Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2022 г. N 17АП-9633/22 по делу N А60-16333/2022

г. Пермь

27 октября 2022 г.

Дело N А60-16333/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

с участием представителя ООО "Стратегия 1520" Семеновой Ю.Ю. по доверенности от 03.10.2022 (с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел");

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10 июня 2022 года по делу N А60-16333/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стратегия 1520" (ИНН 9702005623, ОГРН 1197746533269)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо - открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

о признании недействительным заключения РНП-066/10/5-755/2022 от 03.03.2022 о наличии (отсутствии) оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стратегия 1520" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, Свердловское УФАС России) о признании недействительным заключения РНП-066/10/5-755/2022 от 03.03.2022 о наличии (отсутствии) оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 июня 2022 года заявленные требования удовлетворены, вышеуказанное заключение признано недействительным; на Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Управление настаивает, что действия общества свидетельствуют об умышленном уклонении от заключения контракта с заказчиком. Обществом не доказано, что рост цены на товар невозможно было спрогнозировать профессиональному участнику рынка. Изменение курса валют менее чем на 1,5 рубля не может являться подтверждением экономического роста цены и основанием для уклонения от заключения договора. В решении суда не указано, вступлением каких именно санкций в отношении Российской Федерации был обусловлен рост цены на товар и какие именно санкции стали основанием для неподписания контракта. Общество не представило доказательств, свидетельствующих о его намерении заключить договор.

Заявитель представил отзыв, с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 04.10.2022 разбирательство по делу было отложено до 24.10.2022 в связи с необходимостью представления заявителем дополнительных доказательств.

Определением от 05.10.2022 суд удовлетворил ходатайство общества об участии в рассмотрении апелляционной жалобы путем использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел".

24.10.2022 в судебном заседании объявлен перерыв до 14 час. 50 мин. 25.10.2022 в связи с технической неисправностью камеры в зале судебного заседания. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет 24.10.2022, в связи с чем стороны считаются извещенными о времени продолжении судебного заседания надлежащим образом (статья 163 АПК РФ с учетом пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках").

25.10.2022 в 15 час.20 мин. судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителя ООО "Стратегия 1520" с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел".

В судебном заседании представитель заявителя на доводах отзыва настаивал, просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, направленные в суд 13.10.2022.

Документы в обоснование возражений апелляционной жалобы приобщены к делу на основании второго абзаца части 2 статьи 268 АПК РФ.

Управление, третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" (заказчиком) в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) https://zakupki.gov.ru/ 14.12.2021 размещено извещение о закупке N 32110941474 "Запрос котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 5046/ЗКТЭ-ЦДЗС/21 на право заключения договора поставки соединителей рельсовых стыковых пружинных". Срок исполнения договора - март 2023 года.

Согласно техническому заданию (приложение 1.1 к извещению о проведении запроса котировок) поставке подлежит товар "соединитель рельсовый стыковой пружинный" в количестве 5000 штук (начальная цена - 496,28 руб. с учетом НДС). С учетом транспортно-логистических услуг (81886,86 руб.) начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 563 306,86 руб.

Дата начала подачи заявок - 14.12.2021, окончания - 13.01.2022.

В соответствии с заявленными условиями заказчиком 21.01.2022 подведены итоги закупки. Как следует из протокола заседания конкурсной комиссии от 21.01.2022, для участия в закупке поступило три заявки (одна - 20.12.2021, две другие - 13.01.2022). Победителем признано ООО "Стратегия 1520", которое направило заявку N 2 (13.01.2022) и сделало наилучшее ценовое предложение - 2 077 755 рублей.

Указанный протокол размещен в единой информационной системе 21.01.2022.

Документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28 июня 2018 г. (в редакции от 30 ноября 2021 г.) и размещенное в ЕИС 08.12.2021.

На основании пункта 462 указанного Положения заказчик в составе документации о закупке разместил приложение "Часть 3. Порядок проведения запроса котировок", пунктом 3.19.3 которого предусмотрено, что договор по результатам запроса котировок заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения на сайтах итогового протокола.

Согласно пункту 3.19.5 указанного Приложения заказчик в течение 7 рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах направляет участнику запроса котировок, с которым заключается договор, проект договора посредством ЭТЗП (функционала программно-аппаратных средств).

В силу пункта 3.19.6 Приложения участник запроса котировок, с которым заключается договор, посредством программно-аппаратных средств ЭТЗП должен представить обеспечение исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено в извещении о проведении запроса котировок), иные документы, если извещением о проведении запроса котировок предусмотрено их представление на этапе заключения договора и подписанный со своей стороны на ЭТЗП договор не позднее 5 календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика.

В силу пункта 464-465 Положения в случае непредставления победителем, иным участником, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора (в случае наличия такого требования в документации) в сроки, указанные в документации о конкурентной закупке, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Антимонопольным органом установлено и обществом не оспаривается, что заказчик 28.01.2021 (то есть с соблюдением срока, установленного документацией о закупке) направил обществу посредством ЭТЗП (электронной площадки ООО "РТС-Тендер) проект договора (скриншот приложен к заявлению Управления от 06.05.2022).

Общество в 5-дневный срок, установленный пунктом 3.19.6 Приложения, договор не подписало, направив 01.02.2022 заказчику письмо, которым сообщило, что предложенная им цена была рассчитана неверно, в связи с чем просит исключить его заявку из итогов конкурса.

Поскольку 11.02.2022 срок для подписания договора истек, заказчик составил в этот день протокол о признании участника уклонившимся от заключения договора.

25.02.2022 в Свердловское УФАС России поступило заявление ОАО "РЖД" о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Стратегия 1520", победителе запроса котировок, извещение N 32110941474.

Комиссия Свердловского УФАС России пришла к выводу о наличии оснований для включения сведений об ООО "Стратегия 1520" в РНП.

Полагая, что названное заключение является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не усмотрел в действиях ООО "Стратегия 1520" признаков недобросовестности, придя к выводу, что договор не был подписан в связи с ростом цены на товар по причине непрогнозируемого колебания курса валют, а также в связи со вступлением в отношении Российской Федерации санкций.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 2 указанной статьи включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) или содержание таких сведений в реестре может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлены:

Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила N 1211);

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктом 2 указанного Порядка предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, действующим непосредственно и через свои территориальные органы. Согласно пункту 5.3.4 Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 1211 в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган документы, перечисленные в пункте 2 Правил N 1211.

Согласно пункту 8 Порядка ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2-4 Правил N 1211.

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней.

Из приведенных выше обстоятельств следует, что все формальные основания для включения сведений об обществе в РНП у антимонопольного органа имелись.

Оспаривая заключение антимонопольного органа, общество ссылается на то, что не могло прогнозировать рост цен на рынке металлов.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В рассматриваемом случае, отказываясь от заключения (подписания) договора, общество действовало умышленно, исходя из того, что исполнение контракта по предложенной им и принятой заказчиком цене будет не приведет к получению необходимой прибыли.

Однако, с учетом рискового характера предпринимательской деятельности (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), принимая решение об участии в закупочной процедуре и направляя соответствующую заявку, участник закупки несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с конъюнктурой рынка, в связи с чем должен осознавать последствия поведения, не соответствующего установленным для закупочных процедур требованиям.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что ненадлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Изменение обстоятельств признается существенным, если участники сделки в момент ее заключения не могли разумно предвидеть наступление соответствующего изменения. Инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть. Стороны, вступая в договорные отношения, должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.04.2010 N 1074/10).

Изменение цен на рынке различных товаров, как и колебания курсов валют, являются обычным явлением в деловом обороте. Для уменьшения (компенсации) неблагоприятных последствий от изменения цены субъекты экономической деятельности осуществляют операции хеджирования, страхование рисков (пункт 5 статьи 301 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 6.2 Международного стандарта финансовой отчетности (IFRS) 9 "Финансовые инструменты").

Таким образом, сам по себе рост цен на рынке металлов не может быть признан обстоятельством непреодолимой силы (чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях).

Более того, заявитель не доказывает, когда именно произошел скачок цены, на какой именно металл, что именно этот скачок привел к росту цены на товар "соединитель рельсовый стыковой пружинный", причем в период с 13.01.2022 (день направления обществом заявки на участие в закупке с предложением цены - 2 077 755 рублей, или 415,55 руб. за штуку) по 28.01.2022 (день направления заказчиком проекта договора).

Документы, представленные обществом, не объясняют направление им заявки на участие в закупке и последующий отказ от заключения договора. Так, согласно письмам ООО "СнабКомплектПоставка" от 20.12.2021 и ООО "ТРК" от 23.12.2021, эти организации уже в декабре предлагали аналогичный товар по цене 500 руб. за штуку и более. Общество же в январе 2022 г. согласилось на поставку товара по цене 415,55 рублей.

Дополнительные доказательства, приобщенные к делу судом апелляционной инстанции, сведений о цене предложения на спорный товар не содержат. Запрос котировок заказчиком по какой-либо цене не говорит о том, что именно общество могло закупить и поставить товар по этой цене.

ООО "Стратегия 1520", полагая обоснованными свои доводы об убыточности заключения договора на условиях закупки, не принимает во внимание необходимость соблюдения также прав заказчика на заключение договора на условиях, выявленных им как лучшие. Судом данное обстоятельство также не учтено.

Ссылка на длительный период проведения процедуры закупки подлежит отклонению, так как все сроки проведения закупки общество могло и должно было узнать из закупочной документации, опубликованной в ЕИС. Все сроки заказчиком соблюдены.

Таким образом, являются верными доводы апелляционной жалобы об отсутствии в деле доказательств, что существенный рост цены на товар имел место в рассматриваемый период времени, что такой рост цены в случае его наличия невозможно было спрогнозировать профессиональному участнику рынка.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что Постановлением Правительства РФ от 09.08.2022 N 1397 Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков дополнены пунктом 9(1), согласно которому сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) не включаются в реестр в случае, если в результате проведения проверки, предусмотренной пунктом 8 настоящих Правил, выявлено, что надлежащее исполнение договора оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (исполнителя, подрядчика) от исполнения договора по причине введения в отношении заказчика указанных санкций и (или) мер ограничительного характера.

В соответствии с информационным письмом Минфина России от 08.04.2022 N 24-01-09/29768, если введение санкций повлекло невозможность исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта и, как следствие, расторжение с ним контракта и направление заказчиком в уполномоченный орган обращения о включении информации в реестр, представляется целесообразным такому поставщику (подрядчику, исполнителю) с целью обеспечения защиты своих прав и законных интересов принять участие в заседании комиссии уполномоченного органа с представлением информации и документов, подтверждающих, что исполнение контракта оказалось невозможным в связи с введением санкций.

К таким информации и документам могут быть отнесены любые информация и документы, содержание которых позволяет определить причинно-следственную связь между санкциями и невозможностью надлежащего исполнения контракта (то есть, последовательно развивающиеся события между введением таких санкций до невозможности надлежащего исполнения контракта).

Определением об отложении судебного разбирательства от 04.10.2022 суд апелляционной инстанции предложил заявителю представить доказательства невозможности исполнения обязательств по поставке товара (соединителей рельсовых стыковых пружинных) в связи с введением санкций или ограничительных мер, которые могли повлиять на производство (поставку) данного товара.

Общество таких доказательств не представило, в судебном заседании представитель общества пояснил, что ему неизвестно о введении в отношении Российской Федерации, ее граждан или российских юридических лиц санкций, которые могли повлиять на производство (поставку) спорного товара. Отказ общества от заключения договора связан именно с ростом цен на металлы в январе 2022 г.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что общество нарушило требования закупочной процедуры и отказалось от заключения договора с заказчиком умышленно, в результате своего недобросовестного отношения к процедурам закупки.

Вывод суда первой инстанции о добросовестности действий заявителя не соответствует обстоятельствам дела и основан на неверном толковании норм материального права.

На основании изложенного решение суда следует отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы заявителя по уплате госпошлины относятся на него, как проигравшую сторону.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 июня 2022 года по делу N А60-16333/2022 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Е.М. Трефилова