1735/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Епифанов И.О. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Податель жалобы ссылается на то, что спорная конструкция не является рекламной, а представляет собой информационную конструкцию, предоставляющую информацию о месте нахождения организации.

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 30.09.2022, 21.10.2022.

Определением суда апелляционной инстанции УФАС по Липецкой области предлагалось представить решение Роспатента от 01.11.2019 об отказе в регистрации спорного обозначения в качестве знака обслуживания, письменно пояснить каким признакам рекламы отвечает спорное обозначение, расположенное на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza на уровне второго этажа, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ворошилова, 4, а также уточнить, рекламой чего именно является спорно обозначение, представить сведения о местах осуществления деятельности ИП Епифанов И.О., внимание к которым привлекается спорным обозначением, представить доказательства, подтверждающие деятельность ИП Епифанова И.О. по адресу: г. Липецк, ул. Ворошилова, 4, а также в других местах, внимание к которым привлекается спорным обозначением.

ИП Епифанову И.О. предлагалось представить на обозрение суда договор франчайзинга и письменные пояснения со ссылками на доказательства, подтверждающие фактическое осуществление видов экономической деятельности, на которые представитель ИП Епифанова И.О. устно ссылался в судебном заседании.

Во исполнение суда апелляционной инстанции антимонопольный орган представил дополнительный отзыв на заявление от 19.09.2022 N 1388/22 с приложением заключения Палаты по патентным спорам от 06.03.2020, решения Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу N СИП327/2020, скриншотов с официального сайта сети "Е--до---", скриншотов с сервиса "Яндекс Карты", фотографий, размещенные на сервисе "Яндекс Карты"

ИП Епифанов И.О. представил письменные пояснения с приложением договора аренды нежилого помещения от 19.02.2021 N 5/21; сублицензионного договора от 01.02.2021 N SL053_21.

Представленные документы приобщены к материалам дела протокольными определениями от 30.09.2022, 21.10.2022.

В судебном заседании представитель ИП Епифанова И.О. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по Липецкой области возражала против доводов апелляционной жалобы, признавала решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 26.10.2022.

В продолженное судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в Липецкое УФАС России поступило заявление гражданина Старцева С.С. о том, что в городе Липецк рядом с театром распространяется реклама "Ёбидоёби" (далее по тексту решения - "Ё--до---"), которая схожа с "русским матом" (т.1 л.д.111).

В ходе проведенного обследования было установлено, что на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza на уровне второго этажа, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ворошилова, 4, распространялась реклама следующего содержания: "Ё Ё--до--- Sushi & Rolls". Данный факт отражен в Акте осмотра рекламы от 09.09.2021 с приложенными фотографиями и заявителем не оспаривается (т.1 л.д.116-120).

С учетом представленного арендодателем договора аренды N 5/21 от 19.02.2021 антимонопольным органом установлено, что рекламодателем спорной рекламы является ИП Епифанов И.О. (т.1, л.д.104-109).

Определением 30.09.2021 в отношении ИП Епифанова И.О. возбуждено дело N 048/05/5-1277/2021 по признакам нарушения пункта 1 части 5, частей 6, 7, 11 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) (т.2 л.д. 99-101).

По результатам рассмотрения дела N 048/05/5-1277/2021 комиссией Липецкого УФАС России принято решение от 19.01.2022:

1) признать рекламу, расположенную на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza по адресу: г.Липецк, ул.Ворошилова, 4, следующего содержания: "Ё Ё--до--- Sushi & Rolls" ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 5, частей 6, 7, 11 статьи 5 Закона о рекламе, рекламодателем которой является ИП Епифанов И.О. (ИНН 246212787399, ОГРНИП 320246800113469, 660004, г.Красноярск, ул. пос.Технический, д.17).

2) выдать ИП Епифанову И.О. предписание об устранении нарушения Закона о рекламе (т.2, л.д.38-42).

На основании указанного решения заявителю выдано предписание N 048/05/5-1277/2021 от 19.01.2022: в течение пятнадцати дней с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 1 части 5, частей 6, 7, 11 статьи 5 Закона о рекламе путем прекращения распространения на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza по адресу: г.Липецк, ул.Ворошилова, д.4, рекламы, следующего содержания: "Ё Ё--до--- Sushi & Rolls" (т.2, л.д.43-44).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, полагая, что они не соответствуют требованиям законодательства, нарушают права и законные интересы ИП Епифанов И.О., последний обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что информация, размещенная индивидуальным предпринимателем на фасаде торгового объекта, является рекламой, не соответствующей требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 2 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что объект рекламирования представляет собой товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы об отсутствии оснований применения в рассматриваемом случае законодательства о рекламе в силу следующего.

Из пункта 4 письма ФАС России от 16.03.2006 N АК/3512 "О разграничении рекламы и иной информации" следует, что вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации.

Данная позиция также подтверждена в письме ФАС России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама". В данном письме указано, что согласно пункту 5 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации предприятия (например, магазина) для потребителей и не является рекламой.

Кроме того, указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки), может быть признано обычаем делового оборота, соответственно, на конструкции с такой информацией нормы Федерального закона "О рекламе" не распространяются. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 по смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

В соответствии с пунктом 5.1 Постановления Администрации города Липецка Липецкой области от 05.07.2017 N 1178 "Об утверждении Порядка размещения и содержания информационных элементов на территории города Липецка" (далее - Порядок N 1178) информационные конструкции - конструкции, размещаемые на фасадах, крышах зданий, строений, сооружений, включая витрины, внешних поверхностях нестационарных торговых объектов, предназначенные для размещения сведений о наименовании (фирменном наименовании, коммерческом обозначении) заинтересованного лица (в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или знака обслуживания), декоративного элемента, а также информации о типе предприятия, размещенные непосредственно в месте нахождения указанного заинтересованного лица либо в месте реализации товара, оказания услуг указанным заинтересованным лицом и не содержащие сведения рекламного характера.

Согласно пункту 5.3.2 порядка N 1178 информационные конструкции, относящиеся к помещениям, расположенным в глубине здания и не примыкающим к стенам главного и боковых фасадов, в подвальных и цокольных этажах размещаются на одной горизонтальной оси на уровне между первым и вторым этажами наряду с вывесками, принадлежащими владельцам помещений первого этажа, ориентированных на главный и боковые фасады, исходя из возможностей фасадных поверхностей и с учетом их архитектурных особенностей.

Материалами дела подтверждается, что ИП Епифанов И.О. на основании договора аренды от 19.02.2021 N 5/21 является арендатором части нежилого помещения общей площадью 140м2, расположенной на цокольном этаже помещения с кадастровым номером 48: 20:0014101:1334 по адресу г. Липецк, ул. Ворошилова д. 4, пом. 1 (т.2 л.д.131).

Согласно сведениям ЕГРИП основным видом деятельности ИП Епифанова И.О. является 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания.

Представленными в материалы дела фотоматериалами подтверждается, что на фасаде здания по адресу г. Липецк, ул. Ворошилова д. 4 между вторым и третьим этажами размещены конструкции следующего содержания: "Ё Ё--до--- Sushi & Rolls". При этом исследуемая надпись занимает более чем одну горизонтальную ось (т.1 л.д. 118-120).

Таким образом, исследуемая конструкция по месту и способу своего размещения не подпадает под признаки информационной, по своему содержанию не отвечает цели обеспечения быстрого оперативного поиска заинтересованными лицами местонахождения ресторана, расположенного на цокольном этаже, поскольку направлена на привлечение внимания к сети "Ё Ё--до--".

Следовательно, на указанные конструкции распространяются не положения Порядка N 1178, а требования законодательства о рекламе.

Суд также приходит к выводу, что содержание конструкции не относится к информации, обязательной к размещению для хозяйствующего субъекта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о наличии оснований для оценки указанной информации с точки зрения соответствия ее законодательству о рекламе.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Приведенная норма носит отсылочный характер и подразумевает необходимость соблюдения в рекламе любого законодательства Российской Федерации, в том числе, законодательства, касающегося использования в рекламе русского языка.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке в Российской Федерации" государственный язык Российской Федерации (русский язык) подлежит обязательному использованию в рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, реклама, в которой часть информации о товаре выполнена на иностранном языке без соответствующего перевода, может вводить потребителей рекламы в заблуждение, соответственно, нарушать части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, согласно пункту 1 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

Соответственно, в случае отсутствия в рекламе перевода иностранного слова или выражения, которое может привести к искажению смысла информации для потребителя, такая реклама будет нарушать пункт 1 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку понимание смысла рекламной информации зависит от уровня владения соответствующим иностранным языком.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Установив все обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что выполнение части информации в рекламе "Ё-- до--- Sushi & Rolls" на иностранном языке с использование латинского алфавита "Sushi & Rolls", без соответствующего перевода, может вводить потребителей рекламы в заблуждение, в связи с чем нарушает требования частей 7, 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, в силу части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Арбитражным судом области сделан обоснованный вывод, что словесное обозначение "Ё--до---" в спорной рекламе не соответствует нормам современного русского литературного языка и при этом перевод указанного обозначения имеет общеупотребительный аналог (эквивалент) в русском языке "День недели - суббота", что никем не оспаривается, в связи с чем имеются признаки нарушения части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации".

Поскольку реклама "Ё--до--- Sushi & Rolls" размещена наружно, на одной из главный улиц город Липецка, возле сквера им. Ворошилова, остановки общественного транспорта "Стадион Металлург", параллельно располагается улица Советская, являющейся основой улицей для общественного транспорта, напротив рассматриваемой рекламы располагается Липецкий государственный театр драмы им. Л.Н. Толстого, Администрация Липецкой области, реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе и детям.

В пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ "О рекламе" разъяснено, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованными выводы Липецкого УФАС России о том, что спорная реклама относительно слова "Ё--до---" воспринимается как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике и образовано от матерного корня и общеизвестного слова, начинающегося на букву "е", относящегося к нецензурным словам.

О восприятии рассматриваемой спорной реклама в качестве нецензурной лексики также свидетельствует жалоба физического лица в антимонопольный органа.

В письме ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 территориальным органом было рекомендовано создать Экспертные советы, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

22.10.2021 состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Липецком УФАС России (далее - Экспертный совет), одним из вопросов на котором являлась оценка наружной рекламы "Ё--до--- Sushi & Rolls" (т.2, л.д.56-60).

По результатам заседания было указано, что с точки зрения формы действительно представлена языковая единица, которая относится к нецензурной лексике: первая и последняя часть, что представляет собой маркетинговый ход, направленный на привлечение внимания.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о несоответствии рекламы "Ё--до--- Sushi & Rolls" требованиям положений пункта 1 части 5, частей 6, 7, 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение Управления от 19.01.2022 по делу N 048/05/5-1277/2021 соответствует требованию законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении её распространения.

Учитывая, что на момент вынесения Управлением решения от 19.01.2022 по делу N 048/05/5-1277/2021 распространение наружной рекламы с указанным выше текстом продолжалось, в связи с чем в целях прекращения заявителем дальнейшего нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости выдачи предписания рекламодателям.

Требования предписания 19.01.2022 N 048/05/5-1277/2021 направлены на устранение выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, являются конкретными и исполнимыми, срок для выполнения данных требований является достаточным.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительными решения от 19.01.2022 по делу N 048/05/5-1277/2021 и предписания от 19.01.2022 N 048/05/5-1277/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.05.2022 по делу N А36-1735/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Епифанова И.О. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д Миронцева Т.И. Орехова