Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2022 г. N 18АП-12779/22 по делу N А34-4821/2022

г. Челябинск

28 октября 2022 г.

Дело N А34-4821/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тарасовой С.В.,

судей Лукьяновой М.В., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Михайловым В.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТК "Известь" на решение Арбитражного суда Курганской области от 28.07.2022 по делу N А34-4821/2022.

В судебном заседании с использованием систем онлайн-заседания приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ТК "Известь" - Невьянцева Н.В. (доверенность от 22.08.2022, паспорт, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Завод сухих строительных смесей "Брозэкс" (далее - истец, ООО "Брозэкс") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТК "Известь" (далее - ответчик, ООО "ТК "Известь") о взыскании убытков в размере 447 524 руб. 40 коп., расходов по оплате государственной пошлины в размере 11 950 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб., расходов по оплате стоимости экспертизы в размере 40 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены общество с ограниченной ответственностью "БСС", общество с ограниченной ответственностью "Уралдизайнстрой", общество с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 28.07.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 372 937 руб., расходы по оплате экспертизы в сумме 33 336 руб., расходы по оплате услуг представителя в сумме 16 668 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 9 958 руб. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

ООО "ТК "Известь" (далее также - податель жалобы, апеллянт) не согласилось с вынесенным судебным актом и обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что не является допустимым доказательством по делу комиссионное заключение специалистов N 9и-22 от 02.03.2022, представленное истцом.

В экспертном заключении экспертами при составлении выводов по экспертизе был сделан акцент на применении следующих ГОСТов:

ГОСТ Р 57957-2017/EN "Вяжущие и штукатурка гипсовые";

ГОСТ Р 57336-2016/EN "Растворы строительные штукатурные".

Ответчик считает, что применение экспертами ГОСТа Р 57336-2016/EN является неверным, так как данный ГОСТ Р 57336-2016/EN говорит о Национальном стандарте, применяемом для растворов строительных штукатурных.

Согласно п. 3.1 вышеуказанного ГОСТа, штукатурным раствором является рационально составленная, однородно перемешанная смесь из одного или нескольких неорганических вяжущих (цемент, известь, гипс и др.) заполнителей и воды.

По условиям заключенного договора в адрес ООО "Уралдизайнстрой" был поставлен не раствор строительно-штукатурный, а сухая строительная штукатурная смесь.

Эксперты в своем заключении не учли и не сослались на другой Национальный стандарт, который должен быть применен в данном случае: "ГОСТ Р 58279-2018. Национальный стандарт Российской Федерации. Смеси сухие строительные штукатурные на гипсовом вяжущем. Технические условия".

Согласно заключению специалистов N 9и-22 от 02.03.2022, экспертами установлено, что штукатурная смесь поставлялась не в мешках, упаковка не изучалась.

По условиям договора между ООО "БСС" и ООО "Уралдизайнстрой" штукатурная смесь, была изготовлена ООО "БСС" и поставлена в адрес ООО "Уралдизайнстрой" в августе 2021 года.

01.02.2022 ООО "БСС" обратилось к ООО "Брозекс" с претензией, в которой просило компенсировать убытки в сумме 447 524 руб. 40 коп. которые были понесены в связи с выявленными ООО "Уралдизайнстрой" дефектами штукатурной смеси (т.1 л.д.41).

В претензии сообщалось, что данная штукатурная смесь была изготовлена из поставленной ООО "Брозекс" по товарной накладной N 9600 от 20.08.2021 извести гидратной в количестве 54,60 тонн (т.1 л.д.41).

Ответчик обращает внимание суда на следующее обстоятельство, в претензии N 3 от 26.01.2022, составленной ООО "Уралдизайнстрой", третье лицо указывает, что в конце декабря 2021 года было обнаружено появление дефектов в штукатурном слое. Соответственно, акт осмотра, датированный 11.01.2022, составлен по истечения срока хранения штукатурной смеси (п.8.2.2. ГОСТа Р 58279-2018).

При составлении Акта от 11.01.2022 о фактическом качестве штукатурной смеси отсутствовали представители не только производителя штукатурной смеси ООО "БСС", но инспекции по качеству либо бюро товарных экспертиз. Отсутствие представителей инспекции по качеству либо бюро товарных экспертиз при составлении акта фиксации недостатков является самостоятельным основанием для отказа в заявленных требованиях.

Кроме того, ООО "Брозэкс" и ООО "БСС" являются аффилированными лицами.

Истец указывает, что известь, поставленная ответчиком, была использована ООО "БСС" при производстве штукатурной смеси Brozex Профипласт GPM 51 и в дальнейшем поставленная в адрес ООО "Уралдизайнстрой".

Данный вывод истца опровергается материалами дела и ставится ответчиком под сомнение, поскольку ООО "БСС" также является производителем вышеуказанной продукции, в том числе штукатурной смеси Brozex Профипласт GPM 51, что подтверждается декларацией соответствия ГОСТ Р 58279-2018 N РОСС RU ДЛШ.РА02. В.03091/21 от 21.10.2021.

Декларация соответствия была выдана в октябре 2021 года, то есть за пределами сроков поставки извести и штукатурной смеси по договору N 25/03/2021 от 25.03.2021.

До октября 2021 года у ООО "БСС" отсутствовали декларации соответствия и как следствие ООО "БСС" не могло быть производителем штукатурной смеси.

От ООО "Брозэкс" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отзыв приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, истец и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Учитывая мнение представителя ответчика, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие не явившихся лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) заключен договор поставки N ТК22/2021 от 01.06.2021, в соответствии с которым в июле - августе 2021 года ООО "ТК "Известь" поставило ООО "Брозекс" товар - известь гидратную (т. 1 л.д. 12-14).

Истец указал, что по состоянию на 20.08.2021 указанный товар был поставлен в количестве 92,93 тонны, в подтверждение чего представил подписанные сторонами универсальные передаточные документы (далее - УПД) N 152 от 13.07.2021, N 154 от 15.07.2021, N 160 от 23.07.2021, N 176 от 13.08.2021, N 178 от 16.08.2021.

В дальнейшем ООО "Брозекс" в соответствии с условиями договора N 01/07/2016 от 01.07.2016 по УПД N 9600 от 20.08.2021 поставило ООО "БСС", в том числе, гидратную известь в объеме 54,6 тонн (т. 1 л.д. 21-25).

По договору N 25/03/2021 от 25.03.2021 ООО "БСС" поставило ООО "Уралдизайнстрой" штукатурку гипсовую для машинного нанесения BROZEX GPM 51 ПРОФИПЛАСТ, навал (УПД N 2268 от 20.08.2021, N 2299 от 23.08.2021, N 2356 от 25.08.2021, N 2410 от 30.08.2021, N 2456 от 30.08.2021, N 2458 от 31.08.2021) (т. 1 л.д. 26-34).

11.01.2022 на объекте ЖК "Успенский" г. Верхняя Пышма, Свердловской области сотрудниками ООО "Брозекс" и ООО "Уралдизайнстрой" был составлен акт осмотра помещений (т. 1 л.д. 20).

Целью осмотра являлось установление причин образования "дутиков" на поверхности штукатурного слоя BROZEX GPM 51 Профи Пласт на поверхностях стен и перегородок в помещениях квартир.

В ходе осмотра было установлено наличие на поверхности стен в штукатурном слое бугорков (дутиков) размером 5-15 мм, бугорки осыпались при незначительном механическом воздействии оставляя в центре белое зерно. Общая площадь поврежденной поверхности составила 1 800 кв. м. Белым зерном в центре поврежденного участка штукатурки является незагасившееся зерно извести, которое в процессе твердения и высыхания штукатурки увеличивается в размере, тем самым повреждая штукатурный слой.

26.01.2022 ООО "Уралдизайнстрой" обратилось к ООО "БСС" с письмом, в котором указывало, что в конце декабря 2021 года было обнаружено появление дефектов в штукатурном слое на объекте ЖК Успенский в г. Верхняя Пышма Свердловской области площадью 1800 м кв., на котором общество производило штукатурные работы с использованием штукатурки, поставленной ООО "БСС" по вышеуказанным УПД. Сообщалось, что причиной дефектов в штукатурном слое послужило наличие негашеной извести. Общество просило возместить ущерб в связи с необходимостью ремонта штукатурного покрытия согласно сметному расчету (т. 1 л.д. 37-39).

В письме от 14.03.2022 ООО "Уралдизайнстрой" сообщало ООО "БСС" о том, что отбракованная штукатурная смесь на гипсовой основе BROZEX GPM 51 Профи Пласт на основании акта осмотра от 11.01.2022 на объекте ЖК "Успенский" была ранее поставлена по УПД N 2268 от 20.08.2021, N 2299 от 23.08.2021, N 2356 от 25.08.2021, N 2410 от 30.08.2021, N 2456 от 30.08.2021, N 2458 от 31.08.2021 (т. 1 л.д. 36).

01.02.2022 ООО "БСС" обратилось к ООО "Брозекс" с претензией, в которой просило компенсировать убытки в сумме 447 524 руб. 40 коп., которые общество понесет в связи с выявленными ООО "Уралдизайнстрой" дефектами штукатурной смеси (т. 1 л.д. 41). В претензии сообщалось, что данная штукатурная смесь была изготовлена из поставленной ООО "Брозекс" по товарной накладной N 9600 от 20.08.2021 извести гидратной в количестве 54,60 тонн (т. 1 л.д. 41).

В материалы дела представлена служебная записка от 03.09.2021 оператора управления производственной линией ООО "БСС" в которой сообщалось, что отгруженная в адрес ООО "Уралдизайнстрой" по УПД N 2268 от 20.08.2021, N 2299 от 23.08.2021, N 2356 от 25.08.2021, N 2410 от 30.08.2021, N 2456 от 30.08.2021, N 2458 от 31.08.2021 штукатурная смесь на гипсовой основе BROZEX GPM 51 Профи Пласт была изготовлена из поступившей от ООО "Брозекс" по накладной N 9600 от 20.08.2021 партии сырья (т. 1 л.д. 35).

08.02.2022 в свою очередь ООО "Брозекс" обратилось с претензией к ООО "ТК "Известь", в которой просило компенсировать убытки, вызванные поставкой некачественного товара (т. 1 л.д. 88-89). К претензии был приложен акт осмотра от 11.01.2022 и сметный расчет компенсации убытков.

09.02.2022 ООО "ТК "Известь" отказало истцу в удовлетворении претензии со ссылкой на то, что претензии по качеству продукции были предъявлены за пределами сроков для приемки товаров (т. 1 л.д. 91-92).

После отказа ответчика, истец обратился для проведения экспертизы качества штукатурной смеси к ИП Санжиеву А.А. (т. 1 л.д. 93-94).

Согласно комиссионному заключению специалистов N 9и-22 от 02.03.2022, подготовленному по итогам обследования оштукатуренных поверхностей на объекте "ЖК Успенский" расположенному по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Пышма, Успенский проспект, 115, качество штукатурной смеси неудовлетворительное, причина возникновения дефектов ("дутыши") в указанной штукатурной смеси заключается в попадании в штукатурную смесь частиц оксида кальция - негашеной извести (т. 2 л.д. 4-33).

Платежным поручением N 1325 от 11.03.2022 ООО "Брозекс" перечислило ООО "БСС" денежные средства в сумме 447 524 руб. 40 коп. (т. 1 л.д. 40).

ООО "БСС" приняло меры по возмещению убытков ООО "Уралдизайнстрой", поставив последнему штукатурную смесь на сумму 447 524 руб. 40 коп. (акт о возмещении убытков от 13.04.2022, т. 2 л.д. 53).

В связи с изложенными обстоятельствами истец обратился с требованием о возмещении убытков в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом, только исполнение обязательства, произведенное надлежащим образом, прекращает обязательство (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор поставки N ТК22/2021 от 01.06.2021, заключенность и действительность которого сторонами не оспаривается, равно как и факт поставки ответчиком истцу товара по указанному договору.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Как установлено статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По правилам пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность действий причинителей вреда, размер ущерба и причинно-следственную связь между противоправными действиями и возникшим ущербом.

Недоказанность одного из указанных условий свидетельствует о невозможности удовлетворения заявленных требований о взыскании убытков.

По смыслу статей 15, 393, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляя требование о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком, истец должен доказать, что работы по договору подряда выполнены ответчиком некачественно, выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ (наличие причинно-следственной связи) и не устранены последним в установленный заказчиком срок для устранения недостатков. Также должен быть доказан размер подлежащих возмещению убытков, то есть необходимых расходов, которые истец понес или должен понести для восстановления нарушенного права.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В то же время, пунктом 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Он определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце третьем пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков в размере 447 524 руб. 40 коп., составляющих стоимость товара, поставленного ООО "БСС" в адрес ООО "Уралдизайнстрой" взамен некачественного товара поставленного ответчиком в адрес истца и переданного истцом в адрес ООО "БСС".

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (часть 1 статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статья 9, часть 1 статья 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика, что установлено пунктом 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, договором или обычаями делового оборота.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом нормы пункта 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если на товар установлен гарантийный срок, обязанность по представлению доказательств соответствия поставленного товара требованиям по качеству возлагается на продавца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 483 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, об ассортименте, о качестве, комплектности, таре и (или) об упаковке товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара.

Пунктом 2.1 договора N ТК22/2021 от 01.06.2021 предусмотрено, что качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям соответствующих ГОСТов и ТУ, а также иным требованиям, предъявляемым к указанным товарам для реализации их в оптовой и розничной торговле на территории Российской Федерации.

На все виды товара поставщик предоставляет покупателю правильно оформленные в соответствии с действующим законодательством документы, подтверждающие качество товара. Вышеуказанные документы предоставляются покупателю при передаче товара (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 2.3. договора поставки N ТК22/2021 гарантийный срок (срок годности) товара указывается в паспорте на товар.

Согласно представленным в материалы дела паспортам качества на известь гашеную (гидратную), выданным ООО "Комбинат строительных материалов", согласно которым известь гашеная соответствует требованиям ТУ 23.52.10-011-93635441-2021 для 1 сорта, гарантийный срок составляет 1 год (т. 2 л.д. 74-77).

В соответствии с пунктом 5.4 ГОСТа 9179-2018 "Известь строительная. Технические условия" в гидратной извести должны отсутствовать непогасившиеся зерна.

Согласно пункту 2.4. договора покупатель вправе предъявить претензии поставщику по качеству поставленного товара в течение установленного гарантийного срока начиная с даты приемки.

Как следует из материалов дела, после сообщения ООО "Ураллдизайнстрой" в начале января 2022 года о дефектах штукатурного слоя, с участием представителей истца был составлен акт осмотра от 11.01.2022.

08.02.2022 истец обратился к ответчику с претензией, приложив данный акт и смету расходов.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что истец не доказал факт того, что именно в штукатурной смеси, изготовленной с использованием извести ответчика, были обнаружены недостатки.

Вместе с тем, истцом в материалы дела представлены документы, подтверждающие цепочку поставок, начиная с поставки гидратной извести ответчиком истцу в июле - августе 2021 года, затем третьему лицу - ООО "БСС", которое после изготовило штукатурную смесь BROZEX GPM 51 Профиплатс и поставило ее ООО "Уралдизайнстрой", которое в свою очередь, используя указанную смесь, произвело работы по нанесению штукатурного слоя на объекте ЖК "Успенский".

Ввиду чего отклоняется довод ответчика о недопустимости в качестве доказательства УПД N 9600 от 20.08.2021, служебной записки от 03.09.2021 (т. 1 л.д.24, 25, 35).

При этом доказательства того, что в спорный период истец закупал гашеную известь у иного лица, а равно и то, что ООО "БСС" изготовило штукатурную смесь с использованием иной гидратной извести не представлены, пояснения истца относительно того, что он покупал такую продукцию в спорный период только у ответчика не опровергнуты (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом в материалы дела представлено комиссионное заключение специалистов N 9и-22 от 02.03.2022, в котором указано, что качество штукатурной смеси неудовлетворительное, причина возникновения дефектов ("дутыши") в указанной штукатурной смеси заключается в попадании в штукатурную смесь частиц оксида кальция - негашеной извести.

Указанное заключение внесудебной экспертизы признано относимым, допустимым и достоверным доказательством (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности заключения либо наличии противоречий в выводах специалиста, судом не установлено.

Доводы ответчика о том, что комиссионное заключение N 9и-22 от 02.03.2022 является недопустимым доказательством по делу, что эксперты сослались в заключении не на тот ГОСТ, на который следовало, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Специалисты, подготовившие заключение, обладают специальными познаниями в строительной отрасли, а, следовательно, самостоятельно определяют, какой именно стандарт подлежит применению.

Оценив экспертное заключение в его совокупности и взаимосвязи с остальными доказательствами по делу, вопреки доводам подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его критической оценки.

Заключение в установленном законом порядке ответчиком не оспорено. Правом на обращение в суд с ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы ответчик не воспользовался.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии причинно-следственной связи между поставкой истцу ответчиком гидратной (гашеной) извести ненадлежащего качества, содержащее зерна негашеной извести, и дефектах штукатурного слоя на объекте ЖК "Успенский" г. Верхняя Пышма Свердловской области площадью 1800 кв. м, выявленных после проведения ООО "Уралдизайнстрой" строительных работ с использованием штукатурной смеси на гипсовой основе BROZEX GPM 51 Профипласт.

Доводы апеллянта об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца, в связи с составлением акта от 11.01.2022 о фактическом качестве штукатурной смеси в отсутствие представителей инспекции по качеству либо бюро товарных экспертиз, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку согласно представленным в материалы дела доказательствам на территории Свердловской области отсутствуют действующие отраслевые инспекции по качеству и бюро товарных экспертиз, что дает право проводить проверку по качеству с участием компетентного представителя другой организации, выделенного руководителем этого предприятия (пп. "а" абз. 2 п. 20 Инструкции N П-7, т.2 л.д. 66).

При составлении акта от 11.01.2022 участвовали прораб ООО "Уралдизайнстрой" Хайрулин М.К. и мастер ООО "Уралдизайнстрой" Барсегян С.А., то есть сотрудники, в трудовые обязанности которых входит именно контроль за производством строительных работ, что полностью соответствует п. 22 Инструкции. Указанным сотрудникам были выданы удостоверения N 2 и 3 от 11.01.2022, содержание которых полностью соответствует требованиям п. 23 Инструкции N П-7 (т.2 л.д.66).

Таким образом, акт от 11.01.2022 соответствует требованиям п. 29 Инструкции N П-7 и является допустимым доказательством по делу, дополнительно подтверждающим факт поставки товара ненадлежащего качества.

Довод ответчика о том, что у третьего лица ООО "БСС" до октября 2021 года у ООО "БСС" отсутствовали декларации соответствия и как следствие ООО "БСС" не могло быть производителем штукатурной смеси, во внимание суда не принимается, поскольку не опровергает факт поставки ответчиком в адрес истца некачественного товара.

По расчету истца стоимость убытков составила 447 524 руб. 40 коп.

В обоснование указанного размера убытков истцом представлен локальный сметный расчет N 1 "Ремонт штукатурного слоя", составленный ООО "Уралдизайнстрой" по состоянию на 01.01.2022.

В размер убытков, предъявленных истцом к возмещению, входит НДС.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13, а также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125.

Учитывая вышеизложенные нормы права, принимая во внимание, что в состав убытков истцом включен НДС, суд первой инстанции исключил сумму НДС в размере 74 587 руб. 40 коп. из состава предъявленных к взысканию убытков и удовлетворил требований истца частично в сумме 372 937 руб.

Таким образом, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Наряду с требованием о взыскании убытков истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если Федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу частей 1, 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с пунктом 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Требование о взыскании со стороны понесенных расходов, связанных с рассмотрением дела в суде и оплатой услуг представителя или иного лица, оказывающего юридическую помощь, должно быть подтверждено стороной, обратившейся с таким требованием в суд, документально как в части подтверждения факта оказания конкретной услуги, так и суммы расходов, фактически выплаченной именно за данную услугу, расходы должны быть реальными, экономически оправданными, разумными и соразмерными с последствиями, вызванными оспариваемым предметом спора.

Судебные издержки возникают в сфере процессуальных отношений и должны быть реально понесены стороной для восстановления нарушенного права в судебном порядке. При рассмотрении арбитражным судом вопроса о возмещении судебных издержек в виде расходов на ведение дел представителем в арбитражном суде и оплату юридических услуг в сфере арбитражного судопроизводства лицу, обратившемуся с таким требованием, необходимо также доказать наличие причинно-следственной связи между возникшими расходами и действиями другой стороны арбитражного процесса.

Суд обязан проверить реальность и обоснованность затрат, предъявленных к взысканию в качестве судебных расходов, на основе оценки надлежащих документальных доказательств.

В подтверждение понесенных судебных расходов ООО "Брозэкс" представлен договор об оказании юридических услуг от 03.02.2022, заключенный между ООО "Брозекс" (заказчик) и Якимовым М.В. (исполнитель), по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать юридические услуги: представлять интересы заказчика в арбитражном суде по вопросу взыскания в пользу заказчика убытков с ООО "ТК "Известь" в сумме 447 524 рубля 40 копеек (включая предъявление претензии, подготовку искового заявления, участие в судебных заседаниях, получение решения суда, исполнительных документов, представление интересов заказчика в УФССП; при необходимости - обжалование решения суда в вышестоящих инстанциях), а заказчик обязуется принять услуги и оплатить обусловленную договором денежную сумму (п. 1.1).

Стоимость услуг согласно пункту 3.1 составила 20 000 руб.

Факт оплаты указанных услуг в указанной сумме, подтверждается РКО N 215 от 03.02.2022 (в деле).

При определении объема работы, выполненной представителем заявителя в рассматриваемом деле, суд оценивает только фактически оказанные представителем услуги.

Из материалов дела следует, что представитель истца подготовил претензию, исковое заявление, возражения на отзывы ответчика, участвовал в предварительном судебном заседании от 04.05.2022, в трех судебных заседаниях от 07.06.2022, 12.07.2022, 21.07.2022.

Факт участия представителя истца зафиксирован в протоколах и соответствующих судебных актах.

Исследовав материалы дела и представленные лицами, участвующими в деле, документы, суд первой инстанции приняв во внимание объем доказательственной базы, структуру расчета, степень активности участия представителя истца в судебных заседаниях, требование ООО "Брозекс", заявленную сумму расходов в размере 20 000 руб. обоснованной.

С учетом частичного удовлетворения исковых требований (83,34%), требования истца о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя также удовлетворены судом первой инстанции частично в сумме 16 668 руб.

Истцом также заявлено требование о возмещении расходов по оплате стоимости экспертизы в размере 40 000 руб.

В подтверждение факта несения указанных расходов истцом в материалы дела представлен договор N 9и-22 об оказании экспертных услуг, заключенный между истцом (заказчик) и ИП Санжиевым А.А. (исполнитель), по условиям которого, заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности произвести строительно-техническое исследование и письменно изложить его в форме "Заключения специалиста" (п. 1.2).

Согласно пункту 3.1 полная цена договора составляет 40 000 руб.

Сторонами договора подписан акт N 9и-22 выполненных работ (услуг) от 04.03.2022.

Истцом произведена оплата оказанных услуг в полном объеме, что подтверждено платежными поручениями N 823 от 15.02.2022, N 1197 от 05.03.2022 на общую сумму 40 000 руб.

В материалы дела представлено комиссионное заключение специалистов N 9и-22 от 02.03.2022. Указанное заключение было представлено истцом в подтверждение того, что поставленная гидратная известь была ненадлежащего качества.

Учитывая, что комиссионное заключение специалистов N 9и-22 от 02.03.2022 было принято судом в качестве доказательства, требование истца о возмещении указанных расходов за счет ответчика признано судом первой инстанции обоснованным.

Поскольку требования истца удовлетворены частично, расходы на получение заключения взысканы с ответчика в пользу истца пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 33 336 руб.

Доводов и возражений относительно решения суда первой инстанции в указанной части, лицами участвующим в деле не заявлено.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 28.07.2022 по делу N А34-4821/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТК "Известь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Тарасова

Судьи

М.В. Лукьянова Н.В. Махрова