Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2022 г. N 09АП-70515/22 по делу N А40-118397/2022

г. Москва

26 октября 2022 г.

Дело N А40-118397/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Тетюка В.И., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью СК "ГАРАНТСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2022

по делу N А40-118397/22,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВОДОТЕРМ" (ИНН 7733756834)

к обществу с ограниченной ответственностью СК "ГАРАНТСТРОЙ" (ИНН 7719547638)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Щеголев А.И. по доверенности от 01.06.2022,

от ответчика: Маркарян К.В. по доверенности от 17.06.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВОДОТЕРМ" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО СК "ГАРАНТСТРОЙ" задолженности по оплате работ по договору субподряда N 25/03/19 от 25 марта 2019 года в размере 7 442 485 руб. 57 коп., процентов за просрочку оплаты работ по договору субподряда N 25/03/19 от 25 марта 2019 года за период с 29.08.19 по 02.06.22 в размере 1.041.774 руб. 80 коп.

ООО СК "ГАРАНТСТРОЙ" обратилось с встречным иском к ООО "ВОДОТЕРМ" о взыскании неустойки за период с 02.12.19 по 31.03.22 в размере 69.409.012 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2022 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме, встречные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 07.09.2022, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2022 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25 марта 2019 года между ООО "ВОДОТЕРМ" (далее - истец, субподрядчик) и ООО СК "Гарантстрой" (далее- ответчик, подрядчик) был заключен договор субподряда N 25/03/19, согласно условиям которого (п. 2.1 договора) ООО "ВОДОТЕРМ" (субподрядчик) приняло на себя обязательство в порядке и сроки, предусмотренные договором, выполнить строительно-монтажные работы по устройству инженерных систем и коммуникаций с пуско-наладочными работами (а именно: системы ВК, OBI, ОВ2, ИТП ATM, ИТП ЭОМ, ИТП УУТЭ, ПВ, АУПТ, ВПВ) объекта строительства "Многоквартирный жилой дом с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями по строительному адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл. 41, корп. 2, стр. 2, корп. 2", а ООО СК "Гарантстрой" (подрядчик) обязалось принять выполненные субподрядчиком работы и оплатить их в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 договора стоимость субподрядных работ с материалами составляет 76.851.497 руб. 57 коп. и включает в себя причитающееся субподрядчику вознаграждение с учетом стоимости всех затрат субподрядчика, в том числе стоимости приобретения и поставки необходимых для выполнения строительно-монтажных работ конструкций и материалов.

Пунктом 4.4 договора определено, что оплата выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ осуществляется подрядчиком на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанных сторонами, в течение 20 (двадцати) рабочих дней, следующих за датой получения подрядчиком оригинала счета на оплату и при наличии счета-фактуры.

Подрядчик производит оплату выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ с удержанием гарантийной суммы в размере 5% (пяти процентов) из денежных средств, подлежащих оплате субподрядчику, которая является обеспечением исполнения субподрядчиком обязательств по договору перед подрядчиком.

Кроме того, в силу пункта 4.10 договора услуги подрядчика по организации строительства составляют 5% (пять процентов) от цены договора и удерживаются подрядчиком при каждом платеже за выполненные работы.

Действуя в рамках договора, субподрядчик выполнил строительно-монтажные работы по договору в полном объеме, надлежащим образом, без замечаний, что подтверждается подписанными сторонами документами по приемке выполненных работ, а именно: справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 30.04.2019 г.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 2 от 30.06.2019 г.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 3 от 31.07.2019 г.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 4 от 31.08.2019 г.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 5 от 30.06.2020 г.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 6 от 31.03.2021 г.

Одновременно с актами по форме N КС-2 и справками по форме N КС-3 субподрядчиком были переданы подрядчику оригиналы счетов на оплату и счета-фактуры на выполненные работы.

Дополнительным соглашением к договору N 1 от 25 марта 2021 года договорная цена была уменьшена до 74.741.388 руб. 31 коп., включая НДС -корректировка отражена на стр. 12 Акта о приемке выполненных работ N 6 от 31.03.2021 г.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 31.03.2021 г. стоимость материалов, переданных подрядчиком субподрядчику для выполнения работ по договору, составила 32.172.217 руб. 67 коп., включая НДС.

Таким образом, вышеуказанные справки о стоимости выполненных работ и затрат и акты о приемке выполненных работ подтверждают выполнение субподрядчиком работ по договору на общую сумму 42.569.170 руб. 64 коп., включая НДС.

По окончании работ истцом в соответствии с п. 7.1.17 договора были переданы ответчику инструкции по эксплуатации, паспорта на оборудование, сертификаты качества и иные документы, имеющие отношение к инженерным системам и оборудованию, что подтверждается подписанными уполномоченными представителями истца и ответчика актами приема-передачи документов.

25 июня 2020 года многоквартирный жилой дом по строительному адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл. 41, корп. 2, стр. 2, корп. 2, был введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-144000-009536-2020 от 25.06.2020 г.

По окончании выполнения работ по договору уполномоченными представителями сторон был подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31 марта 2021 года, согласно которому:

1. подрядчиком была допущена просрочка оплаты за работы, выполненные субподрядчиком в июле и августе 2019 года.

Так, 05 апреля 2019 года подрядчиком был перечислен субподрядчику авансовый платеж в размере 500.000 руб., что подтверждается платежным поручением N 115, 24 мая 2019 года - авансовый платеж в размере 4.000.000 руб., что подтверждается платежным поручением N 207.

Вместе с тем, на 30 апреля 2019 года субподрядчиком были выполнены работы по договору на 334.122 руб. 54 коп., на 30 июня 2019 года нарастающим итогом - на 3.806.085 руб. 19 коп., на 31 июля 2019 года нарастающим итогом - на 6.214.394 руб. 55 коп., на 31 августа 2019 года нарастающим итогом -на 9.983.051 руб. 14 коп.

С учетом ранее выплаченного аванса в размере 4.500.000 рублей, а также подлежащих удержанию подрядчиком стоимости генподрядных услуг и гарантийного удержания: на 31 июля 2019 года к оплате субподрядчику подлежала сумма в размере 1.092.955 руб. 09 коп. - срок оплаты 20 рабочих дней, то есть по 28 августа 2019 года включительно; на 31 августа 2019 года к оплате субподрядчику подлежала сумма нарастающим итогом в размере 4.484.746 руб. 02 коп. - срок оплаты 20 рабочих дней, то есть по 29 сентября 2019 года включительно.

05 ноября 2019 года подрядчик частично погасил задолженность перед Субподрядчиком за работы, выполненные в июле 2019 года, на сумму 500.000 руб., что подтверждается платежным поручением N 749.

19 ноября 2019 года подрядчик полностью погасил оставшуюся задолженность перед субподрядчиком за работы, выполненные в июле и августе 2019 года, в размере 3.984.746 руб. 02 коп., перечислив денежную сумму в размере 5.200.000 руб., что подтверждается платежным поручением N 784.

Суд первой инстанции указал, что подрядчиком не были оплачены в полном объеме работы, выполненные субподрядчиком в период с января по июнь 2020 года.

Так, подрядчик перечислил субподрядчику следующие авансовые платежи в счет выполнения работ по договору за указанный период: 1.215.253 рубля 98 коп. -платежным поручением N 784 от 19.11.2019 г. (в составе общей суммы в размере 5.200.000 руб.); 1.181.363 рубля 13 коп. - платежным поручением N 935 от 25.12.2019 г.; 1.720.000 руб. - платежным поручением N 034 от 25.12.2019 г.; 8.000.000 рублей -платежным поручением N 37 от 20.01.2020 г.; 1.500.000 руб. - платежным поручением N 228 от 10.03.2020 г.; 2.000.000 руб. - платежным поручением N 369 от 31.03.2020 г.; 2.000.000 руб. - платежным поручением N 497 от 25.05.2020 г.; 1.000.000 руб. - платежным поручением N 556 от 11.06.2020 г., итого на общую сумму 18.616.617 руб. 11 коп.

Вместе с тем, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 5 от 30.06.2020 г. и актом сверки взаимных расчетов от 31.03.2021 г. подтверждено выполнение субподрядчиком работ за период с 10 января по 30 июня 2020 года на общую сумму 30.698.654 руб. 94 коп.

Таким образом, с учетом: ранее выплаченного аванса в размере 18.616.617 руб. 11 коп.; стоимости генподрядных услуг в размере 3.143.543 руб. 63 коп. - 5% от освоенной цены договора в указанный период в размере 62.870.872 руб. 61 коп.; гарантийного удержания в размере 1.534.932 руб. 77 коп. - 5% от денежных средств, подлежащих оплате субподрядчику, в размере 30.698.654 руб. 94 коп.; компенсации затрат подрядчика на пользование электроэнергией (пункт 7.1.7 договора) в размере 444.383 рублей 96 коп.; возмещения расходов подрядчика за вывоз мусора (пункт 7.1.11 договора) в размере 315.410 руб., к оплате субподрядчику за работы по договору, выполненные в период с января по июнь 2020 года, подлежала сумма в размере 6.643.767 рублей 47 коп. - срок оплаты 20 рабочих дней, то есть по 28 июля 2020 года включительно.

В установленный договором срок работы, выполненные субподрядчиком в период с января по июнь 2020 года, оплачены не были.

Подрядчик произвел оплату указанной задолженности лишь частично, а именно: 200.000 руб. - платежным поручением N 436 от 02.07.2021 г.; 200.000 руб. - платежным поручением N 79 от 20.08.2021 г.; 300.000 руб. - платежным поручением N 188 от 30.09.2021 г.; 200.000 руб.- платежным поручением N 420 от 30.12.2021 г.

До настоящего времени подрядчиком не оплачены работы по договору, выполненные субподрядчиком в период с января по июнь 2020 года, на сумму 5.743.767 руб. 47 коп.

Суд первой инстанции отмечает, что подрядчик имеет перед субподрядчиком задолженность по оплате за выполнение субподрядчиком работ по договору в период с января по март 2021 года.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат и акта о приемке выполненных работ N 6 от 31.03.2021 г. субподрядчиком с 01 января по 31 марта 2021 года выполнены работы на общую сумму 1.887.464 руб. 56 коп.

С учетом подлежащих удержанию подрядчиком стоимости генподрядных услуг и гарантийного удержания, к оплате субподрядчику за работы по договору, выполненные в период с января по март 2021 года, подлежала сумма в размере 1.698.718 руб. 10 коп. - срок оплаты 20 рабочих дней, то есть по 28 апреля 2021 года включительно.

Работы по договору, выполненные субподрядчиком в период с января по март 2021 года, до настоящего времени подрядчиком не оплачены.

Общая сумма задолженности подрядчика перед субподрядчиком по оплате работ по договору на 03 июня 2022 года составляет 7.442.485 рублей 57 коп.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК РФ).

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (ст. 711 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Пунктом 8.1.2 договора установлена обязанность подрядчика принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в порядке и сроки, предусмотренные договором.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода (п. 1 ст. 314 ГК РФ).

Субподрядчик выполнил работы по договору надлежащим образом, какие-либо замечания или претензии по объему и качеству работ подрядчиком не предъявлялись, акты об отказе в приемке работ не составлялись и субподрядчику не передавались.

Подрядчик в свою очередь сдал работы, включая работы субподрядчика, заказчику, а объект строительства - многоквартирный жилой дом по строительному адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл. 41, корп. 2, стр. 2, корп. 2 - в настоящее время введен в эксплуатацию и используется по своему назначению, включая инженерные системы и коммуникации (системы ВК, OBI, ОВ2, ИТП ATM, ИТП ЭОМ, ИТП УУТЭ, ПВ, АУПТ, ВПВ), выполненные субподрядчиком.

Таким образом, на подрядчике лежит обязанность произвести оплату субподрядчику за выполненные работы по договору, учитывая отсутствие у подрядчика каких-либо замечаний по качеству и объему работ и последующее использование им результата работ субподрядчика.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Доводы отзыва ответчика признаны судом необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Согласно ст. ст. 711, 720 ГК РФ заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором.

Таким образом, действующее гражданское законодательство (ст. 711 ГК РФ) связывает возникновение обязательства заказчика по оплате работ с фактом их выполнения подрядчиком и сдаче результата работ в установленном договором порядке заказчику.

Суд первой инстанции установил, что истцом представлены доказательства направления исполнительной документации.

Оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме до настоящего времени не произведена. Доказательств обратного ответчиком не представлено. При указанных обстоятельствах задолженность ответчика перед истцом составляет 7.442.485 руб. 57 коп.

С учетом положений ст. ст. 329, 330, 395 ГК РФ суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1.041.774 руб. 80 коп. за период с 29.08.2019 по 02.06.2022, исходя из ключевой ставкой Банка России имевшей место в соответствующие периоды.

При этом апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции в части начисления неустойки на сумму долга начиная с 31.12.2021 г. до момента фактического исполнения обязательства по оплате.

Правительством Российской Федерации принято Постановление от 28 марта 2022 г. N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами".

Мораторием, в том числе, предусмотрен запрет на начисление неустойки (штрафов, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей (пункт 1 статьи 9.1, пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Указанный мораторий действует с 01 апреля 2022 года в течение 6 месяцев.

Учитывая изложенное, требование истца подлежит удовлетворению с учетом указанного моратория.

Размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 839.910 руб. 12 коп. за период с 29.08.2019 по 31.03.2022

По встречному иску заявлено о взыскании неустойки в размере 69.409.012 руб., однако, удовлетворяя требования по встречному иску в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 2.1. договора субподрядчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные договором выполнить строительно-монтажные работы по устройству инженерных систем и коммуникаций с пуско-наладочными работами (а именно: системы ВК, OBI, ОВ2, ИТП.ТМ, ИТП. ATM, ИТП.ЭОМ, ИТП. УУУТЭ, ПВ АУПТ.ВПВ) объекта строительства "Многоквартирный жилой дом с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями" по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл.41, корп.2, стр.2, корп.2 (далее "работы"), а Подрядчик обязуется принять выполненные Субподрядчиком работы и оплатить их в порядке и сроки, предусмотренные Договором.

Согласно п.3.1. договора цена, подлежащая оплате субподрядчику согласована сторонами в протоколе согласования договорной цены и составляет 76.851.497,57 руб., в том числе НД в сумме 12.808.582,93 руб. является твердой и изменению в одностороннем порядке не подлежит.

В соответствии с п. 4.2. договора подрядчик обязуется уплатить субподрядчику обусловленную договором цену работ после сдачи результатов работ подрядчику в соответствии с графиком производства работ при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованный сторонами срок, либо с согласия подрядчика досрочно.

Согласно п. 29.12 по усмотрению подрядчика неустойка (штраф) удерживается (оплачивается) из суммы, причитающихся субподрядчику за выполненные и предъявленные подрядчику к оплате работы, или из суммы гарантийного удержания, или выплачивается субподрядчиком по счету подрядчика в течение 7 (семи) банковских дней с даты выставления счета.

Пунктом 8.2.7. договора также предусмотрено, что подрядчик вправе зачесть численные штрафные санкции субподрядчику из сумм, подлежащих выплате субподрядчику в порядке ст. 410 ГК РФ с обязательным предоставлением заявления о произведенном зачете встречных однородных требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п.29.1. договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон обязательств по договору она обязана возместить другой стороне причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением убытки.

Согласно п. 29.2.1. договора в случае нарушения субподрядчиком сроков предоставления (сдачи) результатов работ (этапов работ), определенного в графике производства работ (приложение N 3 к договору) и (или) сроков окончания работ (этапов работ) по договору, более чем на 10 календарных дней, подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование о выплате подрядчику неустойки в размере пеней, а субподрядчик обязан удовлетворить такое требование из расчета 0,5% от договорной цены, установленной п.3.1 договора, за каждый день просрочки исполнения указанных обстоятельств.

В случае нарушения субподрядчиком общего срока окончания работ по договору, установленного п.5.1. договора более чем на 10 календарных дней, подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование о выплате подрядчику неустойки в размере пеней, а субподрядчик обязан удовлетворить такое требование из расчета 0,5% от договорной цены, установленной п.3.1 договора, за каждый день просрочки окончания сроков работ.

В соответствии с графиком производства работ (приложение N 3 к договору): начало работ - 25.03.2019 г., окончание работ - 30.10.2019 г. Соответственно, общее количество дней, за которые должна была быть произведена работа - 220 дней.

Площадка и документы для начало работ ООО "ВОДОТЕРМ" были переданы в срок. Согласно представленным ООО "ВОДОТЕРМ" актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) начало исполнения работ по договору датируется 16.04.2019 г. (КС-3 N 1 и КС-2 N 1 от 30.04.2019 г.), конец - 31.03.2021 г. (КС-3 N6 и КС-2 N 6 от 31.03.2021 г.) Соответственно, общее количество дней фактического исполнения договорных обязательств ООО "ВОДОТЕРМ" составляет 716 дней.

Из расчета начало работ 16.04.2019 г. работы должны были быть завершены 21 ноября 2019 г. (16.04.2019 г. + 220 дней).

Расчет договорной неустойки рассчитывается согласно п.5.1. договора, через 10 календарных дней после нарушения срока окончания работ по договору - со 02.12.2019 г. и рассчитывается по состоянию на 31.03.2022 г. на основании постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами".

Согласно расчету истца по встречному иску с 02.12.2019 г. по 31.03.2022 г. сумма неустойки составляет 327.003.122,16 руб., однако истец по встречному иску снизил неустойку до суммы 76.851.497,57 руб.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Как следует из материалов дела, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Вместе с тем, материалы дела свидетельствуют, что ненадлежащее исполнение обязательств по спорному договору имело место также и со стороны истца.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

В соответствии с пунктом 2.1 договора ООО "ВОДОТЕРМ" (Субподрядчик) приняло на себя обязательство в порядке и сроки, предусмотренные договором, выполнить строительно-монтажные работы по устройству инженерных систем и коммуникаций с пуско-наладочными работами (а именно: системы ВК, OBI, ОВ2, ИТП ATM, ИТП ЭОМ, ИТП УУТЭ, ПВ, АУПТ, ВПВ) объекта строительства "Многоквартирный жилой дом с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями по строительному адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл. 41, корп. 2, стр. 2, корп. 2", а ООО СК "Гарантстрой" (подрядчик) обязалось принять выполненные субподрядчиком работы и оплатить их в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Пунктом 2.2 договора установлено, что работы по настоящему договору выполняются субподрядчиком в строгом соответствии с проектной документацией, предоставленной подрядчиком.

Пунктом 1.1.23 Договора определено, что проектная документация - это документация (в т.ч. рабочая документация), содержащая текстовые и графические материалы и определяющая архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства объекта. Проектная документация и рабочая документация разрабатывается ООО "Арктика-СВ-Проект", ООО "КБ СмартПроект" и утверждается Подрядчиком. Рабочая документация выдается подрядчиком в соответствии с графиком выдачи рабочей документации (приложение 11 к договору).

Пунктом 8.1.4 договора на подрядчика возложена обязанность в течение 5 рабочих дней с момента заключения договора передать субподрядчику по акту приема-передачи проектную документацию на объект для выполнения субподрядчиком работ по договору.

Согласно п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Кроме того, п. 2 ст. 743 Гражданского кодекса РФ установлено, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно ч. 1.2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются в соответствии с проектной документацией и рабочей документацией.

Таким образом, законом и Договором установлена обязанность Субподрядчика выполнять работы по Договору в соответствии с проектной документацией (включая рабочую документацию), переданной Подрядчиком Субподрядчику.

Пунктом 5.1.1 договора определен срок начала работ - 5 рабочих дней с момента наступления более позднего из событий: даты получения субподрядчиком от подрядчика по акту приема-передачи проектной документации и строительной площадки либо даты получения субподрядчиком от подрядчика разрешения на строительство.

Пунктом 5.1.2 договора установлена продолжительность работ - в соответствии с графиком производства работ (приложение N 3 к договору), но не позднее 15 июня 2019 года.

Оговорка "не позднее 15 июня 2019 года" не соответствует ни согласованному сторонами графику производства работ, ни условию о дате начала работ (п. 5.1.1 договора), в связи с чем не имеет правового значения. Из буквального толкования пункта 5.1.2 договора следует, что графиком производства работ установлена только продолжительность работ - 220 дней с даты начала работ.

Подрядчиком не была исполнена определенная пунктом 8.1.4 договора обязанность передать субподрядчику по акту приема-передачи проектную документацию.

Работы по договору производились субподрядчиком по согласованию с подрядчиком на основании отдельных фрагментов проектной документации, направляемых по электронной почте субподрядчику либо подрядчиком, либо напрямую проектной организацией.

Суд первой инстанции также отметил, что в ходе реализации договора была произведена замена проектной организации - определенные пунктом 1.1.23 договора в качестве проектировщиков ООО "Арктика-СВ-Проект", ООО "КБ СмартПроект" были заменены на ООО "ЭталонПроект", о чем свидетельствует электронная переписка, прилагаемая к настоящему отзыву.

Замена проектировщика повлекла за собой многочисленные изменения и корректировки проектной документации на протяжении 2019-2020 гг., проектная документация в окончательном виде - а именно разделы рабочей документации "Вентиляция" |и "Отопление и теплоснабжение" была предоставлена субподрядчику с нарушением предусмотренных договором сроков и порядка приема-передачи, только 27 июля 2020 года, по электронной почте с электронного адреса сотрудника ООО "ЭталонПроект" Попова М.В., без составления акта приема-передачи проектной документации.

Кроме того, подрядчиком не была исполнена определенная пунктом 8.1.5 договора обязанность передать субподрядчику по акту приема-передачи разрешение на строительство объекта, оформленное в уполномоченных органах города Москвы.

Таким образом, принимая во внимание, что определенный пунктом 5.1.1 договора срок начала работ фактически не наступил, истцом по встречному иску не доказан факт нарушения ответчиком установленного договором срока выполнения работ.

Учитывая, что проектная документация в окончательной редакции подрядчиком субподрядчику по акту приема-передачи не передавалась, субподрядчик, действуя в рамках условий договора и законодательства, мог приступать к началу того или иного вида работ, предусмотренного договором, только после получения от подрядчика либо непосредственно от проектной организации раздела проектной документации на соответствующий вид работ - именно данным обстоятельством объясняется неравномерность выполнения субподрядчиком работ по договору: в период с 16.04.2019 г. по 31.08.2019 г., затем с 10.01.2020 г. по 30.06.2020 г., затем с 31.03.2021 г. по 31.03.2021 г.

Кроме того, в ходе производства работ по договору неоднократно вносились существенные изменения уже в имеющиеся у субподрядчика разделы проектной документации: ряд изменений в рабочую документацию по ВК (электронное письмо от 29.08.2019 г.), изменения по вентиляторам подпора (электронное письмо от 25.09.2019 г.), новая редакция разделов рабочей документации "Отопление и теплоснабжение" и "Вентиляция" (электронное письмо от 27.07.2020 г.).

Данные обстоятельства привели к нарушению сроков выполнения работ, предусмотренных договором.

Истцом, в нарушении вышеуказанной правовой нормы не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81) указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установил, что нарушение сроков выполнения работ по спорному договору произошло по вине обеих сторон, в связи с чем, считает необходимым применить к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, а также то, что уменьшение неустойки направлено на разумное применение меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения, суд первой инстанции уменьшил размер ответственности по встречному иску до 1.041.774 руб. 80 коп.

Доводы ответчика о необоснованном снижении судом первой инстанции неустойки суд апелляционной инстанции отклоняет в связи с тем, что ненадлежащее исполнение обязательств по спорному договору имело место также и со стороны ответчика.

Суд принял во внимание, что законом и договором установлена обязанность субподрядчика выполнять работы по договору в соответствии с проектной документацией (включая рабочую документацию), переданной подрядчиком субподрядчику, а также на основании материалов дела и представленных сторонами доказательств установил, что подрядчиком не была исполнена определенная пунктом 8.1.4 договора обязанность передать субподрядчику по акту приема-передачи проектную документацию - подрядчиком доказательств иного суду представлено не было.

Суд первой инстанции установил, что работы по договору производились субподрядчиком по согласованию с подрядчиком на основании отдельных фрагментов проектной документации, направляемых по электронной почте субподрядчику либо подрядчиком, либо напрямую проектной организацией.

В ходе реализации договора была произведена замена проектной организации - определенные пунктом 1.1.23 договора в качестве проектировщиков ООО "Арктика-СВ-Проект", ООО "КБ СмартПроект" были заменены на ООО "ЭталонПроект".

Замена проектировщика повлекла за собой многочисленные изменения и корректировки проектной документации на протяжении 2019-2020 гг., проектная документация в окончательном виде была предоставлена субподрядчику с нарушением предусмотренных договором сроков и порядка приема-передачи, только 27 июля 2020 года, по электронной почте с электронного адреса сотрудника ООО "ЭталонПроект" Попова М.В., без составления акта приема-передачи проектной документации.

При рассмотрении дела по существу нашло подтверждение то обстоятельство, что проектная документация в окончательной редакции подрядчиком субподрядчику по акту приема-передачи не передавалась, в связи с чем субподрядчик, действуя в рамках условий договора и законодательства, мог приступать к началу того или иного вида работ, предусмотренного договором, только после получения от подрядчика либо непосредственно от проектной организации раздела проектной документации на соответствующий вид работ - именно данным обстоятельством объясняется неравномерность выполнения субподрядчиком работ по договору: в период с 16.04.2019 г. по 31.08.2019 г., затем с 10.01.2020 г. по 30.06.2020 г., затем с 31.03.2021 г. по 31.03.2021 г.

Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что в ходе производства работ по договору неоднократно вносились существенные изменения уже в имеющиеся у субподрядчика разделы проектной документации.

Также подрядчиком не была исполнена определенная пунктом 8.1.5 договора обязанность передать субподрядчику по акту приема-передачи разрешение на строительство объекта, оформленное в уполномоченных органах города Москвы -подрядчиком доказательств иного суду представлено не было.

Суд первой инстанции принял во внимание, что ответчиком не было представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность, и пришел к обоснованному выводу, что ООО СК "Гарантстрой", узнав о нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ, не предприняло все необходимые меры для устранения недостатков, не предприняло иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

В силу вышеуказанных обстоятельств, установленных на основании материалов дела и представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, применил положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, а также то, что уменьшение неустойки направлено на разумное применение меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения, уменьшил размер неустойки по встречному иску до 1.041.774 руб. 80 коп.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не принял произведенный им зачет договорной неустойки за просрочку выполнения работ в размере 7.442.485 руб. 57 коп. и его задолженности перед ООО "Водотерм" за выполненные работы по договору в том же размере, при этом ссылается на положения ст. 410 ГК РФ о том, что для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вместе с тем, ответчиком не были представлены доказательства направления такого заявления о зачете до принятия дела по иску ООО "Водотерм" к производству Арбитражного суда города Москвы (10.06.2022 г.); претензии N 75 от 15.09.2020 г. и N 97 от 17.11.2020 г., на который ссылается ООО СК "Гарантстрой" в апелляционной жалобе, не содержат заявления о зачете.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статья 132 АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 1 статьи 64, части 1-3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ).

16.08.2022 г. ответчиком был предъявлен встречный иск, содержащий ссылку на зачет, произведенный после принятия судом дела к производству; встречный иск был рассмотрен судом первой инстанции вместе с первоначальным исковым заявлением, при рассмотрении встречного иска судом была дана надлежащая оценка обоснованности исковых требований, изложенных во встречном иске.

При указанных обстоятельствах жалоба ответчика подлежит удовлетворению в части.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2022 по делу N А40-118397/22 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать по первоначальному иску с ООО СК "ГАРАНТСТРОЙ" (ИНН 7719547638) в пользу ООО "ВОДОТЕРМ" (ИНН 7733756834) денежные средства в размере 7.442.485 руб. 57 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 839.910 руб. 12 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 65 421 руб.

Взыскать по встречному иску с ООО "ВОДОТЕРМ" (ИНН 7733756834) в пользу ООО СК "ГАРАНТСТРОЙ" (ИНН 7719547638) неустойку в размере 1.041.774 руб. 80 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 23.418 руб. В остальной части встречного иска отказать.

В связи с наличием взаимных обязательств судом производится зачет удовлетворенных требований. С учетом проведенного судом зачета удовлетворенных требований, взысканию с ООО СК "ГАРАНТСТРОЙ" (ИНН 7719547638) в пользу ООО "ВОДОТЕРМ" (ИНН 7733756834) подлежат денежные средства в размере 7.240.620 руб. 89 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 42 003 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова В.И. Тетюк