Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2022 г. N 11АП-20837/21 по делу N А49-11812/2020

г. Самара

28 октября 2022 г.

Дело N А49-11812/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2022.

Полный текст постановления изготовлен 28.10.2022.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи О.В. Барковской, судей С.А. Кузнецова, В.А. Морозова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

с участием в судебном заседании до перерыва:

от общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Термодом" - Сухомлинова О.И., представитель по доверенности от 02.06.2022, Карпухина Е.Н., представитель по доверенности от 03.06.2022,

эксперт АНО "Приволжский экспертно-консультационный центр Алтухова Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик "Термодом" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 09.11.2021 по делу N А49-11812/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик "Термодом" (ОГРН 1025801501274, ИНН 5838041075) к обществу с ограниченной ответственностью "Двор Чудес" (ОГРН 1156450000222, ИНН 6452114188) о соразмерном уменьшении цены договора подряда на 1 221 689 руб.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью "Парк Спутника", общество с ограниченной ответственностью "Рекреация", общество с ограниченной ответственностью "Киндердомик",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Термодом" обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Двор чудес" о соразмерном уменьшении цены договора подряда N 139/18 от 23 мая 2018 года на поставку и установку малых архитектурных форм на объекте: Жилой дом N 52 (стр.) в Жилой застройке микрорайон N 5 "Терновка" на сумму 1 221 689 руб.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 09.11.2021 по делу N А49-11812/2020 в иске отказано.

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Термодом" не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие иных надлежащим образом уведомленных лиц.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание в связи с занятостью представителя в ином судебном процессе, а также для ознакомления с ответами эксперта и протоколом судебном заседания, в удовлетворении которого отказано в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием на то оснований. Заявитель не обосновал невозможность проведения судебного заседания без непосредственного участия стороны, при этом необходимостью представления дополнительных доказательств ходатайство не мотивировано. Ответы эксперта, а также протокол судебного заседания размещены в картотеке арбитражных дел, в связи с чем ответчик имел объективную возможность с ними ознакомиться.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО ПКФ "Термодом" (заказчик) и ООО "Двор чудес" (подрядчик) заключен договор подряда N 139/18 от 23.05.2018, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по установке малых архитектурных форм на объекте: Жилой дом N 52 (стр.) в Жилой застройке микрорайон N 5 "Терновка" в соответствии с заданием заказчика, условиями настоящего договора, требованиями действующих строительных нормативных документов, на основании проектной и рабочей документации, в сроки, по цене и на условиях, согласованных сторонами в настоящем договоре, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктом 1.2 договора перечень и объем работ, подлежащих выполнению, по настоящему договору указан в Приложении N 1 (Протоколе договорной цены), являющемся неотъемлемой частью настоящего Договора.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 2 918 054 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 01.08.2018 стороны внесли изменения в п. 2.1, установив общую стоимость работ по договору N 139/18 от 23.05.2018 в размере 2 836 973 руб. (в т.ч. НДС 18% 432 758 руб. 59 коп.)

Согласно Протоколу согласования цены к дополнительному соглашению N 1 от 01.08.2018 к договору N 139/18 от 23.05.2018 стоимость работ уменьшена на сумму 81 081 руб. (в т.ч. НДС 18% - 12 368 руб. 29 коп.).

В состав цены договора входит причитающееся подрядчику вознаграждение и компенсация его издержек, необходимых для выполнения обязательств по договору, стоимость оборудования, инструментов, а также налоги, сборы и пошлины, который обязан платить подрядчик (пункт 2.3 договора).

Согласно пункту 12 Протокола согласования цены (Жилой дом N 52) установке подлежал в том числе: игровой городок в ЭКО стиле, в количестве 1 шт.; размер: площадка 6000*12000, высота по подиуму 1500 и 2000, высота скатов 2000 и 1500; стоимость 1 110 626 руб.

Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 23.11.2018, УПД N 96 от 23.11.2018 подрядчик выполнил и сдал работы заказчику на сумму 2 425 099 руб.

16 мая 2019 г. произошло повреждение (падение) полотна ската горки модели "Tsuri", входящего в состав детского аттракциона "Игровой городок в ЭКО стиле" на игровой площадке, расположенной около дома N 1 по ул. Радужная, с. Засечное Пензенского района Пензенской области. В результате падения полотна ската горки получил телесные повреждения малолетний ребенок Фурсов М.А. (2013г.р.).

Полагая повреждение (падение) полотна ската горки существенным недостатком, поставленного ответчиком оборудования для игровой площадки, истец 21.11.2020 предъявил ответчику требование о соразмерном уменьшении цены договора на сумму 1 221 689 руб.

Не урегулировав спор в досудебном порядке, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд исходил из несоблюдения истцом порядка предъявления требований в рамках гарантийного обязательства.

Между тем судом не учтено следующее.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1, 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Согласно пункту 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за все недостатки товара, на который предоставлена гарантия качества, если не докажет, что недостатки возникли после передачи товара покупателю вследствие нарушения правил пользования товара, хранения товара, действий третьих лиц либо непреодолимой силы.

Поскольку право заказчика по договору подряда требовать соразмерного уменьшения цены в случае использования подрядчиком материала ненадлежащего качества прямо предусмотрено гражданским законодательством (пункт 5 статьи 723, пункт 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации), закрепленная договором обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору. Таким образом, вывод суда о том, что истец не выполнил условия договора и не обращался к ответчику с требованием об устранении недостатков, противоречит вышеизложенным нормам права.

Следовательно, требование истца о соразмерном уменьшении цены по договору является правомерным.

Ссылка суда на наличие обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности со ссылкой на выводы вступившего в законную силу постановления Пензенского районного суда от 26.02.2020 в отношении директора по эксплуатации и ремонту ООО "Парк спутника" (л.д. 65-68, т.1), о ненадлежащей эксплуатации детского игрового комплекса не исключает факт использования ответчиком некачественного материала при производстве работ, а также право заказчика на предъявление требования о соразмерном уменьшении цены по договору при наличии таких нарушений.

При этом обстоятельства, установленные ступившим в законную силу судебным актом суда общей юрисдикции не являются преюдициальными применительно к настоящему спору, поскольку ни истец, ни ответчик участниками уголовного дела не являлись.

В предмет доказывания по настоящему спору входят обстоятельства использования ответчиком некачественного материала в рамках заключенного договора, а также его стоимость. Недоказанность причинно- следственной связи между использованием ответчиком некачественного материала и последствиями в виде обрушения установленной конструкции, исходя из существа спора, основанием к отказу в иске не является.

Несвоевременное обращение истца в суд за защитой нарушенного права, а также отсутствие сведений о демонтаже оборудования, также не являются основанием для отказа в иске, поскольку местонахождение оборудования сторонам известно, а о наличии обстоятельств, свидетельствующих об изменении состояния демонтированного оборудования по вине иных лиц, ответчиком не заявлено.

С целью установления обстоятельств стоимости повреждений и некачественно выполненных работ, а также их процентного соотношения к цене договора, апелляционный суд по ходатайству истца назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту Автономной Некоммерческой организации "Приволжский экспертно-консультационный центр" Алтуховой Наталье Вадимовне.

По результатам проведения экспертизы (экспертное заключение N 73 от 24.08.2022) эксперт пришел к выводу о том, что стоимость некачественных материалов, использованных при поставке "Игрового городка в ЭКО Стиле" составляет 1 110 626 руб. Определить стоимость некачественно выполненных работ при монтаже "Игрового городка в ЭКО Стиле" не представляется возможным по причине, указанной в исследовательской части. Процентное отношение стоимости некачественных материалов 1 110 626 руб., установленное относительно общей суммы договора (с учетом доп. соглашения N 1 от 01.08.2018) - 2 836 973 руб., составляет 39 %.

По ходатайству ответчика эксперт Алтухова Наталья Вадимовна заслушана в судебном заседании, дал объяснения по представленным выводам, обосновал состав и технические параметры недостатков.

Экспертное заключение соответствует требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, выполнено в соответствии с методическими указаниями, нормативной и законодательной базой и принято апелляционным судом в качестве достоверного и допустимого доказательства по делу.

Выводы эксперта ответчиком не оспорены, о проведении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

Оценив экспертное заключение наряду с иными представленными в дело доказательствами, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по договору в части использования при выполнении работ некачественного оборудования, стоимость которого составляет 1 110 626 руб.

Ссылка апеллянта на рецензию специалиста N 247/09-22/СИ от 16.09.2022 Автономной некоммерческой организации "Судебный экспертно-криминалистический центр" в отношении судебного экспертного заключения по делу не принимается апелляционным судом, поскольку не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.

Лицо, подготовившее рецензию, не привлекалось судом в качестве эксперта и не предупреждалось об уголовной ответственности. Суд отмечает, что рецензия на заключение экспертизы в любом случае не может являться доказательством, опровергающим выводы данной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающего выводы судебного эксперта.

Довод ответчика о нарушениях в связи с эксплуатацией спорного оборудования отклоняется, поскольку к предмету спора не относится. Факт поставки товара, установка его ответчиком, а также наличие недостатков, их стоимость и процентное соотношение к цене договора, документально подтверждены.

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а также при нарушении норм материального права, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении иска.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям (на 90, 90 %).

Истцом при обращении в суд уплачена госпошлина в размере 25 217 руб., при подаче апелляционной жалобы уплачена госпошлина в размере 3000 руб.

Госпошлина за иск составляет 25 217 руб., за апелляционную жалобу 3000 руб., всего 28 217 руб., в связи с чем на истца распределяется - 2 567, 75 руб., на ответчика - 25 649, 25 руб.

Расходы по судебной экспертизе подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям (на 90, 90 %).

Истцом оплачено за экспертизу 50 000 руб., расходы по экспертизе составляют 50 000 руб., следовательно, с ответчика в пользу истца взыскиваются расходы пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 45 450 руб., остальная сумма остается на истце.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 09.11.2021 по делу N А49-11812/2020 отменить, принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Соразмерно уменьшить установленную за работу цену договора подряда N 139/18 от 23.05.2018 на 1 110 626 руб. - стоимость игрового городка в эко стиле.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Двор Чудес" в пользу общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик "Термодом" в счет соразмерного уменьшения цены договора подряда N 139/18 от 23 мая 2018 года денежную сумму в размере 1 110 626 руб., а также судебные расходы по госпошлине в размере 25 649, 25 руб. и судебные расходы по экспертизе в размере 45 450 руб.

В остальной части иска отказать.

Перечислить с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу Автономной Некоммерческой организации "Приволжский экспертно-консультационный центр" (ИНН 5835110965, ОГРН 1155800000069) денежные средства в размере 50 000 руб. за производство экспертизы по делу N А49-11812/2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

О.В. Барковская

Судьи

С.А. Кузнецов В.А. Морозов