Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2022 г. N 09АП-70931/22 по делу N А40-257161/2021

28 октября 2022 г.

дело N А40-257161/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 25.07.2022 г.) по делу N А40-257161/21

по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" (ОГРН: 1107746771736) к ООО "БОЭС КОНСТРАКШН" (ОГРН: 1147746093065) третье лицо: ООО "РЕНОВАЦИОННОДЕВЕЛОПЕРСКАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Голосов Я.И. по доверенности от 13.05.2021,

от ответчика: Роор А.Е. по доверенности от 17.10.2022,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "БОЭС КОНСТРАКШН" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 562 473 669, 72 руб. по договору от 27.09.2017 N ГПБОТ-1; о взыскании неотработанного аванса в размере 210 951 780, 87 руб., неустойки в размере 607 470 721, 18 руб. по договору от 14.05.2018 N ГП-БОТ-2; о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 993 927, 79 руб. за период с 15.10.2021 по 30.11.2021, далее проценты с 01.12.2021 по день фактического исполнения обязательства по оплате, о взыскании убытков в общем размере 16 053 625,33 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.07.2022 г., изготовленным в полном объеме 19.08.2022 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "БОЭС КОНСТРАКШН" в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" неустойку по договору от 27.09.2017 N ГПБОТ-1 в размере 56 000 000 руб., по договору от 14.05.2018 N ГП-БОТ2 неотработанный аванс в размере 210 951 780,87 руб., проценты по ст. 395 ГК РФ за период с 15.10.2021 г. по 30.11.2021 г. в размере 1 993 927,79 руб., далее проценты по ст.395 ГК РФ с 01.12.2021 г. по 31.03.2022 г., неустойку в размере 60 000 000 руб., убытки в размере 16 053 625,33 руб., госпошлину в размере 200 000 руб. В остальной части отказано.

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по требованиям и доводам жалобы ответчика возражал, заявил отказ от жалобы и частичный отказ от иска в части требований о взыскании неустоек; Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 19 л.д. 115).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Как указывает истец в обоснование иска, между ООО "Строительная компания "ПИОНЕР" (Генподрядчик, Истец) и ООО "БОЭС Констракшн" (Подрядчик, Ответчик) были заключены договоры на строительство Жилого комплекса Life - Ботанический сад 2. Застройщиком выступало ООО "РДК "Пионер".

Между ООО "Строительная компания "ПИОНЕР" (Генподрядчик) и ООО

"БОЭС Констракшн" (Подрядчик) заключен договор подряда N ГП-БОТ-1 от 27.09.2017 (далее - Договор1) на строительство "Жилого комплекса с встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, объектами социальной, инженерной и транспортной инфраструктуры. Первая очередь", расположенного на земельных участках по адресу: г. Москва, СВАО, в кадастровом квартале 77:02:0014004, ограниченном ул. Сельскохозяйственной, пр. Серебрякова и долиной р. Яуза (далее - Объект1).

В соответствии с условиями п. 3.4 Договора1 ООО "БОЭС Констракшн" приняло на себя обязательства завершить все строительные работы по Объекту 1 в срок не позднее 01 сентября 2019 года.

Как установлено п. 3.5 Договора1, фактической датой окончания работ по Договору 1 считается дата подписания сторонами итогового акта.

На сегодняшний день имеется существенное отставание в производстве работ по Объекту 1, срыв сроков завершения работ, что является грубым нарушением со стороны ООО "БОЭС Констракшн" договорных обязательств перед ООО "Строительная компания "ПИОНЕР".

Пунктом 17.3.2. Договора 1 за нарушение конечного срока выполнения всех работ по договору, предусмотрена неустойка в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки. Генподрядчик вправе применить на свой выбор один из способов начисления неустойки указанных в п. 17.3.1 или 17.3.2 Договора 1.

Согласно п. 17.11 Договора 1, размер ответственности сторон по договору ограничен 15% от стоимости всех работ по Договору 1.

Согласно расчету истца размер пени за просрочку выполнения работ в соответствии с п.17.3.2 и 17.11 Договора 1 за период с 02.09.2019 по 26.10.2020 превысил 15%, таким образом, Подрядчик обязан оплатить пени в пределах 15% от цены Договора, что составляет 562 473 669,72 руб.

Также между ООО "Строительная компания "ПИОНЕР" (Генподрядчик) и ООО "БОЭС Констракшн" (Подрядчик) заключен договор подряда N ГП-БОТ-2 от 14.05.2018 (далее - Договор 2) на строительство "Жилого комплекса с встроенно- пристроенными нежилыми помещениями, объектами социальной, инженерной и транспортной инфраструктуры. Корпуса К1, К2, К3", расположенного на земельных участках в кадастровом квартале 77:02:0014004, ограниченном ул. Сельскохозяйственной, пр. Серебрякова и долиной р. Яуза, р. Свиблово, СВАО г. Москвы (далее - Объект2).

В соответствии с условиями п. 3.4 Договора2 ООО "БОЭС Констракшн" приняло на себя обязательства завершить все строительные работы по Объекту 2 в срок не позднее 30 апреля 2019 года.

Как установлено п. 3.5 Договора 2, фактической датой окончания работ по Договору 2 считается дата подписания сторонами итогового акта.

Истец указывает, что имеется существенное отставание в производстве работ по Объекту2, срыв сроков завершения работ и ввода Объекта2 в эксплуатацию, что является грубым нарушением со стороны ООО "БОЭС Констракшн" договорных обязательств перед ООО "Строительная компания "ПИОНЕР".

Пунктом 17.3.2. Договора 2 за нарушение конечного срока выполнения всех работ по договору, предусмотрена неустойка в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки. Генподрядчик вправе применить на свой выбор один из способов начисления неустойки указанных в п. 17.3.1 или 17.3.2 Договора2.

Согласно п. 17.11 Договора2, размер ответственности сторон по договору ограничен 15% от стоимости всех работ по Договору2.

Согласно расчету истца размер пени за просрочку выполнения работ в соответствии с п.17.3.2 Договора 2 составляет 607 470 721,18 руб. за период с 01.05.2020 по 26.10.2020.

Ранее Истец неоднократно обращался к Ответчику с просьбой увеличить темпы производства работ. Между тем, подрядчиком не учтены предупреждения генподрядчика, допущены существенные нарушения условий договоров (письма исх.N 5-3-090/1999 от 29.07.2019; исх. 5-3-090/2753 от 09.10.2019; исх. N 5-3-090/3075 от 06.11.2019; исх. N 5-3-090/3076 от 06.11.2019 и др.).

В соответствии с п. 17.3, 17.5 Договора1 и п. 17.3, 17.5 Договора2 подрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку по требованию последнего в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего требования генподрядчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктами 17.3.2, 17.5, 17.11 договора N ГП-БОТ-1 от 27.09.2017 и пунктами 17.3.2, 17.5, 17.11 договора N ГП- БОТ-2 от 14.05.2018, ст. 309, 314 ГК РФ, ООО "БОЭС Констракшн" обязано оплатить в ООО "Строительная компания "ПИОНЕР" неустойку в размере 562 473 669,72 руб. по договору N ГП-БОТ-1 от 27.09.2017 и 607 470 721,18 руб. по договору N ГП-БОТ-2 от 14.05.2018.

Ответчик ссылается на то, что сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 от 13.04.2018 г, в соответствии с которым были изменены смета и график, новый срок завершения работ 15.11.2019 г. Дополнительным соглашением N 3 от 01.01.19г также была изменена смета и дополнительным соглашением N 4 от 18.12.19г. была установлена стоимость в размере 3 749 824 464,79 руб., в связи с этим не ясно на каком основании в иске указана дата окончания работ 01.09.2019 г, если сторонами данная дата была перенесена дополнительным соглашением.

Также ответчик указывает на то, что просрочка выполнения работ на Объекте вызвана виновными действиями Истца, указывая на следующие обстоятельства.

В соответствии с условиями договоров Подрядчику должна быть передана строительная площадка, пригодная к выполнению строительно-монтажных работ, дата передачи в соответствии с графиком 10 ноября 2017 года. Однако, фактически земельный участок был передан со значительной задержкой - инженерные сети были отключены в конце мая 2018 года (письмо от ООО "СК ПИОНЕР" исх. N 44 от 23.05.2018 г), сами инженерные сети были вынесены в июле 2018 года (письмо от ООО "СК ПИОНЕР" исх. N 57 от 10.07.2018 г). Кроме того, в июле была передана не подготовленная к выполнению СМР строительная площадка, а передано здание на площадке под и письмом исх. N 57 от 10.07.2018 г ООО "СК ПИОНЕР" просит согласовать с ним дату начала по сносу. Таким образом, период продолжительностью более 8 месяцев был занят работами по подготовке строительной площадки, что напрямую сказалось на увеличении продолжительности строительно-монтажных работ, предусмотренных Договорами.

Также между ООО "Строительная компания "ПИОНЕР" (Генподрядчик) и ООО "БОЭС Констракшн" (Подрядчик) заключен договор подряда N2 ГП-БОТ-2 от 14.05.2018 г. (далее - Договор 2) на строительство "Жилого комплекса с встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, объектами социальной, инженерной и транспортной инфраструктуры. Корпуса К 1, К2, КЗ", расположенного на земельных участках в кадастровом квартале 77:02:0014004, ограниченном ул. Сельскохозяйственной, пр. Серебрякова и долиной р. Яуза, р. Свиблово, СВАО г. Москвы (далее - Объект- 2).

Договором-2 установлен срок окончания работ 30.04.2019 г, что не соответствует содержанию п. 3.4 Договора-2, в котором срок окончания работ 30.04.2020 г.

Договором-2, а именно пунктом 3.2 установлена дата начала работ по договору 14.05.2018 г. Как изложено уже выше, по утверждению ответчика, Истец нарушил обязательство.

Кроме того, письмом исх. N 304 от 10.04.2020 г. Ответчиком было направлено уведомление о форс-мажорных обстоятельствах Пандемия коронавируса признана форс-мажорными обстоятельствами Распоряжением Правительства РФ от 19 марта 2020 года N 672-р, Указом мэра Москвы от 23 марта 3020 года N 26-УМ, разъяснениями ФАС России от 18.03.2020 г NИА/21684/20. Указом Мэра Москвы N42- УМ от 10.04.2020 г строительные работы на территории г. Москвы прекращены с 13.04.2020 г и возобновлены с 12.05.2020 г Указом Мэра Москвы от 07.05.2020 55-УМ. Таким образом, 30 календарных дней были полностью нерабочими. Ответчик получил заключение о соответствии (ЗОС) 01.10.2020 г, т.е. ранее того срока, на который мог рассчитывать Истец с учетом всех обстоятельств.

По данному Объекту Истец также отказался официально принять работы в связи с внесенными им изменениями в проектную документацию. После фактического окончания работ, получения ЗОС и ввода объекта в эксплуатацию, стороны подписали дополнительное соглашение от 01.12.2020 г, в котором приняли новую редакцию смет, увеличили общий объем работ и продлили их до 15.03.2021 г. Затем аналогичные по содержанию дополнительные соглашения с изменением объемов и сроков были подписаны: доп.соглашение N 7 от 01.03.2021 г с продлением 15.04.2021 г, доп.соглашение N 8 от 22.03.2021 с продлением до 31.05.21 г, доп.соглашение N 9 с продлением до 01.11.2021 г.

Следовательно, финальный срок завершения работ, установленный сторонами 01.11.2021 г.

Относительно возврата неотработанного аванса (неосновательное обогащение) ответчик ссылается на то, что он письмом исх. N 145/21 от 12.10.2021 г. направил в адрес Истца финальные акты сдачи-приемки работ ценным письмом с описью вложений:

1)договор ГП-БОТ-1 от 27.09.2017 г Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 57 от 31.08.21 г на сумму 1 467 419,41 руб.

- Акт о приемке выполненных работ N 57.1 от 31.08.21г.

- Акт о приемке выполненных работ N 57.2 от 31.08.21г.

2)договор ГП-БОТ-2 от 14.05.18г Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 55 от 23.08.21г на сумму 262 603 783,67 руб.

- Акт о приемке выполненных работ N 55.1 от 23.08.21г.

- Акт о приемке выполненных работ N 55.2 от 23.08.21г.

В соответствии с данными сайта Почты России письмо было вручено Истцу 25.10.2021 г.

Пунктом 7.2 Договоров предусмотрена обязанность Истца в течение 5 рабочих дней с даты получения актов подписать их со своей стороны либо направить подрядчику отказ от подписания с изложением причин. В данном случае отказ должен был быть направлен не позднее 01.11.2021 г., что не было сделано Истцом.

Таким образом, Ответчик полагает, что полностью выполнил и сдал результат работ Истцу, неотработанный аванс отсутствует, имеется задолженность Истца перед Ответчиком.

До настоящего времени не приняты работы по КС N 55 на сумму 262 603 783,67 руб.

- Акт о приемке выполненных работ N 55.1 от 23.08.21 г - общие работы,

- Акт о приемке выполненных работ N 55.2 от 23.08.21г - отделка квартир.

По смете в дополнительном соглашении N 9 в Акте N 55.1: поз. 02.10.01.01.08 - Панель из стеклофибробетона (корректировка объема и цены) стоимостью 5 266 101,61 руб. без НДС; поз. 02.10.03.05.02.01 - Облицовка карниза из стеклокомпозита (корректировка объема и цены) стоимостью 30 144 751,00 руб. без НДС

Общая стоимость по данным позициям составляет 42 493 023,13 руб.

По утверждению ответчика, это не является поручением на выполнение дополнительных работ, это достижение договоренности о пересмотре стоимости уже выполненных и принятых ранее работ. Такие работы должны приниматься сразу после утверждения сметы, но Истец искусственно затягивал приемку и тем самым формально увеличивал размер неотработанного аванса.

Как указывает ответчик, по Договору 2 бесспорная часть составляет 75 061 729,55 руб., относящаяся к основным работам. Кроме того, Истец признал выполнение дополнительных работ на сумму 15 358 343,23 руб.

Относительно качества выполненных работ и компенсации убытков Генподрядчика ответчик ссылается на то, что Истец не приводит необходимых для рассмотрения требования данных, а именно: перечень недостатков, соответствие работ в перечне смете работ, порученных Ответчику; соблюдение предусмотренной Договорами процедуры фиксации недостатков Сторонам известно, что не все работы в квартирах были поручены Ответчику, часть работ выполнялась иными лицами по прямым договорам с Истцом.

Положениями статей 307-310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку по договору 1 до 56 000 000 руб., по договору 2 до 60 000 000 руб.

В рамках Договора подряда N ГП-БОТ-2 от 14.05.2018 сторонами были заключены Дополнительное соглашение N 8 от 22.03.2021 и Дополнительное соглашение N 9 от 01.06.2021 в рамках которых работы Подрядчиком не выполнялись, производство работ не начиналось.

Пунктом 15.4 Договора установлено, что Генподрядчик вправе до окончания действия Договора в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным в п. 15.1 Договора.

В соответствии с п. 15.1 Договора Основаниями для приостановления работ (исполнения обязательств по Договору) со стороны Генподрядчика могут служить:

5.1.1. Не обеспечение Подрядчиком качества выполняемых работ и применяемых материалов, оборудования, изделий, конструкций, механизмов и т.д. 15.1.2. Нарушение по вине Подрядчика сроков строительства более чем на 30 (тридцать) дней относительно установленных Графиком строительства. 15.1.3. Невыполнение Подрядчиком обоснованных требований Генподрядчика, предъявленных в соответствии с условиями Договора.

Руководствуясь п.15.1 и 15.4 Договора, Генподрядчик утратил интерес к проведению работ, предусмотренных в Дополнительном соглашении N 8 от 22.03.2021 и Дополнительном соглашении N 9 от 01.06.2021 и уведомил Подрядчика об отсутствии необходимости выполнять эти работы, об отказе от исполнения Дополнительного соглашения N 8 от 22.03.2021 и Дополнительного соглашения N 9 от 01.06.2021, обязательства по указанным дополнительным соглашениям считаются прекращёнными по истечении 10 (десяти) дней после получения Подрядчиком претензии N2-01-3-1-090/3074 от 27.09.2021 (почтовый идентификатор 11903463061419).

Претензия N 2-01-3-1-090/3074 от 27.09.2021 была получена Подрядчиком 04.10.2021, Дополнительное соглашение N 8 от 22.03.2021 и Дополнительное соглашение N 9 от 01.06.2021 считаются расторгнутыми с 15.10.2021 г.

На день подачи иска выплаченный и неотработанный Подрядчиком аванс по Договору в рамках дополнительных соглашений N 8 и N 9 составляет 210 951 780, 87 руб.

В силу положений пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Указанная норма права предполагает неосновательное обогащение одного лица за счет другого (пострадавшего) при отсутствии обязательственных правоотношений между участниками.

Ввиду особенностей института неосновательного обогащения фактические обстоятельства и правовые причины возникновения подобных обязательств могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п. В соответствии с частью 3 статьи 1103 ГК РФ правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством, если иное не установлено ГК РФ.

Следовательно, истец по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Наличие указанных условий одновременно обязывает возвратить неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Таким образом, у Подрядчика возникло неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 210 951 780,87 руб.

В обоснование доводов о том, что Ответчик выполнил работы по Этапу 2 по дополнительным соглашениям N 8 от 22.03.2021 и N 9 от 01.06.2021, Ответчик ссылается на получение ЗОС и разрешений на ввод объекта в эксплуатацию.

Однако Ответчиком в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено в материалы дела бесспорных доказательств выполнения работ на указанную сумму и их принятие истцом.

Кроме того, дата получения ЗОС по Этапу 2: 01.10.2020,

Дата получения разрешения на ввод по Этапу 2: 28.10.2020,

Даты дополнительных соглашений: N 8 от 22.03.2021 и N 9 от 01.06.2021.

Таким образом, работы по дополнительным соглашениям N 8 и N 9 были поручены Ответчику после получения ЗОС и РВ и фактически они не были выполнены, доказательств обратного Ответчиком не предоставлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истец начислил ответчику проценты с 15.10.2021 г. по 30.11.2021 г. в размере 1 993 927,79 руб.

Расчет истца судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. Следовательно, требование о взыскании процентов является обоснованным.

В силу пункта 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Вместе с тем, суд отмечает, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, в период действия указанного моратория установленные договором штрафные санкции за период с 01.04.2022 г. не подлежат начислению.

С учетом изложенного указанные требования истца о взыскании процентов с 01.12.2021 г. являются правомерными за период до 31.03.2022 г.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Таким образом, убытки складываются: во-первых, из расходов, которые потерпевшее лицо либо произвело, либо должно будет произвести для устранения последствий правонарушения; во-вторых, в состав убытков включается стоимость утраченного или поврежденного имущества потерпевшего; в-третьих, неполученные потерпевшей стороной доходы, которые она могла бы получить при отсутствии правонарушения.

В соответствии с указанными нормами взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей. Возмещение убытков возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков, причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, вины лица, нарушившим исполнение обязательства. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств правовых оснований для взыскания убытков не имеется.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Статьей 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиями оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как следует из материалов дела, в связи с несвоевременной передачей Подрядчиком Генподрядчику Объекта1 и Объекта2, а также существенными нарушениями по качеству этих объектов, Генподрядчик, в свою очередь, нарушил условия договора с заказчиком (застройщик, ООО "РДК "Пионер").

На сегодняшний день в адрес застройщика направлено несколько десятков официальных писем (претензий) от участников долевого строительства по вопросам нарушения сроков передачи и качества объектов долевого строительства - помещений (квартир), расположенных в Объекте1 и Объекте2. Помимо этого, несколько сотен квартир переданы под гарантийные письма, с обязательством устранить замечания по качеству, однако Подрядчиком нарушаются сроки устранения.

Несмотря на то, что передача объектов долевого строительства только завершена, имеется уже более 10 судов между застройщиком и участниками долевого строительства по качеству объектов и срокам передачи, в ряде из которых Подрядчика привлекли третьим лицом.

Застройщик перевыставляет все свои убытки Генподрядчику, а Генподрядчик, руководствуясь условиями Договоров - Подрядчику.

Судебными решениями на 03.09.2021 взыскано с застройщика (и выставлено Генподрядчику) в связи с несвоевременным и некачественным выполнением работ:

- 451 772,20 руб. (дело N 02-5198/2020, Бабушкинский районный суд Москвы, истцы Поповский Е.И. и Карпова М.Е.)

- 2 190 981, 00 руб. (дело N 02-0328/2021, Бутырский районный суд Москвы, истец Антонов Е.А.)

- 2 000 000, 00 руб. (дело N 02-2440/2021, Бабушкинский районный суд Москвы, истец Сенцова Т.А.)

- 673 000, 00 руб. (дело N 02-3174/2021, Останкинский районный суд Москвы, истец Тудупова Б.Ч.)

- 450 000 руб. (Подрядчик письмом от 25.08.2021 гарантировал выплату Генподрядчику компенсацию в счет устранения недостатков в кв. 168).

Таким образом, по договору 1 общая сумма убытков составляет сумму в размере 5 092 753,20 руб., по договору 2 - 1 143 000 руб.

В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно статье 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Пунктом 8.2.14 Договоров установлена обязанность подрядчика устранить в установленный Генподрядчиком разумный срок за свой счет все недостатки и/или дефекты Объекта, выявленные в процессе строительства и сдачи-приемки Объекта, а также в период гарантийной эксплуатации Объекта, вызванные отступлениями Подрядчика или привлеченных им субподрядчиков от требований, предусмотренных в Проектной документации и в обязательных для Сторон нормативных документах. При неисполнении установленной настоящим пунктом обязанности Генподрядчик вправе привлечь для устранения недостатков и/или дефектов Объекта третьих лиц, с отнесением расходов на счет Подрядчика в порядке, предусмотренном п. 14.4. Договора.

Разделом 14 Договоров установлены гарантийные обязательства Подрядчика.

Согласно пунктам 14.1 Договоров Подрядчик гарантирует соответствие качества работ, выполненных па Объекте, как собственными силами, так и силами субподрядных организаций, Проектной документации, действующим строительным нормам и правилам, инструкциям, стандартам и другим регламентам, документам, действующими на территории г. Москвы и РФ. Гарантийный срок составляет 5 лет.

Как установлено п. 14.4 Договоров, если в течение трех рабочих дней после получения Подрядчиком сообщения о наличии дефектов или недостатков в выполненных работах Подрядчик не направит к Генподрядчику своего уполномоченного представителя, либо Стороны не достигнут соглашения по сроку устранения дефектов или недостатков, либо Подрядчик не устранит дефекты и недостатки в согласованный Сторонами срок, Генподрядчик вправе привлечь для устранения дефектов и недостатков третьих лиц с уведомлением об этом Подрядчика, а Подрядчик обязан оплатить Генподрядчику возникшие по этой причине расходы и неустойку согласно п. 17.3 Договора в течение 3-х рабочих дней со дня получения от Генподрядчика расчета произведенных затрат и расчета неустойки.

Пунктом 17.6 Договоров предусмотрено, что выплата неустоек (штрафов), предусмотренных Договоров, не освобождает виновную Сторону от возмещения другой Стороне реального ущерба, возникшего вследствие нарушения условий Договора.

По состоянию на день подачи иска имеется значительное количество предписаний по качеству работ по Договорам, выданных Генподрядчиком и не исполненных Подрядчиком, сроки исполнения предписаний истекли.

Генподрядчик по состоянию на 03.09.2021 был вынужден привлечь третьих лиц для устранения недостатков, доделку работ, выполненных Подрядчиком и понёс следующие расходы:

1)ООО "МВ Строй" - Ремонт мест общего пользования - 8 442 734,83 руб.

2)ООО "СиЛА" - Работы по благоустройству - 1 375 137,30 руб.

Несение данных расходов на устранение недостатков было согласовано Подрядчиком (подрядчик признал дефекты).

Кроме этого, Генподрядчик вынужден привлекать третьих лиц и для устранения других недостатков.

Принимая во внимание вышеизложенное, Генподрядчик понёс убытки в связи с необходимостью привлечения третьих лиц в размере 9 817 872, 13 руб., которые подлежат компенсации со стороны Подрядчика.

При этом Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено документальных доказательств надлежащего исполнения обязательств по договорам в обоснование возражений по иску.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца заявил ходатайство об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 25.07.2022 г.) по делу N А40-257161/21 и от иска в части требований о взыскании неустойки по Договору N ГП-БОТ-1 от 27.09.2017 в размере 562 473 669,72 руб. и по Договору N ГП-БОТ-2 от 14.05.2018 в размере 602 717 920,77 руб.

Согласно части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что отказ ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 г. подан полномочным лицом, не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанное ходатайство истца об отказе от иска в части подлежит принятию судом апелляционной инстанции, поскольку ходатайство заявлено уполномоченным лицом, отказ от иска в части не противоречит закону и не нарушает права ответчика и третьего лица.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 25.07.2022 г.) подлежит отмене в связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" от жалобы и от иска в части требований о взыскании неустойки по Договору N ГП-БОТ-1 от 27.09.2017 в размере 562 473 669,72 руб. и по Договору N ГП-БОТ-2 от 14.05.2018 в размере 602 717 920,77 руб.

Руководствуясь статьями 150, 176, 266-268, пунктом 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 25.07.2022 г.) по делу N А40-257161/21 и от иска в части требований о взыскании неустоек.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 25.07.2022 г.) по делу N А40-257161/21 отменить в части удовлетворения требования о взыскании неустоек в размере 56 000 000 руб. и 60 000 000 руб.

Производство по делу N А40-257161/21 в указанной части требований прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 25.07.2022 г.) по делу N А40-257161/21 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк А.Б. Семёнова