Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2022 г. N 06АП-3311/22 по делу N А80-234/2019

г. Хабаровск

31 октября 2022 г.

А80-234/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании: в отсутствие представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственное коммерческое предприятие "Темп"

на решение от 25.04.2022

по делу N А80-234/2019

Арбитражного суда Чукотского автономного округа

по иску Администрации городского округа Анадырь (ОГРН 1028700587486, ИНН 8709002387)

к обществу с ограниченной ответственностью производственное коммерческое предприятие "Темп" (ОГРН1158709000284, ИНН 8709906784)

о взыскании неосновательного обогащения

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуальный предприниматель Фатеев Юрий Михайлович (ОГРНИП 317870900000226, ИНН 870900230500)

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского округа Анадырь (далее - администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью производственное коммерческое предприятие "Темп" (далее - ООО ПКП "Темп", общество, ответчик) с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменения исковых требований, о взыскании 40 947 063 руб. неосновательного обогащения, возникшего в результате оплаты невыполненных работ по муниципальному контракту от 03.07.2017 N 27 на выполнение работ по благоустройству квартала N 3 в г. Анадырь, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.12.2017 по 08.02.2022 в размере 10 866 899, 62 руб. с продолжением их начисления до даты погашения долга.

До рассмотрения спора по существу к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен индивидуальный предприниматель Фатеев Юрий Михайлович (далее - ИП Фатеев Ю.М., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 25.04.2022 исковые требования администрации удовлетворены в полном объеме, в порядке распределения судебных расходов с ООО ПКП "Темп" взысканы в доход федерального бюджета госпошлина по иску 200 000 руб. и в пользу федерального бюджетного учреждения Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации расходы на проведение судебной экспертизы 150 288 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО ПКП "Темп" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на нарушение норм материального и процессуального права, истец после проведения 2 экспертных исследований изменил исковые требования, предъявил претензии к иным работам, не связанным с основаниями первоначально направленных претензий и искового заявления. Согласно повторному экспертному исследованию ФБУ РФСЦЭ при Минюсте России, стоимость фактически выполненных работ на объекте на дату проведения экспертизы составило 116 594 663 руб. Стоимость невыполненных работ составила 23 367 410 руб. При этом, стоимость выполненных дополнительных работ при благоустройстве территории составила 23 945 122 руб.

Ссылаясь на статьи 161,432,450,452 Гражданского кодекса Российской Федерации суд указал, что выполненные ответчиком и принятые работы не подлежат оплате в связи не заключением письменного соглашения к контракту, отсутствием доказательства необходимости проведения дополнительного комплекса работ для достижения целей муниципального контракта и пришел к выводу, что сумма 23 367 410 руб. подлежит взысканию в качестве неосновательного обогащения. Между тем, договор является одной из разновидности сделок, но само понятие сделки не ограничивается договором. Понятие сделок охватывает любые действия сторон сделки, влекущие возникновение или прекращение прав и обязанностей сторон.

После заключения контракта ответчик получил от истца указание не выполнять часть работ, являющихся предметом первоначальных претензионных требований, что подтверждается протокол совместного совещания от 20.07.2017. В последующем с участием представителей общественной организации "Общероссийский народный фронт", заказчиком и жителями прилегающих домов, проведены осмотры объекта. И высказаны претензии, что при выполнении работ с соблюдением архитектурно-строительных решений будет затруднен проезд экстренных служб к жилым домам, обращено внимание на отсутствие поручней и перил у подъездов, необходимости приведения в соответствие внешних канализационных сетей, и пожеланий жильцов. Данные факты подтверждаются многочисленными публикациями в СМИ.

Указанные и иные обстоятельства послужили основаниям для отступления от проектных решений, исключения части работ и их замену аналогичными по стоимости и ввиду работы, расширение проездов дорожного полотна за счет тротуаров и зон озеленения, монтаж дополнительных железобетонных лотков коммуникационных сетей, укладкой трубопроводов и электрокабелей по иной схеме, чем предусмотрено контрактом.

Фактически работы выполнялись с согласия и согласования заказчика, что подтверждено в заседании представителями истца, а также письменными пояснениями представителей строительного контроля Фатеева Ю.М., протоколами допроса и очных ставок Иванцова Р.Г., Маркиной И.А., Кирпичевой Я.А., Зотикова В.И., постановлением о прекращении уголовного дела N 1-4/2021 от 01.10.2021. Истец подписывал акты скрытых работ, стоимость фактически выполненных работ подтверждена заключением экспертизы.

Судом не учтено, что дополнительные работы носят аналогичный характер с ранее предусмотренными муниципальным контрактом (изменены архитектурные схемы расположения систем жизнеобеспечения. Дорог и тротуаров), непосредственно направлены на устранение аварийного состояния объекта и направлены на цели контракта, в связи с чем, подлежали применению разъяснения пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Судом не дана оценка недобросовестному поведению истца.

Выводы в отношении стоимости некачественно выполненных работ на сумму 17 579 653 руб. основаны на заключении экспертизы в соответствии с которым, более 10 % работ по монтажу бетонного покрытия имеют отклонение от толщины дорожного покрытия (20 см.) более 10 мм. (1 см). Указанные недостатки не повлияли на качество работы, полный отказ в оплате возможен в случае наличия неустранимых недостатков, которые не позволяют использовать результаты работ.

Суд не исследовал существенность отступлений от технического задания при устройстве дорожного покрытия, насколько перепады толщины бетонного покрытия в отдельных местах свыше 1 см. при отсутствии на поверхности ям, трещин, перепадов высот, препятствуют эксплуатации автомобильной дороги. При этом в отдельных местах толщина превышает до 3 см. установленную контрактом толщину.

Работы приняты заказчиком, о недостатках работ не заявлялось, ремонтных работ не проводилось, автомобильная дорога эксплуатируется, требований гарантийного обслуживания не предъявлялось.

Суд не учел, что полный отказ от оплаты работ без установления существенности и неустранимости недостатков, не предусмотрен положениями ГК РФ.

Так же судом нарушен установленный порядок согласования увеличения стоимости судебной экспертизы, т.к. суд увеличил ее стоимость до 450 288 руб. без учета разъяснений, изложенным в пунктах 23, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" без предварительного рассмотрения в заседании суда.

В данном случае дополнительных вопросов на разрешение экспертов сторонами не ставилось, объем исследования не увеличивался, стороны не препятствовали проведению исследования при первоначальной явке эксперта, который не мог выполнить исследование в связи с отсутствием у него необходимых инструментов. Отсутствие необходимого оборудования не может служить основанием для увеличения стоимости экспертизы.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 11 часов 00 минут 07.07.2022, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

Отзыв на жалобу от истца и третьего лица не представлен.

В судебном заседании 07.07.2022 представитель общества поддерживал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дав пояснения по существу спора.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 26.07.2022 на 15 часов 00 минут.

До начала судебного заседания от ООО ПКП "Темп" поступили дополнения к жалобе.

В заседания апелляционного суда представитель ООО ПКП "Темп" ходатайствовал отложить рассмотрение дела для предоставления сторонами возможности ознакомиться с дополнения и подготовки письменной позиции.

Иные участвующие в деле лица явку представителей не обеспечили, письменный отзыв не направили.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 08.09.2022 на 09 часов 00 минут.

01.09.2022 от администрации поступило ходатайство об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022 ходатайство администрации об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи удовлетворено.

До начала судебного заседания от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором администрация просила апелляционную жалобу ответчика оставить без - удовлетворения, решение оставить без изменения.

В судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи 08.09.2022 директор ООО ПКП "Темп" поддерживал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дав пояснения по существу спора.

Представитель администрации в судебном выступлении возражал против доводов апелляционной жалобы, полагая решение законным и обоснованным.

ИП Фатеев Ю. М. в заседании суда дал пояснения о порядке выполнения работ, поддерживал позицию ООО ПКП "Темп", считая жалобу обоснованной.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022 с учетом протокольного определения от 06.10.2022 в порядке пункта 8 части 2 статьи 155, части 2, абзаца второго части 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 06.10.2022 и, соответственно, до 20.10.2022, для предоставления письменной позиции ИП Фатеев Ю. М. и ознакомления сторон.

Стороны, извещенные о рассмотрении дела, участие представителей в заседании не обеспечили, что не препятствовало проведению заседания в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом по результатам проведенной электронного аукциона, единственным участником которого являлся ответчик, между администрацией (заказчик) и ООО ПКП "Темп" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 03.07.2017 N 27 на выполнение работ по благоустройству квартала N 3 в г. Анадырь (идентификационный код закупки N 0188300005417000033).

Предметом контракта являлось выполнение работ по благоустройству квартала N 3 (придомовые территории многоквартирных домов NN 27-47 по ул. Ленина) в г. Анадырь в соответствии с условиями Технического задания (приложение N 1), требованиям обязательных к руководству нормативных документов (приложение N 2), перечня исполнительской документации (приложение N 3), проектной документацией согласно приложения N 4 (Проект организации строительства); приложения N 5 (Проектная документация 1-6МК-01-2017-ГП-Генеральный план; 1-6МК-01-2017-АС-Архитектурно-строительное решение; 1-6МК-01-2017-ЭС-Энергоснабжение); приложения N 6 (Пояснительная записка); приложения N 7 (Проект организации разборки ТП-29); приложение N 8 (Форма акта сдачи-приемки работ), включая возможные работы, определенно в нем неупомянутые, но необходимые для эффективного выполнения работ.

Срок выполнения работ установлен: начало с момента заключения контракта, окончание - до 30.09.2017.

Цена контракта (пункта 2.1) определена в размере 116 016 990 руб., в том числе НДС.

По условиям контракта (пункт 2.3), оплата работ осуществляется один раз после выполнения работ в течении 15 банковских дней после получения счета. Основанием для выставления счета является качественное выполнение подрядчиком всех предусмотренных контрактом работ, а также подписания приемочной комиссией без замечаний акта сдачи-приемки работ (приложение N 8), подписание сторонами без замечаний акта по форме N КС-2, предоставление подрядчиком справки по форме N КС-3, 2-х экземпляров счета-фактуры; предоставления исполнительной документации (актов скрытых работ и пр.) указанной в приложении N 3; копии счетов-фактур на электрооборудование, материалы, заверенные надлежащим образом.

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено, что цена контракта является твердой ценой, определяется на весь срок исполнения контракта и не подлежит изменению в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством. Подрядчику не возмещаются дополнительные расходы, связанные с выполнением работ по контракту.

На основании пункта 4.1 контракта, подрядчик обязуется выполнить работы лично в объемах, в соответствии с Техническим заданием (приложение 1), проектной документацией (приложение N 4-7), и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, обеспечить их качество и безопасность и сдать объект заказчику в состоянии, позволяющем нормальную его эксплуатацию (подпункт 4.1.2); обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии со сметой, действующими нормами и техническими условиями (подпункт 4.1.5); обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, в течение гарантийного срока эксплуатации объекта исправлять дефекты за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (подпункт 4.1.6); немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок (подпункт 4.1.13); в случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход работ или делающих дальнейшее продолжение работ невозможным, немедленно поставить об этом в известность заказчика (подпункт 4.1.14); безвозмездно устранять по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе (подпункт 4.1.15).

В силу пункта 4.2 контракта заказчик обязуется в течение трех дней после заключения контракта предоставить подрядчику рабочую документацию на бумажном носителе; принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы и при отсутствии претензий относительно качества, сроков исполнения и других характеристик выполненных работ и использованных материалов, подписать акт сдачи-приемки работ (приложение N 8), акты по форме N КС-2), справку по форме КС-3, исполнительной документации, указанной в приложении N 3; осуществлять регулярный контроль за выполнением контракта.

В соответствии с Техническим заданием (приложение N 1) целью выполнения работ является поддержание исправного состояния бетонного покрытия автомобильных дорог общего пользования и благоустройства придомовых территорий многоквартирных домов городского округа Анадырь.

К качеству выполняемых работ предъявлены среди прочего следующие требования: выполнить работы в соответствии с проектной документацией (приложение N 4-7); обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с техническим заданием, действующими нормами и техническими условиями, с соблюдением стандартов, указанных в Перечне нормативных документов обязательных к руководству при выполнении работ (приложение N 2); если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или контрактом, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в контракте.

Подрядчик выполнил работы и сдал их результат заказчику, о чем подписаны акты по форме N КС-2 от 07.12.2017 NN 1-9, справка по форме N КС-3 от 07.12.2017 N 1 на общую сумму 116 016 990 руб.

07.12.2017 сторонами подписан акт сдачи-приемки работ без замечаний к объему и качеству. Так же сторонами отражено нарушение сроков окончания выполнения работ (по контракту до 30.09.2017, фактически 07.12.2017), в связи с чем, определен размер неустойки и сумма подлежащая оплате подрядчику за вычетом неустойки.

Для оплаты работ подрядчиком выставлен счет-фактура от 07.12.2017 N 46 и счет от 07.12.2017 N 76 на общую сумму 115 455 746, 75 руб.

Заказчик произвел оплату работ платежными поручениями: N 288113 от 27.12.2017 на сумму 70 000 000 руб., N 290995 от 28.12.2017 на сумму 45 455 746, 75 руб.

Подрядчик оплатил заказчику сумму неустойки 561 243, 25 руб., (платежное поручение N 288112 от 27.12.2017).

В последующем по результатам проведенной Анадырской межрайонной прокуратурой проверки обращения о фактах коррупционных действий при осуществлении расчетов по контракту и приемке результатов работ, прокурором 06.02.2019 в адрес администрации вынесено представление N 27ж-2019 об устранении нарушений требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в котором со ссылкой на строительно-техническое исследование от 05.12.2018 N 1 указано на необоснованность выплаты 27 105 732 руб. по контракту и непринятие заказчиком мер по взысканию с подрядчика незаконно выплаченных бюджетных средств.

Кроме этого, Счетной палатой Чукотского автономного округа проводилась проверка законности использования средств бюджета городского округа Анадырь на реализацию мероприятия "Благоустройства дворовых территорий многоквартирных домов" подпрограммы "Содержание, развитие и ремонт инфраструктуры городского округа Анадырь" муниципальной программы "Развитие территории городского округа Анадырь на 2016-20018 годы за 2017 год.

В связи с выявлением нарушений Счетной палатой Чукотского автономного округа в адрес главы администрации городского округа Анадырь вынесено представление N 1/п 07.02.2019 о возмещении бюджету городского округа Анадырь ущерба, возникшего в результате оплаты невыполненных ООО ПКП "Темп" по контракту работ и невзысканной с подрядчика неустойки за просрочку исполнения подрядчиком обязательства.

В целях устранения нарушений администрация направила в адрес ООО ПКП "Темп" претензию от 11.30.2019 N 02-02-03-13/692 о возмещении ущерба в размере 155 95 130 руб., возникшего в результате оплаты невыполненных по контракту работ, и претензию от 11.03.2019 N 02- 02-03-13/693 о перечислении в бюджет городского округа Анадырь неустойки в размере 12 455 863, 03 руб.

Не исполнение требований претензий послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями, с учетом уточнения иском.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) о договоре подряда, специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контактной системе) и общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика -создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно положениям Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе (статья 34 Закона N 44-ФЗ).

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.

Условиями контракта так же предусмотрена возможность изменения цены, пропорционально дополнительному объему работ в случае увеличения или уменьшения объема работ, путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 % от цены контракта (пункт 11.3 контракта).

Как установлено из обстоятельств спора, объяснений сторон администрация (заказчик) приняла и оплатила за счет бюджетных средств работы по благоустройству квартала N 3 в г. Анадыре, часть которых не были выполнены в соответствии с техническим заданием, ведомостью объемов работ, проектной документацией или выполнены с недостатками.

В соответствии с оформленными без замечаний актами формы КС-2 подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты следующие работы:

- N 1 от 07.12.2017 подготовка территории, стоимость работ 2 963 399 руб.;

- N 2 от 07.12.2017 вертикальная планировка, стоимость работ 1 135 324 руб.;

- N 3 от 07.12.2017 общестроительные работы, стоимость работ 32 586 480 руб.;

- N 4 от 07.12.2017 объекты энергетического хозяйства, стоимость работ 19 488 364 руб.;

- N 5 от 07.12.2017 наружные сети и сооружения канализации, стоимость работ 18 310 038 руб.;

- N 6 от 07.12.2017 благоустройство и озеленение, стоимость работ 37 904 682 руб.;

- N 7 от 07.12.2017 водоотводной лоток и водосбросы, стоимость работ 989 031 руб.;

- N 8 от 07.12.2017 пандусы, стоимость работ 1 850 074 руб.;

- N 8 от 07.12.2017 пусконаладочные работы, стоимость работ 789 598 руб.

В актах указан единый период работ с 03.07.2017 по 07.12.2017, общая стоимость работ 116 016 990 руб.

Обращение в суд обусловлено результатами проверок, проведенными Анадырской межрайонной прокуратурой, Счетной палатой Чукотского автономного округа, а также возбуждением уголовных дел постановлением следователя СО УФСБ России по Чукотскому автономному округу от 24.12.2018 (дело N 118077700010000005) по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении директора ООО ПКП "Темп" Корецкого В.Н.), постановлением следователя СУ Следственного комитета России по Чукотскому автономному округу от 14.03.2019 (дело N 11902770001000003) по признакам преступления, предусмотренного частью 1.1 статьи 293 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении председателя приемочно комиссии по контракту от заказчика - первого заместителя главы администрации городского округа Анадыря - начальника управления промышленности и сельскохозяйственной политики городского округа Иванцова Р.Г.

После изъятия материалов дела N 118077700010000005 из производства УФСБ России по Чукотскому автономному округу и его передачи СУ СК России по Чукотскому автономному округу, указанные дела постановлением и.о. руководителя отдела СУ СК России по Чукотскому автономному округу от 12.11.2019 соединены в одно производство с присвоением номера 118077700010000005.

В рамках расследования уголовного дела органы предварительного следствия пришли к выводам о совершении обвиняемыми неправомерных действий, совершенных в ходе выполнения работ по благоустройству квартала N 3 в г. Анадырь в рамках муниципального контракта от 03.07.2017 N 27, отступлений от технического задания и проектной документации муниципального контракта, внесением в акты приемки выполненных работ заведомо недостоверных сведений об объемах, выполненных по контракту работ, а также фактически невыполненных работ, стоимости работ, которые фактически не выполнены, но предъявлены к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2, которая определена экспертным путем в рамках предварительного расследования в размере 85 692 358 руб.

В рамках уголовных дел проведены комиссионные строительно-технические судебные экспертизы, с учетом дополнительной экспертизы (эксперты по уголовному делу Стратичук С.В., Востриков Д.В., Мордвина Т.И.) выводы приведены в заключениях экспертов N 89-2019 и N 3-2020:

1) объемы работ, выполненных или выполненных частично ООО ПКП "Темп" по благоустройству квартала N 3 в г. Анадырь (придомовые территории многоквартирных домов NN 27-47 по ул. Ленина), отраженных в актах формы КС-2 (NN1, 2,3,4,5,6,7,8, 9 от 07.12.2017) исходя их результатов осмотра места происшествия 24.08.2019, 26.08.2019, 25.02.2020 и 04.03.2020 составляют 34 367 543 руб.

2) объемы работ, по благоустройству квартала N 3 в г. Анадырь (придомовые территории многоквартирных домов NN 27-47 по ул. Ленина), отраженные в актах формы КС-2 (NN1, 2,3,4,5,6,7,8, 9 от 07.12.2017), однако не выполненных ООО ПКП "Темп" на момент осмотра места происшествия 24.08.2019, 26.08.2019, 25.02.2020 и 04.03.2020 составляют 81 649 339 руб.;

3) объемы работ, выполненных ООО ПКП "Темп" по благоустройству квартала N 3 в г. Анадырь (придомовые территории многоквартирных домов NN 27-47 по ул. Ленина) но не отраженные в актах формы КС-2 (NN1, 2,3,4,5,6,7,8, 9 от 07.12.2017) в рамках муниципального контракта от 03.07.2017 N27, исходя из результатов осмотра места происшествия 24.08.2019, 26.08.2019, 25.02.2020 и 04.03.2020 составляют 39 109 265 руб.;

4) стоимость работ по благоустройству квартала N 3 в г. Анадырь (придомовые территории многоквартирных домов NN 27-47 по ул. Ленина) учтенных в актах формы КС-2 (NN1, 2,3,4,5,6,7,8, 9 от 07.12.2017) по демонтажу существовавшей подпорной стенки с последующим укреплением берегового склона вдоль домов NN 39-47 по ул. Ленина в г. Анадыря и устройству вновь, построенной железобетонной подпорной стенки на свайном основании составляет 14 539 824 руб.

Данные заключения представлены истцом в материалы настоящего дела и признаны иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ, разъяснениям, изложенным в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В последующем, Анадырским городским судом Чукотского автономного округа производство по уголовному делу N 1-4/2021 (1-115/2020) прекращено постановлением от 01.10.2021 на основании пункта 3 части 1 статьи 24 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации за истечением сроков давности уголовного преследования.

Оспаривая правильность выводов экспертов по уголовному делу, ООО ПКП "Темп" представило экспертное исследование Центра судебной строительно-технической экспертизы и проектирования Белогорского государственного технологического университета им. В.Г. Шухова в отношении заключения экспертов N 89-2019 и N 3-2020 по уголовному делу.

Согласно экспертном исследованию, исследуемое заключение имеют нарушения в исследовательской части, отсутствуют результаты инструментальных измерений объекта, фотоматериалов, подтверждающих выполнение обмерных работ, исполнительские схемы, по которым составлены ведомости объемов работ и локальные сметные расчеты, отсутствуют сведения о датах выезда экспертов на место, сведения о проведении визуально-инструментального обследования, при анализе приложений выявлены много численные нарушения при составлении локальных сметных расчетов, противоречащих МДС 81.35-2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", не соблюдена методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации согласно постановлению Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1. Так же приведены и проиллюстрированы иные нарушения, влияющие на правильность определения стоимости работ.

В связи с необходимостью разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд первой инстанции руководствуясь статьей 82 АПК РФ назначил по ходатайству ответчика судебную строительно-техническую экспертизу по вопросам определения объемов, качества и стоимости, выполненных и невыполненных ООО ПКП "Темп" строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 27 от 03.07.2017.

Проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (АНО "Судебный Эксперт"), экспертам Смирнову Г.Г., Салыеву В.Н., Мазневу М.И. на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли определить в настоящее время объем выполненных работ ООО ПКП "Темп" в рамках муниципального контракта N 27 от 03.07.2017 в период с 03.07.2017 по 30.10.2017.

2. Какова стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту на дату приемки, на дату проведения экспертизы.

3. Соответствует ли объем и качество работ, выполненных ООО ПКП "Темп", проектно-сметной документации и техническому заданию в рамках муниципального контракта N 27 от 03.07.2017. Если нет, какой вид и объем работ, предусмотренный проектно-сметной документацией и техническим заданием в рамках муниципального контракта не выполнялся. Какова стоимость таковых работ.

4. Имеются ли работы, выполненные ООО ПКП "Темп" при исполнении муниципального контракта N 27 от 03.07.2017, не предусмотренные проектно-сметной документацией и техническим заданием в границах территории благоустройства или выполненные с отступлением от требований муниципального контракта. Каков объем и стоимость таковых работ, исходя из применяемых расценок проектно-сметной документации.

5. Какова проектная стоимость работ по монтажу подпорной стенки и водосбросных труб, заложенная в ведомости объемов работ.

6. Какова расчетная сметная стоимость работ в ценах 1 квартала 2017 года по монтажу подпорной стены с водосбросными трубами.

7. Какова расчетная сметная стоимость работ в ценах 1 квартала 2017 года по демонтажу старой подпорной стены в объеме, предусмотренном ведомостью объемов работ.

8. Соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных работ на территории квартала N 3 в г. Анадырь альбому сметных расчетов ответчика.

9. Выполнены ли работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 27 от 03.07.2017. Если нет, какие работы не выполнены и какова стоимость таковых работ в ценах 1 квартала 2017 года.

По результатам проведенного исследования составлено заключение комиссии экспертов АНО "Судебный Эксперт" N 761/19 от 29.10.2019, в котором сделаны следующие выводы:

по 1 вопросу - определить объем выполненных работ ООО ПКП "Темп" в рамках муниципального контракта N 27 от 03.07.2017 в период с 03.07.2017 по 30.10.2017 возможно;

по 2 вопросу - стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту на дату приемки определить невозможно, на дату проведения экспертизы стоимость 127 222 294 руб.;

по 3 вопросу - достоверно установить объем и стоимость работ не представляется возможным, исходя из фактически выполненных объемов, которые в целом соответствуют техническому заданию и муниципальному контракту N 27 от 03.07.2017 разница между запланируемой в Проекте организации строительства 1-6МК-01-2017-ПОС стоимостью и фактически затратами составила 11 206 195 руб.;

по 4 вопросу - достоверно установить запланируемый и фактический объем не представляется возможным, при определении объема и стоимости работ целесообразно исходить из разницы между запланируемыми тратами и фактическими затратами при проведении осмотра, сумма разницы 11 206 195 руб.;

по 5 вопросу - проектная стоимость работ по монтажу подпорной стенки и водосбросных труб, заложенная в ведомости объемов работ составляет 15 595 013 руб.;

по 6 вопросу - расчетная сметная стоимость работ в ценах 1 квартала 2017 года по монтажу подпорной стены с водосбросными трубами составляет 4 340 272 руб.;

по 7 вопросу - определить сметную стоимость работ по демонтажу старой подпорной стены не предоставляется возможным;

по 8 вопросу - объем и стоимость фактически выполненных работ на территории квартала N 3 в г. Анадырь соответствуют альбому сметных расчетов ООО ПКП "Темп";

по 9 вопросу - объемы и работы, предусмотренные техническим заданием к муниципальному контракту N 27 от 03.07.2017, а также результаты осмотра 18.10.2019 позволяют сделать вывод о том, что контракт выполнен в полном объеме.

Давая оценку заключения с учетом представленных замечаний, правовых позиций сторон, установлены следующие недостатки: заключение экспертов от 29.10.2019 не содержит обоснование и ответа на вопрос суда о качестве работ (вопрос N 3), а также сведений об исследовании данного вопроса; отсутствуют сведения, какими приборами и оборудованием пользовались эксперты, сертифицированы ли измерительные приборы, при помощи которых производились замеры, определялись уклоны, толщина бетонного покрытия дорожной одежды, факт армирования покрытия сетками, обозначался конкретный материал работ, определялось напряжение электрических сетей, категория надежности электроснабжения и т.д.; отсутствуют сведения о поверке соответствующих приборов; из заключения не усматривается, каким образом эксперты пришли к выводам о толщине бетонного покрытия, наличию армированных сеток без вскрытия покрытия и взятия образцов (кернов), каким способ определялся материал работ, устанавливался факт посадки подрядчиком конкретных растений.

В связи с имеющимися замечаниями к проведенному исследованию, дачи пояснений экспертом Салыевым В.Н. в заседании суда которые не устранили имеющиеся противоречия и недостатки суд первой инстанции руководствуясь частью 2 статьи 87 АПК РФ по ходатайству администрации определением от 02.03.2020 назначил по делу повторную судебную строительно-техническую экспертизу с целью устранения разногласий по вопросам определения объемов, качества и стоимости, выполненных и невыполненных ООО ПКП "Темп" строительно-монтажных работ по муниципальному контракту от 03.07.2017 N 27, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению "Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (ФБУ "ДВРЦСЭ при Минюсте России") эксперту Руковишникову А.А.

На разрешение эксперта поставлены те же вопросы, по которым проводилась экспертиза АНО "Судебный Эксперт".

По результатам проведенного исследования представлено заключение эксперта N 250/8-3 от 14.10.2020, сделаны следующие выводы (с учетом дополнительных письменных пояснений эксперта):

по 1 вопросу - выполненные работы ООО ПКП "Темп" в рамках муниципального контракта N 27 от 03.07.2017 делятся на две категории, те работы, которые возможно зафиксировать в ходе натурного осмотра (в том числе со вскрытием), и скрытые работы, которые зафиксировать в ходе натурного осмотра не представляется возможным. Скрытые работы же возможно зафиксировать только по материализованным объектам исследованиям - актам по форме КС-2, актам скрытых работ и т.д. В результате изложенного выше, определить в настоящее время объем выполненных работ ООО ПКП "Темп" в рамках муниципального контракта N 27 от 03.07.2017 возможно по результатам натурного осмотра и материализованным объектам исследования. При время (период) выполнения работ установить - возможно, но только по материализованным объектам исследования, вследствие того, что современный уровень науки и техники не позволяет точно ответить на данный вопрос;

по 2 вопросу - стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту на дату приемки (30.10.2017) согласно данным зафиксированных в акте от 22.01.2019 составляет 111 637 701 руб. (приложение N 5), на дату проведения экспертизы стоимость составляет 116 594 663 руб. (приложение N 2);

по 3 вопросу - по причине не предоставления проектно-сметной документации, определить соответствие объема выполненной ООО ПКП "Темп" работы не представляется возможным. При этом объём и наименование работ, предусмотренные Ведомостью объёмов работ (приложение N 4 к контракту) и не выполненные ООО "Темп" в рамках муниципального контракта изложены в графе 5,6 таблицы N 3 (таблица N 3), стоимость таковых работ составляет 23 367 410 руб. (приложение N1) - (приложение N3).

По вопросу качества выполненных работ:

- по факту выполненное общее архитектурно-планировочное решение по благоустройству жилого квартала N 3 не соответствуют архитектурно-планировочному решению проекта;

- дорожное и тротуарное цементобетонное покрытие исследуемого объекта не соответствует требованиям п.п.2.3.1 таблицы А.1. приложения А СП 78.13330.2012.[9.], т.к. более 10% результатов измерений толщины покрытия имеют отклонения от проектных значений от +/-10 мм.

Стоимость выполненных работ ООО ПКП "Темп" в рамках муниципального контракта несоответствующие НТД, а именно - устройство дорожного и тротуарного цементобетонного покрытия не соответствующего требованиям п.п.2.3.1 таблицы А.1. приложения А СП 78.13330.2012.[9.], а значит техническому заданию в рамках муниципального контракта N 27 от 03.07.2017, составляет 17 579 653 руб. (приложение N4);

по 4 вопросу (с учетом дополнительного пояснения от 29.03.2021) - в работах, выполненных по факту ООО ПКП "Темп" имеются работы, выполненные сверх объема и наименования работ, изложенных в Ведомости объёмов работ (приложение N 4 к муниципальному контракту), стоимость таких работ составляет 23 367 410 руб. Данная стоимость исчислена (116 594 663 руб. - 92 649 541 руб.) из стоимости работ выполненных по факту ООО ПКП "Темп" (графа N 5 таблицы N 3, приложение N 2 заключения) за минусом стоимости работ выполненных согласно наименованию и объемам работ Ведомости объемов работ (приложение N4 к муниципальному контракту) (графа N 5 таблицы N 3, приложение N 3 заключения);

по 5 вопросу - вследствие того, что объёмы и наименования работ в проектной документации и в Ведомости объемов работ по монтажу подпорной стенки и водосбросных труб разнятся, стоимость таковых работ составляет:

- стоимость заложенной в ведомости объемов работ по монтажу подпорной стенки и водосбросных труб составляет 5 595 127 руб. (приложение N 6);

- стоимость проектная по монтажу подпорной стенки и водосбросных труб составляет 4 293 829 руб. (приложение N 7);

по 6 вопросу - по причине не предоставления проектно-сметной документации, определить какова расчетная сметная стоимость работ в ценах 1 квартала 2017 года по монтажу подпорной стены с водосбросными трубами не представляется возможным;

по 7 вопросу - по причине не предоставления проектно-сметной документации, определить расчетную сметную стоимость работ по демонтажу старой подпорной стены не предоставляется возможным. Но при этом, стоимость заложенная в Ведомости объемов работ по демонтажу старой подпорной стены составляет 1 183 665 руб. (приложение N 8);

по 8 вопросу - объем и стоимость фактически выполненных работ на территории квартала N 3 в г. Анадырь не соответствует альбому сметных расчётов ООО ПКП "Темп", по объёмам, наименованию и формированию ценообразования, т.к. стоимость работ альбома сметных расчётов ООО ПКП "Темп" составляет 127 222 294 руб., а стоимость фактически выполненных работ исходя из исследования по второму вопросу составляет 116 594 663 руб. (приложение N 2);

по 9 вопросу - работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 27 от 03.07.2017, согласно данных изложенных в Ведомости объёмов работ (приложение N4 к контракту), выполнены не в полном объёме. Стоимость невыполненных работ наименование и объёмы изложенных в Ведомости объёмов работ (приложение N4 к контракту), составляет 23 367 410 руб. (приложение N1) - (приложение N3).

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

Оценивая экспертное заключение по правилам процессуального закона, арбитражный суд принимает во внимание следующие обстоятельства: полноту изложения по поставленным вопросам, ясность, наличие либо отсутствие противоречий в выводах, уровень квалификации и образования эксперта, а также связь с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Давая оценку представленному экспертному заключению, апелляционный суд исходит из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, содержит исследовательскую и мотивировочную часть отражающие ход исследование на основании которых сделаны выводы.

Эксперт предупреждался об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Непосредственно, экспертом приведено исследование на месте производства работ, объективные результаты исследование отражены в описании, проиллюстрированы фотографиями, схемами, анализ фактически результатов работ, актов приемки и исполнительных документов приведен заключении, сравнительных таблицах.

На основании установленных фактов и результатов проведенного исследования экспертов суд пришел к выводу о том, что ООО ПКП "Темп" не выполнило работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 27 от 03.07.2017 в соответствии с наименованием и объёмами изложенных в Ведомости объёмов работ на общую сумму 23 367 410 руб.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из разъяснений, приведенных в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" следует, что полученные денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороны не предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возмещению.

Учитывая обязательственные отношения между сторонами по муниципальному контракту, получение подрядчиком установленной по контракту твердой суммы, невыполнение всего объема работ влечет возникновение на стороне подрядчика неосновательное обогащение в установленном размере 23 367 410 руб.

Приведенные в жалобе доводы о выполнении дополнительных работ при благоустройстве территории на сумму 23 945 122 руб., которые установлены экспертным исследованием ФБУ "ДВРЦСЭ при Минюсте России", выполнении указанных работ по согласованию с заказчиком (протокол совместного совещания от 20.07.2017), фактического отражения работ в актах скрытых работах, не соответствия архитектурно-строительных решений фактической потребности жителям в соответствии с осмотрами объекта представителями заказчика, общественной организации "Общероссийский народный фронт" и жителями прилегающих домов в связи с чем, не неосновательное обогащение отсутствует, проверены и отклонены судом по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.

Таким образом, названным Законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта по предложению заказчика путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 % от цены контракта.

Согласно условиям контракта (пункт 2.5) его цена является твердой ценой, определяется на весь срок исполнения контракта и не подлежит изменению в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством. Подрядчику не возмещаются дополнительные расходы, связанные с выполнением работ по контракту.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В пункте 5 статьи 709 и пункте 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 названного Кодекса).

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу приведенных норм права дополнительными могут быть признаны работы, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе выполнения основных работ, их виды и объемы отсутствуют в технической документации, но без проведения данных работ завершение порученных по контракту работ невозможно.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться, как позволяющий ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

В рассматриваемом случае, как следует из письменных объяснений и представленных в материалы дела доказательств, работы не приостанавливались, акты формы КС-2 подписывались на работы, предусмотренные контрактом, но так же фактически выполнялись и иные работы, без заключения дополнительных соглашений к контракту.

Указанный протокол совещания от 20.07.2017 по форме и своему содержанию не соответствует письменной форме сделки по изменению условий контракта. При этом экспертизой проведенной ФБУ "ДВРЦСЭ при Минюсте России" (заключение эксперта N N 237/4-1, 333/4-1 от 25.05.2019) в рамках уголовного дела N 11807770001000005 установлено, что подпись Иванцова Р.Г. в протоколе совещания по вопросу согласования проектных решений не соответствует дате 20.07.2017 и выполнена не ранее осени 2018 года.

Осмотры с участием жильцов домов, общественными организациями не влекут правовых последствий для сторон контракта, который продолжал действовать в принятой редакции как заключенный на электронных торгах.

Доказательств того, что выполнение дополнительных работ было обусловлено необходимостью предотвращения гибели объекта, чрезвычайных обстоятельств не представлено. По своему характеру дополнительные работы не отвечали признакам чрезвычайности.

В отношении требования о взыскании стоимости работ, выполненных с недостатками суд руководствовался выводами судебной экспертизы, установившей не соответствие части дорожного и тротуарного цементобетонного покрытия требованиям нормативных документов Строительным правилам (СП 78.13330.2012), поскольку более 10 % результатов измерений толщины покрытия имеют отклонения от проектных значений от +/-10 мм.

Суд первой инстанции взыскал в пользу истца стоимость работ с недостатками 17 579 653 руб.

В указанной части решение суда является ошибочным по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, названная статья ГК РФ проводит различие между недостатками результата работы и существенными недостатками, устанавливая правомочия заказчика на отказ от исполнения договора подряда при наличии существенных недостатков результата работы и в зависимости от того, были или не были выполнены подрядчиком требования, предъявленные заказчиком в соответствии с законом.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

Если подрядчик допустил несущественные, устранимые недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие пункта 3 статьи 723 ГК РФ, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы.

Из результатов экспертного исследования, пояснений представителей следует, что выполненное цементобетонное покрытие имело отклонения толщины как в сторону увеличения толщины, акт и в меньшую сторону, на момент спора от сдачи работ в декабре 2017 года, бетонное покрытие эксплуатируется без повреждения. Доказательств того, что данные работы имеют такие недостатки, при которых исключается использование результата работ, заказчик не представил. При этом, общий объем бетона не оспорен.

На основании изложенного, взыскание стоимости указанных работ в сумме 17 579 653 руб. влечет нарушение встречного предоставления, поскольку результат работ надлежащим образом используется и не переделывался, гарантийный срок не истек.

При указанных обстоятельствах, в требованиях истца о взыскании 17 579 653 руб. следует отказать.

Согласно статье 1107 Гражданского кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В пункте 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Учитывая, что подрядчик получил оплату после подписания актов по платежным поручениям: N 288113 от 27.12.2017 на сумму 70 000 000 руб., N 290995 от 28.12.2017 на сумму 45 455 746, 75 руб. размер процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения 29 568 863, 30 руб. за период с 28.12.2017 по 08.02.2022 составит 6 201 453, 30 руб.

В связи с введением моратория с 01.04.2022 на 6 месяцев (до 01.10.2022) на основании постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", разъяснений пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период его действия проценты подлежат начислению с 09.02.2022 до оплаты задолженности 29 568 863, 30 руб., за исключением периода моратория, в остальной части требований следует отказать.

В отношении доводов жалобы о нарушении судом порядка согласования увеличения стоимости судебной экспертизы суд руководствуется следующим.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Неоплаченные или не полностью оплаченные расходы по проведению экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 6 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 22, 23, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23) до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с независящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы.

В исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Как установлено, об увеличении размера стоимости экспертизы эксперт сообщил 27.07.2020, сославшись на необходимость о повторного приезда в г. Анадырь для проведения исследования объекта по причине отсутствия технической возможности провести осмотр скрытых элементов объекта исследования в мае 2020 года. В подтверждение данного обстоятельства экспертом представлено письмо администрации от 29.06.2020 N 02-02-03-13/2120 с сообщением о возможности предоставить беспрепятственный доступ ко всем конструктивным элементам объекта исследования, в том числе, скрытым по 20.07.2020, и предоставлении необходимых технических средств и персонала.

С ходатайством от 06.10.2020 N 250/8-3 об увеличении стоимости производства экспертизы эксперт обратился 07.10.2020.

Таким образом, об увеличении суммы вознаграждения эксперт информировал до окончания проведения экспертизы, указал обстоятельства, повлиявших на увеличение стоимости исследований, которые заранее невозможно было рассчитать при даче ответа суду о согласии на проведение экспертизы по определенному судом кругу вопросов, и которые не зависели от эксперта, с учетом сообщения администрации, содержащихся в письме от 29.06.2020 N 02-02-03-13/2120.

По приведенным основаниям, суд обоснованно удовлетворил ходатайство эксперта и распределил судебные расходы.

Апелляционный суд по результатам рассмотрения жалобы, удовлетворил требования частично, поэтому издержки подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям (статья 110 АПК РФ).

В связи с тем, что суд первой инстанции определением от 19.04.2022 перечислил экспертной организации с депозитного счета суда денежные средства в размере 300 000 руб., которые внесены истцом, недоплаченная стоимость судебной экспертизы 150 288 руб. подлежит взысканию с администрации в пользу ФБУ "ДВРЦСЭ при Минюсте России".

Понесенные истцом расходы по оплате экспертизы подлежат возмещению ответчиком пропорционально удовлетворенным требованиям, т.е. сумме 256 967, 50 руб.

В таком же порядке подлежат распределению издержки ответчика по оплате стоимости экспертизы АНО "Судебный Эксперт" в размере 351 150 руб. из которых 268 430 руб. - за проведение экспертизы и 82 720 руб. расходы понесенные в связи с выездом эксперта Салыева В.Н. в суд для участия в судебном заседании во исполнение определения от 20.01.2020 (определение от 19.04.2022).

Расходы ответчика по оплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, решение суда подлежит изменению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.04.2022 по делу N А80-234/2019 Арбитражного суда Чукотского автономного округа изменить в части размера удовлетворенных требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью производственное коммерческое предприятие "Темп" (ОГРН 1158709000284, ИНН 8709906784) в пользу администрации городского округа Анадырь (ОГРН 1028700587486, ИНН 8709002387) сумму неосновательного обогащения 29 568 863, 30 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами 6 201 453, 30 руб. за период с 28.12.2017 по 08.02.2022, судебных расходов на оплату судебной экспертизы 256 967, 50 руб., продолжать начисление процентов с 09.02.2022 за исключением периода моратория введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" до оплаты задолженности 29 568 863, 30 руб., в остальной части требований отказать.

Взыскать с администрации городского округа Анадырь (ОГРН 1028700587486, ИНН 8709002387) в пользу федерального бюджетного учреждения Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ОГРН 1022700930724, ИНН 2721924186) судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы 150 288 руб.

Взыскать с администрации городского округа Анадырь (ОГРН 1028700587486, ИНН 8709002387) в пользу общества с ограниченной ответственностью производственное коммерческое предприятие "Темп" (ОГРН 1158709000284, ИНН 8709906784) судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы 150 757, 94 руб. и оплате госпошлины по апелляционной жалобе 1 288 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью производственное коммерческое предприятие "Темп" (ОГРН 1158709000284, ИНН 8709906784) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 114 134 руб.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

А.И. Воронцов Ж.В. Жолондзь