Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2022 г. N 16АП-3619/22 по делу N А15-6339/2021

г. Ессентуки

27 октября 2022 г.

Дело N А15-6339/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2022 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сомова Е.Г., судей Цигельникова И.А. и Семенова М.У., при ведении протокола судебного заседания секретарем Руковицкой Е.О., с участием от Государственного бюджетного учреждения Республики Дагестан "Республиканский центр охраны здоровья семьи и репродукции" - Хидирова Г.А. (по доверенности от 24.10.2022), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.08.2022 по делу N А15-6339/2021,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Республики Дагестан "Республиканский центр охраны здоровья семьи и репродукции" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) о признании незаконным решения и предписания от 21.10.2021 N 005/06/106-2515/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены комитет по государственным закупкам Республики Дагестан, ООО "ЕСКО" и АО Мединторг".

Решением от 05.08.2022 заявление учреждения удовлетворено, оспариваемые решение и предписание признаны незаконными. С управления в пользу учреждения взыскано 3 тыс. рублей судебных расходов по государственной пошлине.

В апелляционной жалобе управление просило судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении требований учреждения. Податель жалобы указал, что в силу пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) документация об электронном аукционе, наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. В позиции письма ФАС России N ПИ/78638/21 от 16.09.2021, а также в Постановлении Правительства РФ от 15 ноября 2017 года N 1380, установлена обязанность прописать в документации обоснование необходимости указания таких характеристик и показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам.

В отзыве АО Мединторг" просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель учреждения доводы жалобы отклонил. Иные участвующие в деле лица, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Изучив материалы дела, доводы жалобы, выслушав представителя, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, учреждение утвердило документацию по проведению аукциона в электронной форме на закупку "Лекарственные препараты (фоллитропин альфа)".

В ЕИС и на электронной площадке АО "Сбербанк-АСТ" учреждение 03.10.2021 разместило извещение N 0103200008421002623 и документацию на проведение аукциона в электронной форме на закупку "Лекарственные препараты (фоллитропин альфа)".

Не согласившись с положениями аукционной документации, ООО "ЕСКО" обратилось в управление с жалобой на действия заказчика (учреждение).

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 21.10.2021 N 005/06/106-2515/2021, которым жалоба ООО "ЕСКО" признана обоснованной, заказчик признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения управление вынесло предписание N 005/06/106- 2515/2021 от 21.10.2021, которым предписано уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; оператору электронной площадки вернуть участникам аукциона заявки, поданные на участие в аукционе, и разблокировать средства, внесенные участниками аукциона в качестве обеспечения заявок на участие в аукционе; заказчику привести документацию об аукционе в соответствии с требованиям Закона о контрактной системе и принятым решением управления; заказчику, уполномоченному органу продлить срок подачи заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе; уполномоченному органу разместить в Единой информационной системе информацию о новой дате окончания срока подачи заявки на участие в аукционе, о новой дате рассмотрения первых и вторых частей заявок на участие в аукционе; оператору электронной площадки назначить время проведения аукциона; оператору электронной площадки обеспечить заказчику, уполномоченному органу, его аукционной комиссии техническую возможность исполнения пунктов 1, 4, 5 настоящего предписания; заказчику, уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки в течение 10 рабочих дней со дня получения настоящего предписания исполнить его и в трехдневный срок со дня его исполнения представить в управление подтверждение исполнения настоящего предписания.

Учреждение оспорило решение и предписание управления в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Кодекса граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Кодекса бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование в описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Из материалов дела видно, что на запрос на разъяснение положений об аукционной документации, заказчик (учреждение) в ответе сообщило, что внесение изменений в документацию об электронном аукционе на поставку лекарственного средства "Фоллитропин альфа" не требуется. Указанные в позиции N 3 технического задания к аукционной документации характеристики ведет к максимально эффективному расходованию лекарственного препарата, все характеристики определены из нужд лечебного учреждения (т. 1, л.д. 17-18, 27-22).

Не согласившись с положениями аукционной документации, ООО "ЕСКО" обратилось в управление с жалобой на действия заказчика (учреждение), по результатам рассмотрения которое управление приняло решение, признав жалобу обоснованной. В основу решения легли выводы управления о том, что в соответствии со сведениями о лекарственных средствах, поступивших в гражданский оборот в Российской Федерации, размещенными на официальном сайте Росздравнадзора, лекарственный препарат с торговым наименованием "Фоллитроп" не вводился в гражданский оборот на территории РФ с 19.09.2018. Фактически с 19.09.2018 в рамках МНН "Фоллитропин альфа" в дозировке 0,0055 мг (и эквивалентных дозировках) на территории РФ обращается только один лекарственный препарат с торговым наименованием "Гонал-ф". Согласно позиции, отраженной в письме ФАС России N ПИ/78638/21 от 16.09.2021 "О рассмотрении обращения" следует, что в соответствии с инструкциями по медицинскому применению, размещенными в реестре лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Закона о контрактной системе установлено, что лекарственные препараты с МНН "Фоллитропин альфа" вводятся исключительно подкожно. ФАС России сообщено, что лиофилизаты требуют предварительного разведения растворителем, соответственно, в организм человека вводится не лиофилизат, а раствор. Таким образом, различия лекарственных форм "раствор для подкожного введения" и "лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения" не отражаются на их терапевтическом эффекте. Позиция управления сводится к тому, что при закупке лекарственных препаратов МНН "Фоллитропин альфа" заказчик обязан указывать такие лекарственные формы в качестве эквивалентных в соответствии с пунктом 2 Особенностей описания лекарственных препаратов.

Признавая выводы управления ошибочными, суд указал, что в государственном реестре лекарственных средств лекарственный препарат "Фоллитропин альфа" зарегистрирован в Российской Федерации и действует бессрочно, что позволяет осуществлять его беспрепятственный оборот на территории Российской Федерации. Закупка лекарственного препарата с МНН "Фоллитропин альфа" в лекарственной форме "лиофилизат" и дозировке 0,0055 мг (позиция N 3 -описания объекта закупки) обусловлена объективной потребностью заказчика, которая им была обоснована. Указанный лекарственный препарат в лекарственной форме "лиофилизат" для приготовления раствора для подкожного введения и дозировке 0,0055 мг и лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного введения и в дозировке 75 МЕ являются эквивалентными.

Из сведений, размещенных на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, препарат "Фоллитропин альфа" включен по коду в справочник лекарств (ЕЭСП) N 21.20.10.173-000023-1-000930000000000000 с торговым наименованием "Примапур" (производитель ООО "завод "Медсинтез", место происхождения - Российская Федерация).

По коду 21.20.10.173-000023-1-000940000000000000 в справочник лекарств (ЕЭСП) препарат "Фоллитропин альфа" с торговым наименованием "Гонал-ф" (производитель - Мерк Сероно С.А., место происхождения - Швейцарская конфедерация, Итальянская Республика).

По коду 21.20.10.173-000023-1-00105-0000000000000 в справочник лекарств (ЕЭСП) препарат "Фоллитропин альфа" с торговым наименованием "Фоллитроп"(производитель ЭлДжи Лайф Саенсис ЛТД, Республика Корея).

Таким образом, заказчик использовал информацию, размещенную в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения.

ООО "ЕСКО" не предоставило доказательства, свидетельствующие о наличии объективных препятствий для приобретения им требуемого препарата, а также о том, что содержащиеся в документации аукциона требования к поставляемому товару, создали одному участнику закупки преимущество перед другим, либо являются неопределимыми для потенциальных участников закупки, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции. Принципы обеспечения конкуренции при формировании лота заказчиком соблюдены.

Управление не представило доказательство, что лекарственный препарат "Фоллитропин альфа" фактически отсутствует на территории Российской Федерации или отсутствует возможность ввоз данного товара на территорию государства.

Нормами действующего законодательства не установлена обязанность заказчика по отслеживанию наличия зарегистрированного препарата на рынке, равно как и отсутствует регламент такой проверки при осуществлении закупок лекарственных препаратов для государственных нужд.

Изложенные обстоятельствам свидетельствуют о том, что выводы суда о том, что положения аукционной документации содержат информацию, предусмотренную статьей 64 Закона о контрактной системе, и не противоречит его нормам, являются правильными.

Судебная коллегия считает, что исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Кодекса в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, арбитражный суд пришел к правильному выводу о незаконности решения и предписания управления, а также обоснованности заявленных требований учреждения. Совокупность условий, предусмотренных статьями 198, 200, 201 Кодекса, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, установлена.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для несогласия с выводами суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию управления по существу спора, повторяя выводы оспариваемого решения, следовательно, являлись предметом исследования судом первой инстанции, не опровергают выводов суда, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы, отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации управление от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы освобождено, в связи с чем вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривался.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.08.2022 по делу N А15-6339/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Сомов

Судьи

И.А. Цигельников М.У. Семенов